臺灣高等法院刑事判決

上訴駁回。事實與理由

一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告巫清竹（下稱被告）提起上訴，於本院審理時陳稱僅就量刑上訴（見本院卷第86至87頁），業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。

二、被告上訴意旨略以：原審判太重，希望撤銷改判較輕的刑度；我弟弟得癌症；被告販賣毒品數量及獲利均不多，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害較低，3位買家都常去被告家討東西，一開始是互通有無，到最後演變成販賣，第3次原判決也認定價金沒付，可證這些買家常占被告便宜，情堪憫恕，請依刑法第59條酌減其刑；加重持有第二級毒品部分，被告持有大麻總共27公克，因大麻無法驗純質淨重，所以論加重持有，法定刑為6月以上，原審量處有期徒刑1年，亦屬過重等語。

三、原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（3罪），就原判決事實一㈡所為，係犯同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；被告如原判決事實一㈠所示各次販賣第二級毒品犯行，與原判決事實一㈡所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共4罪)。本院依上開犯罪事實及法律適用，對於被告之刑為審理，先予敘明。

四、刑之加重、減輕事由之判斷

㈠被告前⑴因販賣毒品案件，經本院以101年度上訴字第766號判決處有期徒刑7年6月，並經最高法院以101年度台上字第3245號判決上訴駁回確定；⑵因施用毒品案件，經原審法院以100年度審易字第1432號判決處有期徒刑4月確定；⑶因販賣毒品案件，經原審法院以101年度訴字第659號判決處有期徒刑3年7月（2次），復經本院以102年度上訴字第881號判決、最高法院以102年度台上字第4479號判決上訴駁回而確定；上開⑴至⑶案，嗣經本院以102年度聲字第3993號裁定應執行有期徒刑12年確定，並於112年9月4日縮短刑期執行完畢等情，有法院前案紀錄表可考，且被告對上開前案紀錄亦無意見（見原審卷第177頁），可認被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬累犯。復參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前案所犯之罪，與本案同屬違反毒品危害防制條例案件，足見被告未藉由刑之執行有所警惕，併衡酌被告本案犯罪情節，認依刑法第47條第1項規定加重其刑後，亦不生罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，裁量加重其刑。

㈡被告於偵查、原審及本院審理中均自白如原判決事實一㈠所示犯行，爰就被告如原判決事實一㈠所示3次販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，併依刑法第71條第1項規定，就此部分先加後減之。

㈢刑法第59條規定

⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

⒉上訴意旨固以前詞主張被告所犯販賣第二級毒品部分應適用刑法第59條規定酌減其刑。然按毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，亦衍生家庭、社會治安問題，衡諸被告前已有販賣毒品案件經法院論罪科刑之前案紀錄，當知所警惕，本案並非初犯同類型之犯罪，審酌被告本案3次販賣第二級毒品之犯罪情節、手段、毒品種類、數量、價金、被告素行、年齡、犯後態度、所陳之家庭生活經濟狀況及行為動機等，綜觀其情節，被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般同情而顯可憫恕，況被告就原判決事實一㈠部分所犯販賣第二級毒品犯行，固屬法定本刑10年以上有期徒刑之罪，然被告此部分犯行業均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，減輕後之法定刑為有期徒刑5年以上，法定最低刑度已明顯降低，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，亦即其減刑後之最低度刑相較於被告本案販賣第二級毒品之犯罪情狀，尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，無情輕法重之憾，難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，乃不再依刑法第59條規定予以酌減其刑。上訴意旨主張應適用刑法第59條規定，尚非可採。

㈣原審關於刑之加重、減輕事由之判斷，於法均核無違誤。

五、上訴駁回之理由

㈠被告如原判決事實一㈠所示3次販賣第二級毒品犯行，並無刑法第59條規定之適用，業經論述如前，原審就此部分未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，被告上訴意旨主張此部分亦應依刑法第59條規定酌減其刑，即非可採。

㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）。原審就原判決事實一㈠所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌被告應知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序，仍販賣第二級毒品予原判決附表一所示之對象，及持有第二級毒品純質淨重20公克以上，所為實不足取，惟衡酌其犯後始終坦承犯行不諱，復考量其犯罪之動機、目的、手段、販賣之毒品種類、數量、金額及持有毒品之種類、期間暨犯行所生之危害，兼衡被告獲利之狀況，暨其自述之智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告如原判決事實一㈠所示販賣第二級毒品犯行（即原判決附表一編號1至3），分別量處有期徒刑6年、6年6月、6年10月，就被告如原判決事實一㈡所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，量處有期徒刑1年，並斟酌被告所犯各罪、責任非難重複程度情形及犯罪時間之相近程度，為整體非難之評價，定應執行刑為有期徒刑8年10月。原判決就被告本案犯行所為刑之裁量，已斟酌刑法第57條各款所列情形並說明量刑理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事；原審復於各刑中之最長期（有期徒刑6年10月）以上、各刑合併之刑期（有期徒刑20年4月）以下，綜合考量各罪罪名、犯罪態樣、時間、責任非難重複之程度等，而酌定應執行有期徒刑8年10月，顯已給予適度之刑罰折扣，已屬從輕定刑；本院認原審所處之宣告刑及執行刑刑度均屬妥適，與被告之罪責程度相當，並無輕重失衡而顯然過重情形，核屬原審法院量刑及定刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖，原判決所處刑度縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其有何不當或違法。

㈢被告以前揭各詞上訴指摘原審量刑，並非可採，其上訴無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。