臺灣高等法院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

洪政宏

上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院110年度上訴字第1003號，中華民國110年7月28日第二審確定判決（原審案號：臺灣新北地方法院109年度訴字第610號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第15895號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審範圍之認定：

㈠本件檢察官原起訴再審聲請人即被告洪政宏（下稱聲請人）於民國108年11月間販賣毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）予證人陳俊同（1次；即本院110年度上訴字第1003號判決（即原確定判決）附表一編號1〈犯罪事實為附表二編號1〉所示）、於同年12月間及109年1月間販賣甲基安非他命予證人林俊森（6次；即原確定判決附表一編號2-7〈犯罪事實為附表二編號2-7〉所示），均係違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7罪），第一審審理後為相同之認定，並認聲請人所犯均應適用累犯規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），且適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑，依法先加後減，分別酌情量刑及宣告沒收。聲請人不服提起上訴，原確定判決仍認定聲請人所為均違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7罪），惟除均需依刑法累犯規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），暨再適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑外，另認上開附表一編號2-7部分（即販賣毒品予證人林俊森部分），應有毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品上游減刑之適用，故除附表一編號1之販賣甲基安非他命予陳俊同部分駁回上訴外，另就判決附表一編號2-7部分，均撤銷原審判決，並依法先加後減再遞減其刑，分別酌情量刑及宣告沒收。檢察官及聲請人均提起上訴，經最高法院以111年度台上字第84號判決就附表一編號2-7部分（即販賣毒品予證人林俊森部分）發回本院更審（本院111年度上更一字第89號，業於111年8月31日宣判，尚未確定），其餘（即販賣甲基安非他命予陳俊同部分）則上訴駁回確定。

㈡依聲請人之聲請再審狀，係就上開已確定之原確定判決附表一編號1部分（販賣甲基安非他命予證人陳俊同部分），主張有刑事訴訟法第420條第1項第5款之司法警察違法失職、第6款之發現新事實及新證據等再審事由聲請再審（被告於聲請再審狀中雖亦提及有刑事訴訟法第421條所示之就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審事由，惟本件聲請人所犯之違反毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪，係得上訴於第三審法院之案件，與刑事訴訟法第421條規定之為受判決人利益聲請再審之理由要件「不得上訴於第三審法院之案件」不符，是聲請人援引刑事訴訟法第421條，顯屬誤引）。是本院就本件再審案件之審理範圍，限於上開原確定判決附表一編號1即販賣甲基安非他命予證人陳俊同部分，至該判決附表一編號2至6所示販賣甲基安非他命予證人林俊森部分（共6罪），非於再審審理範圍（且尚未確定），先予敘明。

二、聲請意旨略稱：

㈠原確定判決就附表二編號1即聲請人販賣甲基安非他命予證人陳俊同部分，認定不符毒品危害防制條例第17條第1項供出上游減刑規定而未予減刑。然被告於第一次警詢中，即供稱係自108年11月份起至109年1月止，多次向上游「林永豊」購買毒品，有多次向上游「林永豊」購買毒品情事，此顯屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之新事實。

㈡原確定判決已認定聲請人自108年10月31日起透過持用門號0000000000號之年籍姓名不詳之人介紹，可直接向綽號「象哥（象兄）」之「林永豊」洽購毒品事宜，聲請人亦確實於108年11月6日起多次與「象哥」聯繫，然均聯繫未果，惟此係因其要求聲請人以通訊軟體LINE聯繫，此部分有聲請人與「林永豊」之共同友人張晏甄可資證明，其亦多次陪同聲請人前往「林永豊」指定地點即新北市○○區○○00號，向「林永豊」購毒，此部分則為刑事訴訟法第420條第6款規定之新證據，且聲請人亦依同法第429條之3規定聲請調查證據。

㈢依卷附臺灣新北地方法院通訊監察書（108年聲監續字第001225號）編號89所示，聲請人於108年11月22日上11點9分，係在向「林永豊」購買毒品後回程途中（方位角60，新北市汐止區樟樹路），此方位角代表通話附近方位，證明聲請人之毒品來源確係來自「林永豊」，此亦有該次陪同聲請人前往，並目睹「林永豊」販賣毒品予聲請人之友人「林幸儀」可資為證，此部分為刑事訴訟法第420條第6款規定之新證據，且聲請人亦依同法第429條之3規定聲請調查證據。

㈣聲請人向「林永豊」購毒，均係向和運租賃汽車公司租車以為代步，故亦可向和運租賃汽車公司調閱聲請人租車時之GPS方位、位置及地圖時間軸，即可查明聲請人向「林永豊」購毒之時序及位置，此亦屬「林永豊」確為聲請人之毒品上游之有利證據，聲請人就此亦依同法第429條之3規定聲請調查證據。而上述三項證據均係聲請人確實向「林永豊」購毒之人證及客觀事證，法院亦可傳喚上開證人到庭與「林永豊」對質，查明聲請人所述確屬實在。

㈤本件係因司法警察為保護聲請人，未就聲請人所述向「林永豊」購買毒品部分，併同「林永豊」販賣甲基安非他命予其他人之犯行，一併送檢察官指揮偵辦，故本案係因司法警察違法失職，違誤偵辦程序而影響原判決，有失司法正義及公平實現，此部分屬於刑事訴訟法第420條第1項第5款之聲請再審事由。

㈥聲請人於本案前，雖有其他前案紀錄，然並無販賣毒品之犯罪前科，故聲請人本件所犯販賣毒品罪，與前案之罪質並不相同，依司法院釋字第775號解釋意旨，不應依累犯規定對聲請人加重其刑。

㈦聲請人尚有年逾七十歲、且罹患糖尿病、三高等情之母親，於家中時常感到無力，需人照顧，且家中經濟本應由聲請人維持，然現已出現危機，聲請人深覺憂心，故聲請人實無法承受過重之刑責，請從輕量刑。況本件聲請人雖多次販賣甲基安非他命，然數量均非甚鉅，其中如原確定判決附表二編號1販賣予陳俊同部分，更因陳俊同賒欠而分文未取，其他販賣部份，獲利亦僅為聲請人租賃汽車所需支付之車錢，對象亦僅有2人，是聲請人之惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期大量販賣毒品營生之大盤、中盤毒梟，故縱依偵審自白減刑規定後，刑度仍嫌過重，而有情輕法重之失衡現象，應依刑法第59條酌減刑度。

㈧聲請人希望法院能讓聲請人於戒治完成後先行返家安頓，維持家中經濟，所需時間約5至6個月。是聲請人請求法院依刑事訴訟法第430條規定准許停止執行。

㈨稽諸上開說明，本件有刑事訴訟法第420條第1項第5款及第6款之再審事由，聲請人亦爰依同法第429條之3規定聲請調查證據，再依同法第430條規定請求停止執行云云。

三、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，始足當之。而刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖經修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，然所謂輕於原判決所認「罪名」之判決，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，同一罪名之有無加減刑罰原因，僅足以影響科刑之範圍，惟其罪質並無改變，即與罪名是否相異無關，自不得據為聲請再審之原因（最高法院110年度台抗字第1200號裁定意旨參照）。又此所謂「應受免刑」之判決，指「必要及絕對」免除其刑之規定而言，如屬「任意或相對」免除其刑之規定者，則不在此列。而毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑之寬典，如何選擇，法院有裁量之權，與必免除其刑者有異，並非「應受免刑之判決」，自不得據為聲請再審之原因（最高法院108年度台抗字第1297號裁定意旨參照）。另有罪之判決確定後，有參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者，固得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第5款定有明文。惟前項第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，此觀同條第2項之規定甚明。末按刑事訴訟之再審制度，係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，故為受判決人利益聲請再審者，必其聲請合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款所定之情形，始得為之，此與非常上訴程序旨在糾正確定裁判之審判違背法令者，並不相同，如對於確定裁判認係以違背法令之理由聲明不服，非屬聲請再審之範疇。

四、經查：

㈠原確定判決依憑聲請人之自白、證人即購毒者陳俊宏之證述、卷附通訊監察書暨附表、聲請人持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文及監視器畫面翻拍照片、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等證據資料，並佐以扣案如該判決附表三編號1所示物品，因認聲請人確有惟原確定判決附表二編號1所示販賣甲基安非他命予證人陳俊同以營利，而違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。本院審酌原確定判決就認定聲請人犯罪事實所憑之證據、證據取捨及論斷之基礎，業於判決理由說明翔實，並就聲請人本件所犯應適用累犯加重其刑（無期徒刑部分不得加重）、偵審自白減刑等規定而先加後減，及附表二編號1部分不符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品上游減刑及刑法第59條酌減其刑規定等節，於論罪之刑之加重減輕理由中論述綦詳，有該確定判決書在卷可稽，並經本院調取全部案卷卷證核閱無訛。經核其認事用法，皆為事實審法院本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，係屬其職權之適當行使，並無違背經驗法則或論理法則等違法不當情事。

㈡聲請人援引刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，主張因發現新事實、新證據，而提出再審聲請部分：

⒈聲請人雖以其於警詢時即供出毒品上游、且有證人張晏甄、林幸儀等人，可資證明其等陪同前往向毒品上游「林永豊」購買甲基安非他命；另向和運租賃汽車公司租賃汽車時之GPS定位系統、位置及地圖時間軸等亦可證明此節等情，主張有新事實及新證據。然不論聲請人本件是否確實供出毒品來源，得令偵查機關因而查獲正犯或共犯，而符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源減刑要件，惟罪名未變，而仍僅屬於「同一罪名」科刑範圍之刑度減輕或免除，更非為「必要及絕對」免刑規定。是聲請人所犯之販賣第二級毒品罪，不因其是否符合上開供出毒品上游之減輕或免除其刑之要件，而影響原確定判決認定之販賣第二級毒品罪名，且法律效果亦非應免除其刑（僅為得免除其刑），並無刑事訴訟法第420條第1項第6款「應受免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之情形，自不得以此據以聲請再審。

⒉又聲請人以已知悔悟及家庭環境等節，主張從輕量刑，暨稱本件有情輕法重失衡現象，應依刑法第59條酌減情形而聲請再審云云，惟聲請人此部分所指，同屬量刑審酌事項，係事實審法院刑罰裁量權行使當否之範疇，亦未涉及罪名變更或法定免除其刑，無礙聲請人所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪名之成立，仍與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件不合，自不得據以聲請再審。

⒊再刑事訴訟法第429條之3規定聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，乃指依該證據之內容形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為符合所聲請再審之事由，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。倘從形式上觀之，已難認符合所聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得之證據，亦非該條項所規定應為調查之證據。此與於刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有同法第163條之2第2項各款所示情形外，皆應予調查之境況，截然不同（最高法院110年度台抗字是第1069號裁定意旨參照）。查聲請人固於聲請再審狀中聲請傳喚證人暨向和運租賃汽車公司調閱其前此租賃汽車之GPS定位、位置及地圖時間軸，惟本件聲請人以供出毒品上游應施用毒品危害防制條例第17條第1項減刑部分，難認符合再審要件，已如前述，故聲請人調查證據之聲請，亦難認有何刑事訴訟法第429條之3第1項所謂再審程序之調查必要性。是本件再審證據調查之聲請，亦無理由。

㈢另關於刑法累犯加重部分，原確定判決係依照司法院於108年2月22日公布之釋字第775號解釋意旨，斟酌聲請人前於97年間違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、於98年間違反毒品危害防制條例案件，經法院判刑確定，經接續執行而於102年5月7日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋執行殘刑即有期徒刑1年1月17日，並於106年2月18日在監執行完畢（另有他案應執行刑即有期徒刑1年2月接續執行，並於108年5月27日執行殘刑完畢），此有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌聲請人前案犯罪之類型、罪質及手法、前案有無因入監而執行完畢、本案犯罪距離前案之時間等一切情狀，綜合判斷本案並無因加重最低本刑致其所受刑罰超過所應負擔罪責，或人身自由遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原則無違，是應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑及最高本刑（僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑）。聲請人片面以本件所犯與前案之罪質不相同，主張原確定判決不應論以累犯加重，自屬誤會。況再審係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟機制，與糾正確定判決法律上錯誤之非常上訴制度不同，聲請人所指法院於審理程序進行中，錯誤適用法定刑罰加重減輕事由，應屬非常上訴救濟範疇，尚非再審程序所得處理，併此敘明。

㈣至聲請意旨另指本件司法警察違法失職、違誤偵辦程序而足以影響原判決，而有合於刑事訴訟法第420條第1項第5款之再審事由，惟依此款事由聲請再審者，須提出「參與調查犯罪之司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決」之確定判決，或提出替代確定判決之刑事訴訟不能開始或續行，且相當於確定判決證明力之證據資料，然本件未據聲請人提出，顯不合刑事訴訟法第420條第1項第5款、第2項聲請再審之要件，是此部分聲請再審，則屬違背法律上程式。

五、綜上，本件聲請再審或係違背法律上程式而不合法，或與再審要件不相符合而無理由，俱應予駁回。再審之聲請既經駁回，停止刑罰執行之聲請，亦失所附麗，併駁回之。

六、末按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。前項本文所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4定有明文。本件再審之聲請，有不合法且顯無理由情事，已如前述，自無聽取再審聲請人意見之必要，爰不通知再審聲請人到場，逕予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第433條前段、第434條第1項，裁定如主文。