臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林念安

即被告

曾志偉

即被告

前二人共同

選任辯護人

葉慶人律師

選任辯護人

楊偉毓律師

選任辯護人

林祐增律師

上訴人

即被告

林建燁

選任辯護人

林明信律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第369號，中華民國111年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第13662、13663、13664、15377、19392、19584號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與林念安係夫妻，均明知俗稱搖頭丸之MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，愷他命係同條項第3款所列第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國109年2月20日晚上10時24分許，由甲○○持丙○○所有如附表三編號1所示手機（下稱丙○○手機）操作通訊軟體微信，以帳號暱稱「志」與顏彙蘋約定毒品交易事宜，並利用附表三編號2所示電子磅秤秤量愷他命重量。嗣於109年2月21日下午5時許，丙○○與甲○○駕乘車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱丙○○汽車）至臺北市萬華區西門町某處，將第二級毒品MDMA5顆及第三級毒品愷他命5公克販售予顏彙蘋，並當場收取價金新臺幣（下同）1萬元。

二、丙○○與林念安均明知俗稱超級搖頭丸之PMMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，2-氟-去氯愷他命（起訴書誤逕載為愷他命）係同條項第3款所列第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品PMMA、第三級毒品2-氟-去氯愷他命之犯意聯絡，於109年2月22日某時，以前揭聯絡方式與顏彙蘋預約交易含有第二級毒品PMMA之咖啡包及第三級毒品2-氟-去氯愷他命。顏彙蘋遂於109年2月23日晚上10時2分許，將買毒價金1萬元與另欠款4,000元一併匯入林念安向第一商業銀行股份有限公司潮州分行申辦之帳號00000000000000帳戶（下稱甲○○帳戶）。丙○○與林念安則於109年2月25日某時，以丙○○手機撥打乙○○持用如附表三編號3所示手機（下稱乙○○手機），商請亦明知PMMA、2-氟-去氯愷他命分別為不得非法販賣之第二級、第三級毒品的林建燁，以1,000元為報酬協助送貨。乙○○便與丙○○與林念安共同基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱乙○○汽車），將含第二級毒品PMMA成分、印有洋酒「約翰走路」標示之毒品咖啡包10包（下稱約翰走路咖啡包）及第三級毒品2-氟-去氯愷他命3公克送至臺北市○○區○○街0段00號前，於109年2月25日上午11時12分交付顏彙蘋。顏彙蘋與友人張紹喆在臺北市○○區○○街0段00號5樓507室（下稱案發現場）住處混用上開毒品後，顏彙蘋因施用多重藥物及PMMA過量後，引發中毒性休克死亡。嗣警據報前往處理，在案發現場扣得顏彙蘋、張紹喆施用剩餘之含有第二級毒品PMMA成分之約翰走路咖啡包5包、第三級毒品2-氟-去氯愷他命1袋，及如附表三編號4所示顏彙蘋、張紹喆施用後的約翰走路咖啡包空袋5個（無證據證明仍有第二級毒品PMMA殘留）等物，而循線查獲。並在丙○○與林念安住處扣得如附表三編號1所示用以聯繫販毒事宜之丙○○手機、編號2所示供販賣本案前開毒品之電子磅秤1具、如附表四所示預備供販賣毒品所用之分裝夾鍊袋184個等物。另在乙○○住處扣得附表三編號3所示用以聯繫販毒事宜之乙○○手機。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2項定有明文。且該條第2項所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之，此觀前開條文修正理由即明。本件被告丙○○、甲○○被訴違反毒品危害防制條例案件，經原審為有罪之判決，而就被告丙○○、甲○○於事實欄一被訴涉犯販賣「標示惡魔毒品咖啡包2包」之犯行，認不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，於理由中說明不另為無罪之諭知。本案被告丙○○、甲○○就原審判決有罪部分提起上訴，依首揭法條規定，上開不另為無罪諭知部分，不在上訴範圍，先予指明。

二、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告3人及其辯護人於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，對證據能力一節亦均未提出異議，故均得引為本案證據。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，業據被告丙○○、林念安、乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人張紹喆於警詢時之證述內容相符（相驗卷第22～27、151～153頁），並有甲○○帳戶申請人資料、存摺及交易明細（偵字第13662號卷第105～108、179頁）、顏彙蘋與被告丙○○及甲○○間之微信對話紀錄擷圖（偵字第13662號卷第109～159頁）、乙○○汽車於109年2月25日之行車軌跡道路監視器畫面擷圖（偵字第15377號卷第185～201頁）在卷可稽。復有如附表一、二、三、四所示之物扣案可證。再附表一、二所示之物經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認定：⒈附表一所示之約翰走路咖啡包5包，其內橘色粉末含第二級毒品PMMA成分（總淨重29.8660公克，驗餘淨重29.6222公克）。⒉附表二所示之白色結晶，含有2-氟-去氯愷他命成分（淨重0.5770公克，驗餘淨重0.5763公克），有該中心109年2月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書足考（相驗卷第163頁），足證扣案如附表一、二所示之物確含第二級、第三級毒品成分。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告丙○○、甲○○於本院審理時均供承事實欄一、二販賣毒品予顏彙蘋，各賺2千元等語（本院卷第97、98頁）。又被告丙○○於偵查中則稱：有給予被告乙○○約1,000元之報酬等語（偵字第13663號卷第233頁），而被告乙○○於偵查時則供稱：丙○○會在其跑完幾趟後才結算等語（偵字第13664號卷第216頁背面），足認被告3人均具有販賣營利之意圖，堪以認定。

㈢綜上，本案事證已臻明確，是被告丙○○、甲○○、乙○○上揭犯行，均堪予認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠新舊法比較：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院96年度台上字第7542號判決可資參照。

⒉被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，茲比較如下：

⑴毒品危害防制條例第4條第2項、第3項，分別由「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例（下逕稱修正前毒品危害防制條例）。

⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。

⒊綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應均適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項之規定。

㈡按MDMA、PMMA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，愷他命、2-氟-去氯愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，俱不得非法販賣。核被告丙○○、甲○○就事實欄一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪；被告丙○○、甲○○、乙○○就事實欄二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告等持有所販賣之第二級毒品犯行，為販賣行為所吸收，不另論罪。

㈢被告丙○○、甲○○就事實欄一、被告三人就事實欄二有犯意聯絡、行為分擔，應分別論以共同正犯。

㈣事實欄一部分，被告丙○○、甲○○以一行為觸犯販賣第二級、第三級毒品罪；事實欄二部分，被告三人亦以一行為觸犯販賣第二級、第三級毒品罪，各應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

㈤被告丙○○、甲○○所犯二次販賣第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈥被告三人於偵查、審理均自白犯罪，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、105年度台上字第1608號判決意旨參照）。經查：

⒈被告乙○○販賣第二級、第三級毒品犯行，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，原不宜輕縱，惟其於本案僅係為被告丙○○、甲○○跑腿販賣第二級、第三級毒品一次，獲利僅1,000元，相較被告丙○○、甲○○之犯罪情狀、角色分工實屬輕微。再被告乙○○自陳當時為水電工人及冷凍食品送貨員，於本案發生時，除已育有一女外，其配偶亦已懷孕（嗣於109年5月下旬分娩），有戶籍謄本在卷可參（原審卷第195、275頁），其因經濟上之壓力方鋌而走險，本院考慮上情，認縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後科以最低度刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之。

⒉至於被告丙○○、甲○○部分，渠等經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，刑度相較原本之法定刑，已有所減輕。又被告丙○○、甲○○雖有二名未成年子女需扶養，惟渠等行為時為成年人，對於販賣第二級、第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性當有認識，竟仍為牟一己私利，共同販賣第二級、第三級毒品。且被告丙○○於本院審理中供稱：從事販賣毒品已好幾年等語（本院卷第98～99頁）。至於被告甲○○部分，被告丙○○於本院審理中雖稱：大部分是自己做，本案第一件甲○○只是陪同，第二件是在回南部的途中，甲○○幫忙回訊息而已等語（本院卷第99頁）。惟被告甲○○於警詢時坦承：109年2月21日12時48分有將自己之語音訊息、內容為「喝的現在沒有了要明天、現在沒有啊只有煙、喝的都要明天」發送給顏彙蘋。另所販賣毒品之來源，係自109年1月開始，被告丙○○開車載伊去臺北市○○○路000號合益金銀大樓拿的，大約10幾次等語（偵字第13662號卷第24～27頁）；被告丙○○、甲○○於偵查中皆稱：我們一起販賣毒品，賣的是毒品咖啡包、愷他命，甲○○都跟丙○○一起，丙○○有買賣甲○○都知道，也會一起交易毒品等語（偵字第13662號卷第226頁、偵字第13663號卷第226頁），足證被告丙○○、甲○○販賣毒品係共同、經常為之，且顯非偶然失慮下所為，被告丙○○上開於本院中所述，應係迴護其妻之語，難以採信。再本案被告丙○○、甲○○販賣毒品之金額均達萬元，可見被告丙○○、甲○○上開行為之不法內涵並非輕微，無何足以引起一般人同情之客觀情狀，而確有應予憫恕之處，要無情輕法重之情，自無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。渠等請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。

三、駁回上訴之理由（關於被告丙○○、甲○○罪刑宣告與被告3人沒收部分【被告丙○○、甲○○犯罪所得部分除外】）：原審認被告丙○○、甲○○就事實欄所示之共同犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌被告丙○○、甲○○等犯罪動機、目的、本案販賣毒品數量、扣案毒品數量、分擔之犯行內容、犯罪所得、素行、生活狀況、被告丙○○、甲○○犯後態度等一切情狀，分別就被告丙○○量處有期徒刑3年10月、4年；被告甲○○量處有期徒刑3年8月、3年10月，暨就被告丙○○、甲○○分別定其應執行刑4年3月、4年。並就被告3人沒收部分，說明：㈠扣案如附表一所示含第二級毒品PMMA之約翰走路咖啡包5包內含物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。㈡扣案如附表二所示之物，含第三級毒品成分係違禁物，且為被告等販賣之標的，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於行為人與否，沒收之。㈢⒈如附表三編號1所示丙○○手機與如附表三編號3所示乙○○手機，為供渠等聯絡販毒事宜所用。⒉如附表三編號2所示電子磅秤，為供被告丙○○秤量毒品重量以遂將本逐利販賣毒品所用。⒊如附表三編號4所示約翰走路咖啡包空包裝袋、附表三編號5所示約翰走路咖啡包包裝袋、附表三編號6所示夾鍊袋，各為包裝含第二級、第三級毒品成分之物而供被告等販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。㈣如附表四所示夾鍊袋184個，為被告丙○○預備供販賣毒品所用之物，且為其所有，依刑法第38條第2項前段規定沒收。㈤被告乙○○本案犯罪所得1千元，應按刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額（原判決主文第3項記載：「犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，『共同』追徵其價額」，「共同」2字應係誤繕，惟不影響此部分之認定，爰更正指明，並予維持）。經核原判決此部分之認事用法，並無違誤，量刑及沒收之諭知亦無過重或不當。被告丙○○、甲○○上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，均不可採，業如前述，應予駁回。又緩刑之宣告，依刑法第74條第1項規定，以「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為前提，本案被告甲○○既經定應執行刑有期徒刑4年，不符緩刑宣告之法定要件，其請求為緩刑之宣告，自難准許，附此敘明。

四、撤銷原判決之理由（關於被告丙○○、甲○○犯罪所得沒收部分，暨被告乙○○罪刑部分均撤銷）：原審就被告丙○○、甲○○犯罪所得部分予以宣告沒收，暨被告乙○○罪刑部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠就原審關於被告丙○○、甲○○諭知犯罪所得共同沒收部分：

⒈按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本件檢察官以原判決適用法律錯誤提起上訴，雖經本院予以駁回，然就宣告沒收犯罪所得部分，本於沒收之獨立性，本院自得單獨就犯罪所得沒收部分予以撤銷，另為適當之諭知，合先敘明（最高法院106年度台上字第2183號判決意旨參照）。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。本案事實欄

一、二所示各次販賣毒品之交易金額，均為被告丙○○取得花用，業據被告丙○○及甲○○供述在卷（本院卷第97頁），足見犯罪所得之金額，除第二次交易有予以被告乙○○1,000元之報酬外，餘均為被告丙○○所獲得，被告甲○○未獲得朋分，則原判決就被告丙○○、甲○○所為2次販賣毒品之犯罪所得，諭知共同沒收，於全部或一部不能沒收時，共同追徵其價額，於法未合，應由本院予以撤銷改判。

⒊被告丙○○、甲○○販賣毒品2次予顏彙蘋，各獲得10,000元，除第二次有給予被告乙○○1,000元報酬外，餘由被告丙○○取得，業據前述，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告丙○○宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡就原審關於被告乙○○罪刑部分：

⒈被告乙○○共同販賣第二級毒品，僅是為被告丙○○一次跑腿，獲利微薄，對社會之危害尚非甚鉅，惡性顯然有別，依其犯罪情狀，堪可憫恕，而有情輕法重之情形，已如前述，原審未斟酌適用刑法第59條規定酌減其刑，有罪刑不相當之虞，容有未洽，應由本院予以撤銷改判。

⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○明知第二級、第三級毒品具成癮性且對人體有害，竟無視禁令，即意圖營利而為本案販賣第二級、第三級毒品犯行，助長毒品氾濫，所為危害社會秩序，惟本案其僅係為被告丙○○、甲○○跑腿販賣第二級、第三級毒品一次，獲利僅1,000元。並衡酌其犯罪動機、目的，一度於警詢中矢口否認，但之後均已自白犯行，暨自陳大學肄業之智識程度、已婚，並育有2女之生活狀況等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑。

⒊至被告乙○○請求宣告緩刑，並願給付60萬元之公益捐及提供240小時之義務勞務云云。惟衡酌本案犯罪情節，被告乙○○販賣第二、三級毒品，促使毒品流通及擴散，且販賣毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害程度非輕，足見其法治觀念薄弱。是本院認非施以相當刑事處遇，難收抑制、預防犯罪之效，有執行刑罰以資警惕之必要，並無暫不執行為適當之情形，而不宜宣告緩刑。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。