臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

洪政宏

選任辯護人

李進成律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第610號，中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第15895號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、洪政宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別自不詳處所及自綽號「象哥」之林永豊處購得甲基安非他命後，分別與陳俊同、林俊森聯絡後，旋於如附表二所示時、地，以如附表二所示價格，販賣如附表二所示重量之甲基安非他命予陳俊同（1次）、林俊森（6次）共7次。

二、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣新北地方檢察署

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告洪政宏及辯護人於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

二、得心證之理由：

㈠上揭販賣甲基安非他命7次之事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦認不諱（見108年度偵字第15895號卷<下稱偵卷>第311、312頁、原審卷第167頁、本院卷第185頁），核與證人即購毒者陳俊同、林俊森於偵訊時之證述相符（見偵卷第300至302頁），並有臺灣新北地方法院108年聲監字第913號通訊監察書暨附表、108年聲監續字第1225號、第1306號通訊監察書暨附表、109年聲監續字第39號通訊監察書暨附表（見偵卷第55至93頁）、被告持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文及監視器畫面翻拍照片（所在卷頁如附表二所示）、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（所在卷頁如附表三所示）在卷可稽，復有如附表三編號1所示物品扣案為憑。是被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，洵堪採信。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，最高法院87年度台上字第3164號判決意旨可資參照。經查，被告販賣如附表二所示之甲基安非他命，於扣除購買毒品成本後尚有獲利，此據被告於偵訊時之供承，其於本案販毒予陳俊同、林俊森時，每賣0.5公克即可賺取新臺幣（下同）200至300元（見偵卷第311、312頁），顯見其可因販毒而獲得價差利益甚明。衡以被告與附表二所示交易對象，均非屬至親，苟無利潤可圖，應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣甲基安非他命之可能，足認被告上揭所述為真實可採，其主觀上均有販賣甲基安非他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，自堪認定。

㈢綜上，足認被告確有如附表二編號1至7所示販賣甲基安非他命以營利之事實。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果（包括共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕，暨其他法定加減原因，與加減例等一切情形）而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律。至於與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，則不在綜合比較、整體適用之範圍內，仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院97年度台上字第5247號、98年度台上字第6274號刑事判決意旨參照）。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：

1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法規定，自以修正前規定較有利於被告。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。

3.據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣或持有。故核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（7罪）。被告雖亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，但此因與販賣毒品罪間有法條競合關係，自不再論以該罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於附表一編號1至7所示犯行，持有甲基安非他命之低度行為，為各次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯7次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣按關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違（參最高法院109年度台上字第1804號刑事判決意旨）。查被告97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以98年度訴字第960號判處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，歷經本院以98年度上訴字第3217號判決、最高法院以99年度台上字第205號判決均上訴駁回而確定，又於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第5559號判處有期徒刑7月、3月，上開案件嗣經本院以99年度聲字第1224號裁定應執行有期徒刑4年2月確定。又於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以98年度訴字第4362號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，並與前開有期徒刑4年2月接續執行，嗣於102年5月7日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋執行殘刑即有期徒刑1年1月17日，並於106年2月18日在監執行完畢（另有他案應執行刑即有期徒刑1年2月接續執行，並於108年5月27日執行殘刑完畢），此有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，經審酌其前案犯罪之類型、罪質及手法、前案有無因入監而執行完畢、本案犯罪距離前案之時間等一切情狀，綜合判斷本案並無因加重最低本刑致其所受刑罰超過所應負擔罪責，或人身自由遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原則無違，是均應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑及最高本刑（依刑法第65條第1項規定，販賣第二級毒品罪之法定刑有關無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑）。

㈤被告就本案7次販賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定分別減輕其刑。

㈥按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指上訴人供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典（最高法院110年度台上字第3530號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防製毒品氾濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而查獲者而言（最高法院108年度台上字第459號判決意旨參照）。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案取得毒品之來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告本案之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。

㈦經查，被告於109年2月11日警詢時供出其購買毒品之上游為綽號「象哥」之人（見偵卷第25頁），斯時偵查機關就綽號「象哥」之真實身分、居住所在均無所悉，嗣經被告提供相關資訊後，經過6、7個月左右始由偵查機關循線查獲綽號「象哥」之林永豊，且偵查機關為保護被告之故，未於109年12月10日將被告所涉向林永豊購買毒品部分，併同林永豊販賣第二級毒品予張國峰等人部分移送報請檢察官指揮偵辦，嗣經檢察官就林永豊販賣第二級毒品予張國峰等人等犯行，以109年度偵字第6131、7305、7306號提起公訴及移送併辦等情，業據證人即內政部警政署國道公路警察局員警陳一凱於本院審理時證述明確（見本院卷第175至178頁），並有內政部警政署國道公路警察局刑事案件移送書、通訊監察譯文、臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第661號移送併辦意旨書在卷可佐（見本院卷第87至93頁、偵卷第67至69、99、104、107、114、117、119頁），而依前揭通訊監察譯文所示，被告確實自108年10月31日起即有透過持用門號0000000000號之年籍姓名不詳之人介紹，可直接向綽號「象哥（象兄）」之林永豊洽購毒品事宜，被告亦確實於108年11月6日起多次與「象哥」聯繫，然均聯繫未果，直至同年12月3日始帶同綽號「小黑」之人前往「象哥」所在處所（見偵卷第98至119頁）。是本件就附表二編號2至7部分，確有供出毒品來源，並使偵查機關因而查獲其他正犯之情形，至於林永豊此部分販賣第二級毒品予被告之犯行雖未據起訴，然此係因偵查機關未將此部分併同移送檢察官偵辦之故，尚難認業經偵查而有犯罪嫌疑不足而未達起訴門檻之情，是就被告所犯附表二編號2至7所示販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法先加重後遞減之。至於附表二編號1所示販賣第二級毒品部分，無證據證明被告實際向林永豊洽購毒品時間，係在被告如附表二編號1所示販賣甲基安非他命犯行之前，難認已提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，自不符上開應減輕或免刑之規定，僅合於前述自白減輕之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之，附此敘明。

㈧按刑法第59條規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。經查，被告正值青年，為獲取私利，販賣第二級毒品次數達7次、對象2人，對社會秩序危害非輕，足見其漠視法令之心態，復揆之其犯罪情節、手段、動機與目的等，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，況本案業已分別依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，要無情輕法重之情事，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，附此敘明。

四、維持原判決附表二編號1部分之理由：原判決認被告就其附表二編號1部分所為事證明確，係犯前揭販賣第二級毒品罪，而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，及其各次販毒之數量、價格與所得之不法利益，又被告於偵訊及原審審理時均已坦認犯行，且所供出之毒品上游亦因販毒案件而遭起訴，並非為求減輕其刑而誣指他人販毒，犯後態度尚可；暨被告自陳需扶養母親之家庭環境、擔任油漆工、月收入約3、4萬元之經濟狀況、國中畢業之教育程度（見原審卷第169頁）等一切情狀，量處如附表一編號1所示之宣告刑，暨敘明被告上開販賣毒品時所持供聯絡毒品交易使用扣案如附表三編號1所示行動電話，為供其等犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，此部分認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨主張就原判決附表二編號1部分，有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，並請求再予減輕其刑部分，既非可採，業經本院論駁如前，其此部分之上訴意旨，自無理由，應予駁回。

五、撤銷改判原判決附表二編號2至7部分之理由：

㈠原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告就附表二編號2至7所示犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，此經本院說明如前，原審漏未審酌，尚有不當。被告上訴意旨主張就原判決附表二編號2至7部分，有毒品危害防制條例第17條第1項適用，為有理由，應由本院就原判決附表二編號2至7部分撤銷改判，原判決所定應執行刑部分，因上述各罪撤銷改判而失所附麗，應併予撤銷。

㈡爰審酌被告正值青年，不思以正常途徑賺取財物，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖一己私利，知悉毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍販賣甲基安非他命，造成毒品之流通及助長泛濫，亦戕害購毒者之身心健康，對社會治安產生危害，被告所為應予以非難，兼衡被告犯罪之目的、各次販賣之價金暨所獲利益、販賣次數、被告被告於偵訊、原審及本院審理時均已坦認犯行，犯後態度尚可；暨被告自陳需扶養母親之家庭環境、擔任油漆工、月收入約3、4萬元之經濟狀況、國中畢業之教育程度等一切情狀，分別量處如附表一編號2至7主文欄所示之刑。並審酌被告各次販賣第二級毒品之犯罪方式與態樣雷同，侵害同種類法益，各次犯行時間接近，為免被告因實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則等情，爰將前揭上訴駁回部分與如附表一編號2至7主文欄所示撤銷改判部分，定其應執行刑有期徒刑為5年6月。

六、沒收部分：

㈠犯罪物品沒收部分：扣案之如附表三編號1所示手機，為供被告與犯罪事實欄所示購毒者聯繫本案販毒事宜所用之物，業經被告於原審時坦認在卷（見原審卷第138頁），並有如附表二編號2至7所示通訊監察譯文在卷可查，是上開物品屬供被告犯本案如附表二編號2至7所示販賣第二級毒品罪所用之物，又查無刑法第38條之2第2項所定情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表一編號2至7所示各罪之主文項下宣告沒收。

㈡犯罪所得沒收部分：被告因販賣第二級毒品犯行而實際獲有犯罪所得（金額詳如附表二編號2至7所示），業據被告於原審時坦認在卷（見原審卷第138頁），又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯附表一編號2至7所示各罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表三編號2至4所示手機，因無證據證明與本案有關，故均不於本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。