臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

謝清均

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審易字第1644號，中華民國111年5月10日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第28251號）關於科刑部分，提

起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審理範圍

㈠按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。查本案檢察官以被告謝清均犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌而提起公訴，經原審審理後，認被告犯刑法第320條第1項之竊盜罪，判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣（下同）1,000元折算1日，併就未扣案之犯罪所得3萬5,000元諭知沒收及追徵。檢察官不服而提起上訴，被告並未上訴。觀諸檢察官上訴理由，係針對原判決科刑部分不服而提起上訴（見本院卷第19至24頁），且據蒞庭公訴檢察官於本院準備程序陳明：檢察官僅就原審量刑部分提起上訴等語（見本院卷第72頁），是依上開法律規定，本件檢察官上訴效力及範圍自不及於原審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，本院之審理範圍僅為原判決關於科刑部分。

㈡關於被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且科刑部分係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及除科刑部分以外之理由（如附件）。

二、檢察官上訴理由略以：

㈠累犯成立要件，並未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，法官仍應適用。而累犯成立事實之有無，並不以僅由檢察官主張及證明為限。刑事訴訟法第161條係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等同視之。基此，累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷，縱肯認最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定（下稱系爭裁定）見解，亦難推導出一旦檢察官未能就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即應對被告為有利之認定。

㈡刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、被告提示簡表、本院被告前案紀錄表，係司法機關公務員依照相關判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等資料所輸入製作而成，屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「公務員職務上製作之紀錄文書」，具有證據能力，亦為長久以來法院實務所廣泛採用以認定被告是否構成累犯之依據。檢察官既已於起訴時提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等作為證明被告構成累犯並應加重其刑之方法，而該等資料亦已載明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢時間，將之與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表互相對照，已足證明被告構成累犯並應加重其刑，且已達系爭裁定主文之要求，核無疑義。

㈢原判決援引系爭裁定，認檢察官並未就被告有無構成累犯之事實及加重其刑事項具體指出證明方法，惟系爭裁定拘束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件，而不具通案效力，且於裁定理由中之舉例說明，並未涉及案件之關鍵事實及法律爭議，充其量僅屬裁定內之「旁論」，甚且無拘束提案庭之拘束力。

㈣被告之前案紀錄是否構成累犯，關係到法定刑之變動，影響法律適用有無違法，與單純將之作為量刑因子僅影響宣告刑之情形全然不同，故原審判決認為審酌「犯罪行為人之品行」即可取代「累犯加重其刑之適用」，容有誤會。況且，本案被告構成累犯並應加重其刑，已如前述，檢察官自得對原判決未依累犯規定加重其刑之違法判決提起上訴。

㈤本案於民國111年4月6日言詞辯論終結時，最高法院尚未做出系爭裁定，倘原審認本案亦應依系爭裁定意旨，由檢察官就被告構成累犯事實及應加重其刑之事項主張並具體指出證明之方法，則原審當應再開辯論，俾使法院踐行累犯之調查、辯論程序，詎原審逕於111年5月10日宣示判決，以檢察官未盡舉證責任而未論累犯及加重其刑，實難認妥適云云。

三、本院查：

㈠原審依系爭裁定意旨，認檢察官未就被告有無構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明方法，因而未認定被告構成累犯，固非無見，惟查：

⒈原審係於111年4月6日辯論終結，有審理筆錄1份在卷可參（見原審卷第225至248頁），斯時系爭裁定尚未宣示，而依當時一般實務運作慣例，並無要求檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項負擔舉證責任，倘原審於系爭裁定後、原判決宣示前，持系爭裁定相同見解，認檢察官應就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項為舉證，自應賦予訴訟當事人之一方即檢察官，就是否舉證被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，有表示意見之機會，若檢察官有主張被告為累犯及應加重其刑者，允宜再開辯論程序，俾檢察官能提出證明方法並善盡其舉證責任，以免造成突襲，致檢察官訴訟權益受損，方符公平法院之旨。乃原審未使檢察官就系爭裁定有表示意見之機會，亦未賦予檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項適時提出證明方法暨說明責任之機會，即遽指檢察官於原審審理時，未盡其就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項之舉證責任，而無法依職權認定被告構成累犯云云（詳如原判決第2頁第27行至第3頁第10行，見本院卷第12至13頁），尚有未合。

⒉再按系爭裁定宣示前，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故系爭裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與系爭裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於系爭裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。可知，前開最高法院判決意旨，係基於法安定性及法預測性之要求，認於系爭裁定「宣示前」，各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與系爭裁定意旨不符者，如下級審法院在檢察官未盡舉證責任情形下，業依職權調查論以被告累犯，而形成累犯處斷刑，或作為量刑裁量，上級審法院不能據以撤銷原判決。惟如上述，原審係於系爭裁定「宣示後」為判決，且原審係參照系爭裁定意旨（詳如原判決第第3頁第5至6行，見本院卷第3頁）而為本件判決，自不生上述法預測可能性、法安定性、無溯及既往效力等問題，是縱原審已依憑本院被告前案紀錄表之被告累犯資料，在科刑審酌事項之刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中對被告予以負面評價而為本件量刑（詳如原判決第3頁第13至28行，見本院卷第12頁），核無上開最高法院判決意旨所指不能予以撤銷之情形。

⒊綜上所述，檢察官提起本件上訴，指摘原審未予檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項為舉證之機會，即逕依系爭裁定意旨而為判決等語，為有理由，應由本院將原判決關於科刑部分予以撤銷，另為適法之判決。

㈡科刑審酌事項

⒈被告構成累犯並應加重其刑：

⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

⑵查蒞庭公訴檢察官於本院準備程序、審理時均已主張被告構成累犯之事實及應加重其刑等語（見本院卷第75、101頁），且提出本院被告前案紀錄表、法務部刑案資料查註紀錄表（下合稱被告前案紀錄表）等件（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第28251號卷第85至105頁、本院卷第27至57頁）為證明方法，經核被告前案紀錄表內所載各項前案之犯罪類型、執行情形均相符一致，且被告於本院準備程序、審理時，就被告前案紀錄表均表示：無意見等語（見本院卷第75、101頁），足認被告前案紀錄表之記載應屬無訛，堪以憑採，準此：

①被告前因：⓵違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度審易字第1304號判決判處有期徒刑8月確定；⓶違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度審易字第1875號判決判處有期徒刑9月確定；⓷竊盜等案件，經原審法院以97年度壢簡字第2023號判決判處有期徒刑4月、3月，並定應執行有期徒刑6月，上訴後，經原審法院以98年度簡上字第286號判決上訴駁回而確定；上開⓵至⓷各罪所處之刑，再經原審法院以98年度聲字第3332號裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月（下稱甲案）；⓸竊盜案件，經原審法院以98年度審易字第1698號判決判處有期徒刑8月、8月、9月，並定應執行刑為有期徒刑1年9月確定；⓹恐嚇案件，經原審法院以98年度壢簡字第3189號判決判處有期徒刑4月確定；⓺竊盜案件，經原審法院以99年度易字第370號判決判處有期徒刑8月、8月、8月、7月，並定應執行刑為有期徒刑2年2月確定；⓻竊盜案件，經原審法院以99年度易字第656號判決判處有期徒刑3月、3月、8月、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年8月確定；上開⓸至⓻各罪所處之刑，又經原審法院以99年度聲字第4089號裁定定應執行刑為有期徒刑5年11月確定（下稱乙案）。甲、乙案之刑接續執行，被告於104年7月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因假釋期間更犯他罪而遭撤銷假釋，所餘殘刑為1年2月又16日；⓼違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以106年度審易字第35號判決判處有期徒刑10月確定。前開⓼所示案件之刑與上揭殘刑接續執行，被告於107年9月7日因縮短刑期執行完畢出監等情，有被告前案紀錄表在卷可按，是被告於前揭徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項累犯之法定要件，而屬累犯。

②本院審酌被告歷經前案之偵審程序及刑之執行之矯治後，仍再犯相同罪質之本案竊盜犯行，足見其法治觀念不足，且斟酌被告於前案經假釋後，竟於假釋期間另犯他罪而遭撤銷假釋，甚於前案刑之執行完畢後，仍未能澈底改過自新，猶仍再犯本案相同罪質之竊盜犯行，足見前次刑罰並未對之產生預期之嚇阻或教化效果，因認有加重其刑之必要，尚與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，是應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思正途賺取所需，貪圖私利竊取告訴人林純益財物，顯然欠缺對他人財產權之尊重，其守法觀念尚有不足，所為亦已造成社會治安及他人財產權相當程度之危害，亦使告訴人受有財產上之損害，迄未與告訴人達成和解，以賠償告訴人所受損害，惟念其犯罪後終能坦承犯行，尚知悔悟，暨斟酌被告於原審審理時自陳：國中畢業、從事駕駛、月薪約3萬元等語（見原審卷第247頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。

本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官周芝君提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 林怡秀