臺灣高等法院94年度上訴字第868號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第868號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

羅明通律師

選任辯護人

陳彥任律師

選任辯護人

任鳴鉅律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

許坤立律師

選任辯護人

郭香吟律師

選任辯護人

張慶帆律師

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

王聖舜律師

被告

庚○○

選任辯護人

張慶帆律師

上列上訴人等因被告等證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院92 年度訴字第1075號，中華民國93年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第6306、10789號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣民國八十七年間，丙○○係民興國際開發股份有限公司（原名民興紡織股份有限公司，下稱民興公司）之董事長兼總經理，及民興公司之大股東僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）董事兼總經理；乙○○為民興公司之董事及僑泰公司之董事；己○○則為永泰營造股份有限公司（下簡稱永泰公司）之財務部經理，然因丙○○尚兼任永泰公司之董事兼總經理，己○○亦為丙○○處理相關財務事宜。自八十七年三月二十一日起，丙○○、乙○○與己○○三人遂基於犯意之聯絡，意圖抬高民興公司股票（下稱民興股票）在臺灣證券交易所股份有限公司集中交易市場之交易價格，事前即由丙○○、己○○以公司需使用帳戶為由，取得僑泰公司員工蘇威駿、黃世鐘、甲○○、辛○○、周玉曼、蔡勵宗等人之帳戶，再與由不知情之庚○○處取得之丁○○、戊○○帳戶、及己○○之個人帳戶（詳如附表所示），利用受任人同設定為己○○、或營業員同一之便，得自由操縱上開帳戶，而組成買賣民興股票集團，持續由丙○○、乙○○指示己○○自行，或己○○公忙時則利用不知情之公司不詳姓名成年員工代之，分別用電話聯絡證券公司營業員下單買賣民興股票，於附表所示時間，持續以高價買入或以低價賣出之方式，意圖抬高民興公司之股價（詳情如附表所示）。嗣因臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦丙○○另案詐欺案件（該署八十八年度調偵字第二八號），函詢財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）民興公司股票情形，始查得上情。

二、案經法務部調查局北部地區機動組報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。經查證人蘇威駿、黃世鐘、戊○○、蔡勵宗、丁○○、甲○○、周玉曼於法務部調查局北部地區機動組（下稱調查局）詢問時之供述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟上訴人即被告丙○○、乙○○、己○○及被告庚○○，及其等辯護人就前開審判外之陳述，於原審及本院準備及審理程序時均不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議（原審卷㈠八六頁，本院卷㈠七

一、七二頁，本院卷㈢一一九頁背面），而本院審酌證人等陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，上開證人蘇威駿等於審判外之陳述，自得為證據。

二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查證人蘇威駿、戊○○、丁○○、甲○○、辛○○、周玉曼及被告己○○以證人身分於八十八年九月十六日檢察官偵訊時經過具結所為之證言（第五二八號偵卷一六至二六頁），合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，本院亦認為適當；況被告於原審及本院準備及審理程序中亦不爭執其證據能力（原審卷㈠八五至八六頁，本院卷㈠七一、七二頁，本院卷㈢一一九頁背面），故該等證人於審判外之偵訊證詞，依上開規定，自有證據能力。

三、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。經查被告己○○於本院雖否認其於八十八年九月十六日檢察官偵查時及九十二年一月二十二日調查局詢問時供述內容之正確性云云（本院卷㈡一四四頁背面、一四五頁）。然經本院於九十五年十二月二十六日及二十八日分別勘驗己○○上揭供述錄音帶之結果：「㈠檢察官偵訊過程口氣平和、問題清楚，無逼供之情形。㈡於調查局詢問過程，調查員偶因質疑己○○之回答內容而語氣略有激動，惟詢問過程尚稱平和，己○○對調查員所提問題亦均明瞭而應詢，且核其供述與偵查及調查筆錄內容所載大致相符」等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷㈡一八九至一九六頁），被告等及其辯護人對勘驗之結果亦無爭執（本院卷㈢一九頁背面）。堪認被告己○○上揭檢察官偵訊及調查局之供述均完全出於其之自由意願，並無何不當取供之情形無疑；且被告己○○迄本院言詞辯論終結前均未抗辯其於警詢、檢察官之供述非出於任意性（本院卷㈢一二一之一頁），衡諸上揭說明，應認被告己○○於調查及偵查中之供述具有證據能力。

四、再被告丙○○及其辯護人於本院，固對法務部調查局九十二年二月二十四日調科參字第○九二○○○四三五一○號測謊鑑驗結果通知書暨過程資料爭執其證據能力（本院卷㈢四七至五三頁），然依後貳、所敘理由，應認此部分鑑驗資料亦具有證據能力。

貳、原判決撤銷部分（即被告丙○○、乙○○、己○○部分）：

一、訊據被告丙○○、乙○○、己○○，就八十七年間，丙○○係民興公司之董事長兼總經理，及民興公司之大股東僑泰公司董事兼總經理；乙○○為僑泰公司之董事；己○○為永泰公司之財務部經理，因丙○○兼任永泰公司之董事兼總經理，己○○亦為丙○○處理相關財務事宜；丙○○、乙○○任職民興公司、僑泰公司期間，與己○○共同取得如附表所示之蘇威駿、黃世鐘、甲○○、辛○○、周玉曼、蔡勵宗、丁○○、戊○○、及己○○等之個人帳戶，利用受任人同設定為己○○、或營業員同一之便，於附表所示期間，由己○○聽從指示，或使不知情之橋泰公司員工，分別以電話聯絡證券公司營業員下單買賣民興股票乙節固坦承不諱（本院卷㈠七二頁），並有投資人委託成交對應表、投資人集團買賣股票明細表等資料附卷可參（原審卷㈡三四至一九九頁，原審卷㈠一○八至一二二頁）。惟被告丙○○、乙○○、己○○均矢口否認有何違反證券交易法之犯行，被告丙○○辯稱：前開帳戶係為入主民興公司經營權所取得，原本即由伊負責統籌、指示己○○辦理民興股票買賣，以長期投資之用，惟於附表所示之期間，伊因公務繁忙，故另委請己○○聽從乙○○之指示辦理股票買賣，伊僅偶而於需資金調度時，才會蓋章提領資金，伊在此期間內並未參與買賣股票，嗣後方知悉集團帳戶內之股票買賣不正常云云。被告乙○○辯稱：八十七年間伊並非民興公司董事，而集團帳戶早已交由丙○○、己○○全權處理，事後才知悉帳戶有股票買賣不正常之情形，伊對民興股票只是純粹長期投資，均全權委託丙○○處理，伊不知丙○○操作過程，亦未指示己○○下單或指示己○○聽從他人指示下單云云。被告己○○辯稱：集團帳戶之股票買賣均係聽從丙○○之指示辦理，而附表所示期間，丙○○有交代另聽從乙○○指示，乙○○則指示伊聽從「邊（台雄）先生」之決定進出民興股票。伊自始僅係單純聽從丙○○等人指示執行打電話買賣股票，並未參與操作股票之討論，自非共犯云云。經查：

㈠附表所示之證券公司帳戶，係由被告丙○○、己○○以僑泰公司所需為由，共同要求僑泰公司員工或庚○○之公司員工辦理，統籌由渠等使用買賣民興股票等事實，業據被告丙○○、乙○○、己○○坦承不諱，並經證人蘇威駿、黃世鐘、甲○○、辛○○、周玉曼、蔡勵宗於調查局或檢察官偵查中具結證述：「八十七年三月二十一日至四月二十四日如附表之戶頭有進出民興公司股票，是老闆丙○○借戶頭使用，戶頭內股票進出均係由丙○○決定」、「完成附表之開戶後，就將帳戶、存摺交予丙○○使用；八十七年三月二十一日至四月二十四日期間，伊帳戶內民興公司股票之買賣是丙○○所為；己○○有得到丙○○之授權下單買賣民興公司股票」「伊完成附表之戶頭後，就交給丙○○及己○○等人，伊只知道是被當作人頭帳戶使用」等語（第五二八偵卷二四至二六頁正背面，臺灣臺北地方法院檢察署第六三○六號偵卷六、二三、五一、七九、九九頁），證人丁○○、戊○○於檢察官偵查及本院審理亦具結稱：「有把大華證券戶頭借給庚○○」等語明確（第五二八偵卷二五頁，第六三○六號偵卷六六、九○；本院卷㈡五四頁背面、五六頁），並有大華證券股份有限公司委託買賣證券受託契約書、客戶自填徵信資料表、徵信與額度審核表等在卷可佐（外放證物袋內資料Ａ）。且本件買賣民興股票之資金，均係同一帳戶內為互相調度等情，另有世華聯合商業銀行松山分行、營業部、世貿分行、復興分行、信義分行、忠孝分行、合作金庫銀行復興分行、中國信託商業銀行南京東路分行（原儲蓄部）、敦南分行、中華商業銀行營業部、富邦商業銀行仁愛分行、慶豐商業銀行大同分行相關帳戶交易明細表、轉帳傳票資料及資金流向清查表在卷可憑（調查卷四七至三五○頁）。綜上，被告丙○○、乙○○、己○○確有利用附表之人頭戶進行民興股票買賣之情事甚明。

㈡有關被告丙○○等集團帳戶實際操縱下單者一節：

⒈被告丙○○等利用附表人頭帳戶為如附表所示民興股票之買賣，係由被告己○○聽從被告丙○○或乙○○之指示後以電話向營業員下單等事實，已經己○○自承：「其平時下單買賣民興股票之時間、數量、價格，及所需資金調度等事宜，均係聽由丙○○指揮後打電話向營業員下單；而如附表所示之民興股票下單，乙○○亦有參與表示」等語明確（第六三○六號偵卷三二至三三頁，本院卷㈡一八九至一九六頁）；而被告丙○○於原審亦結證稱：「附表所示之民興股票買賣，相關下單時間、數量、價格等，均係由伊同意並授權乙○○買賣，並指示己○○聽從乙○○所為」等語（原審卷㈡一四一至一四二頁背面、一四四頁背面），核與證人即證券公司營業員彭碧玲、蕭政一於原審證述「附表所示蘇威駿等人均係己○○介紹之客戶，八十七年三月二十一日至四月二十四日期間，上開客戶之帳戶均有民興公司股票之買賣，是由己○○以專線打電話下單，期間除民興公司股票外，幾乎無其他股票之買賣」等情節相符（原審卷㈡一二八頁背面至一三九頁）。另有投資人買賣民興有價證券交易資料表顯示：「同一證券公司內集團帳戶之委託買賣營業員均為同一，而其中指定授權電話買賣之受任人，亦為己○○」等情可證（外放證物袋內資料Ｄ），是本件如附表所示之下單行為，係被告丙○○、乙○○二人共同指示，而由被告己○○實際執行下單行為乙節，堪以認定。

⒉被告丙○○雖辯稱：附表期間之買賣均係被告乙○○所指示，其僅事後知悉云云。惟稽之被告丙○○於原審自承：「乙○○決定買賣民興股票後，不一定是當天，有時是過幾天，若有需要付錢時，己○○即會告知伊股票交易買進、買出之情形」等語（原審卷㈡一四○頁背面、一四一頁背面），又供稱：「附表之期間，有關買賣民興股票之事，伊事前同意由己○○聽從乙○○之指揮；而該期間即一直經常需支付買賣股票資金，並為資金調度而用印章，伊知悉民興股票於該期間價格一直漲」等語（原審卷㈡一七三頁正背面、一七四頁背面）；被告己○○亦供證：「如附表所示期間，伊有用附表蘇威駿等人之帳戶下單買賣民興股票，係由丙○○指示伊聽從乙○○指揮下單，伊去找乙○○，乙○○指示聽邊先生指示；最後此期間之買賣是由丙○○指示。且期間後，曾將該期間民興股票買賣結果呈報丙○○，而丙○○並未有特殊之表示，且該期間買賣股票資金之調度仍由丙○○指示」等語（原審卷㈡一七○頁背面至一七二頁背面）；被告己○○已明確證稱附表之期間，民興股票買賣所需之資金仍由被告丙○○負責支應，而股票進出之實際情況丙○○亦為知情，是被告丙○○事後諉稱不知情附表期間民興股票之交易狀況云云，已難置信；再參以扣除該集團帳戶買賣數量相抵後，連續於八十七年三月二十三日成交買超一八三仟股、三月二十四日成交買超四八七仟股、三月二十五日成交買超四五六仟股、三月二十六日成交買超一一○○仟股、三月三十一日成交買超二四九仟股、四月一日成交買超四六○仟股等情，亦有投資人集團買賣股票明細表在卷可查（外放證物袋內資料Ｃ附件八）。是單以該三月份期間民興公司股票買賣之情形，即有多日需額外資金調度、而須由被告丙○○另行用章調取資金之情形，而揆之被告丙○○身為民興公司之負責人，對於其公司股票每日收盤價格之情況自必注意及關切，及稽之上開集團帳戶內民興股票開始炒作期間成交大量買超、所需資金調度等情形以觀，被告丙○○斷無可能盲目用印以支應股票交易之資金，其顯需明確掌握民興股票買賣之情形，方能在交割日前調度相當資金指示被告己○○為匯款，故被告丙○○辯稱：附表期間民興股票之買賣為他人指示，其均不知情云云，顯不足採。

⒊至被告己○○於本院審理時雖翻異稱：「伊於八十八年九月十六日檢察官訊問及九十二年一月二十二日調查局詢問時，雖均供稱係奉丙○○指示打電話買賣民興股票或丙○○均是在交易日當天，親自打公司內線電話給伊，指示伊用何人之股票帳戶買進或賣出民興股票一事；然係因當時檢察官及調查員並未表明所訊問為查核時間（即八十七年三月二十一日至同年四月二十四日），伊才如此回答，因一般時間（非上述查核時間）伊確是聽丙○○之指示，惟查核時間則不是丙○○指示，伊將問題當作一般時間來回答」云云（本院卷㈡一四四頁背面、一四五頁）。然被告己○○於調查局詢問時明確供證：「用蘇威駿、周玉曼、甲○○、丁○○、蔡勵宗、黃世鐘、戊○○、辛○○等人來當人頭（買賣民興公司股票）是丙○○的意思，因為他要一個對外的窗口。丙○○當時是說由伊出面擔任對各券商營業員的統一窗口。丙○○都是在交易日當天，親自打電話給伊，指示伊用何人之股票帳戶買進或賣出民興股票，買賣股票的數量、價格、下單時間點，都是由丙○○親自下達指令後，才由伊以電話通知營業員下單買賣。每個交易日的買賣設定價格由丙○○訂出」；復供稱：「曾經丙○○他說，由乙○○這邊他會指示伊，伊可以聽乙○○的意思做，如果說乙○○這邊要做（股票）買賣的話，就照乙○○的意思。有一段時間，曾經有過丙○○親自，也有乙○○親自，也是買賣民興股票」。再稱：「資金來源是丙○○用個人名義向銀行借款，需要錢的時候，伊會跟他講。錢都是放在丙○○自己的戶頭內，但伊看對帳單就可以知道哪邊怎麼補了（不用看存款簿裡的帳戶餘額）」。復於調查員明確詢問：「依證期會八十七年三月二十一日至八十七年四月二十四日監視報告及妳（己○○）前所供述顯示，妳每個交易日依丙○○指示買賣民興公司股票高達千張至數千張之譜，何以不知丙○○之目的時，答稱：『丙○○沒有告訴伊，伊怎麼會知道』等語；並於調查員明確指明「八十七年三月二十五日、同年四月十七日、十八日、二十日、二十一日等交易日要求說明時，迭次均稱『都是依丙○○指示下單的』」等情，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄可憑（本院卷㈡一八九至一九六頁）。顯證調查局調查員於詢問被告己○○過程中，確已明確告知己○○所詢問事項係八十七年三月二十一日至同年四月二十四日期間之民興公司股票交易實情，被告己○○亦已明確知悉並瞭解其情後，迭次陳稱係依丙○○指示辦理無訛。是以被告己○○於本院翻供前情，辯稱其於調查局或檢察官詢問時，因不知是調查查核期間之股票買賣云云，顯係事後意圖迴護被告丙○○而臨訟編篡之詞，自難採信。

⒋再被告乙○○辯稱：其對民興股票係長期投資，均全權委託丙○○，其並不知情有炒作之情形云云。惟如附表所示期間，除被告丙○○外，併有被告乙○○指揮被告己○○為民興股票買賣乙節，業經被告丙○○、己○○供認明確，已如前載；稽之被告己○○於本院復明確供證：「於附表所示期間，丙○○有交代伊另聽從乙○○之指示辦理民興股票買賣，伊有去找乙○○，並依乙○○之指示聽邊先生指示下單。邊先生指示時乙○○有在場（本院卷㈠七三頁，卷㈡一四三頁），而資金調度所使用之帳戶必須由被告乙○○、乙○○共同用章等情，亦為被告乙○○所自承（原審卷㈡一六八頁背面），是被告乙○○所辯，其並未指示被告己○○下單及己○○下單買賣民興股票之事其均不知情云云，顯係推諉之詞，不足採信。

⒌至被告己○○辯稱：附表所示日期，其於八十七年四月九日至十二日不在國內，該期間之股票買賣與伊無關；又伊僅單純執行他人投資之決定，並未參與股票買賣之討論，自非共犯云云，並提出護照影本、入出境查詢結果為證。惟查：

⑴本件拉抬民興股票買賣時間係如附表所示之「八十七年三月二十一日、二十四日、二十五日、二十六日、二十七日、三十一日，及四月一日、三日、八日、九日、十四日、十五日、十六日、十七日、十八日、二十日、二十一日、二十三日」等期間，有投資人買賣民興有價證券交易資料足憑，其中被告己○○不在國內期間僅四月九日一個營業日，況被告己○○亦自承其有利用不知情之公司員工為其為下單之行為，自無礙其實際以電話下單，而持續為共同拉抬民興股票行為之認定。

⑵按共同正犯之成立，係以共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其共同參與之意思，亦不論明示或默示之合致，而以犯罪意思之交換為要件。本件被告丙○○於原審明白證稱：「告知己○○為民興股票買賣時，有時逐筆告知，有時則為總額告知」等語（原審卷㈡一七五頁），被告己○○亦坦承參與買賣股票「實際下單買賣」之主要行為，而徵之附表所示民興股票買賣時間點之集中密集及同時為下單買賣之情形以觀，所為係為抬高民興股票之市場價格之意圖至為顯明，被告己○○就此種下單買賣民興股票之方式，諉稱不知有操作之情，孰難置信。此外，本件附表帳戶中蘇威駿、黃世鐘、甲○○、辛○○、周玉曼、蔡勵宗等人之帳戶，係被告丙○○、己○○二人共同蒐集、開立，甚至被告己○○並提供其個人之帳戶，以共同組成集團帳戶等情，為被告己○○所不否認，並據證人黃世鐘、蔡勵宗、甲○○證述在卷（第六三０六號偵卷五一、八○、九九頁背面）；再被告己○○亦自承：「伊尚有參與本件買賣所需交割事宜」等情（原審卷㈠八五頁）。綜上所陳，被告己○○除為實際民興股票電話下單之行為外，尚參與「事前」之「集團人頭帳戶之開立、搜尋」、及交易完成後之「交割、匯款」等行為，其與被告丙○○、乙○○間之犯罪意思，顯已有明確為構成要件之分擔行為。況迄本院言詞辯論終結前，被告己○○均無法提出任何有關所指「邊先生」之確實姓名、年籍等資料供本院查核，是其所辯委無足採。

二、民興公司係公開發行股票之上市公司，實收資本額十五億元，公司主要業務為：「牛仔布、染色棉布，各種化織布，針織布等製造及銷售，商業大樓及住宅出租出售」等情，有公司登記資料可按。被告丙○○、乙○○、己○○等三人意圖抬高集中交易市場民興股票之交易價格，而以附表㈠所示之帳戶對該有價證券連續以高價買入並以低價賣出，造成交易暢旺之假象等情，敘明如下：

㈠民興股票之價、量變化背離市場及同類股股票之走勢情形：

⒈依民興股票、同類股暨集中交易市場價、量變化之比較表及價量走勢圖顯示情形：民興股票於如附表所示之時期前，即「八十七年一月一日至同年三月十三日」止，其收盤股價始終於「四十八‧三至五十五‧七元」附近盤旋。而自八十七年三月十六日起至同年三月二十日攀升至六十四元後，於被告丙○○等三人介入後，該股收盤價則自此至八十七年三月二十五日最低之六十三‧○元一路攀升，最高曾於同年四月十六日達七十五‧五元，並始終於六十六元上下，高低差幅達十九‧八四％；而同類股同期間之收盤價格高低差幅為十一‧○五％、集中交易市場（大盤）之同期間高低差幅更僅為九‧七九％（調查卷五頁）；至於期間內民興股票之最高收盤價、最低收盤價日期分別為八十七年四月十六日、同年三月二十五日，而同類股暨大盤則分別為同年四月七日及四月二十一日；顯見民興股票之價格較同期之大盤及同類股為劇烈，其價格變化更與大盤走勢相悖。

⒉於附表所示期間，民興股票平均日量為二二八五仟股，最低日量也有八○八仟股，最高日量更達五六八二仟股；惟期間前一個月（即八十七年二月二十一日至同年三月二十日止），平均日量為一一三三仟股，最低日量僅一八四仟股，最高日量則為四一五八仟股；前後一個月同股之交易量上漲一○一‧六七％，惟同期間前後一個月同類股之交易量竟係萎縮下跌二十九‧六七％，而大盤之交易量則亦係萎縮下跌二十四‧五九％（調查卷五頁）。顯見該股票之成交量亦明顯異常，走勢與同類股及大盤背離。

⒊由上揭同類股及大盤之價量變動情形分析，民興股票股價之波動，如附表所示時間確實有人為炒作之情形至明。

㈡被告丙○○等三人操作民興股票之買賣，其異常情形如下（由投資人委託成交對應表、投資人集團買賣股票明細表等可參）：

⒈該期間內，如附表所示之集團帳戶，每日買進、賣出民興股票數量均占當日成交量百分之二十以上，其中八十七年三月二十一日占三十八‧一○％、三月二十四日占六十五‧○三％、三月二十六日占三十八‧三二％、四月一日占六十三‧七○％、四月三日占六十七‧八○％、四月八日占五十七‧四○％、四月九日占五十一‧七六％、四月十四日占六十四‧八二％、四月十五日占五十九‧七四％、四月十六日占五十八‧四七％、四月十七日占五十四‧一○％、四月十八日占五十一‧一五％、四月二十日占五十六‧九二％、四月二十一日占五十九‧六四％、四月二十三日占七十八‧七三％；另三月二十四日、三月二十五日、三月二十六日、三月三十一日、四月一日、四月二十三日等六個營業日之買進，均占該股股票買進量之七○％以上。

⒉相對成交之情形：除八十七年三月二十一日外，前開期間每一營業日均有相對成交數量占該股股票當日成交量百分之五以上，且超過一○○仟股之情形，總數量達二○四九五仟股，占民興股票該期間總成交量之三十三‧二一％，其中八十七年三月二十三日占當日成交量（以下同）之四十三‧九八％、三月二十四日占四十二‧四三％、三月二十六日占四十二‧六五％、三月二十七日占三十九‧五五％、三月三十一日占三十五‧八四％、四月一日占三十九‧七五％、四月三日占三十九‧○四％、四月十四日占四十六‧四九％、四月二十二日占四十七‧五八％、四月二十三日占六十八‧四六％、四月二十四日占四十九‧六二％。

⒊再有如附表影響成交價量變化欄所示，於八十七三月二十一日、三月二十四日、三月二十七日、四月一日、四月三日、四月八日、四月九日、四月十四日、四月十五日、四月十七日、四月二十日等買賣為該時段市場交易量百分之百，而異常提升民興股票交易價格。

⒋又被告丙○○等三人多係以當日之漲停價委託買進、跌停價委託賣出同一股票，並其買進、賣出均係同一電話中同時委託下單等情，有前開買賣委託書、對應表可佐。其等間以同一集團同時買入、賣出股票已與常情相悖，且其等以高價買入、低價賣出之方式，如何彌補其間損失亦生疑竇。參以集中交易市場股票之買賣，原則上委託買入或賣出之價格，不必然即為交易價格，是由被告連續以最高價、低價大量委託買賣股票，並以前開被告等人下單之價、量相佐，其欲大筆成交民興股票，以漲停價、跌停價掛進，得以優先成交，以達交易暢旺之假象，藉由漲停價以抬高成交股價，其欲炒作股票、抬高股票價格之主觀意圖彰彰甚明。

⒌雖按所謂連續高價買入係指於特定期間內，逐日以高於平均買價，接近最高買價之價格或以最高之價格買入而言（最高法院七十四年度台上字第五八六一號判決意旨參照）。然該「連續」非指行為人「每筆」委託、成交買賣價格均係為「高價」，僅需其多數行為有概括之統一性、主觀有連續概括之意即屬之。故被告丙○○等三人其委託買單中或有數筆為正常掛單價格、或有為達成交易熱絡情形而為之「低價」掛單，均不影響其「連續高價」以抬高價格之意圖及行為，是被告己○○辯稱：其中雜有低價，與連續高價之構成要件不合云云，顯有誤會。另被告丙○○等三人之買賣股票行為究否合於證期會之查核標準一節，僅為該會特別行政查核標準，與認定違反證券交易法犯罪要件無涉，辯護人以查核機關未即時提出報告為辯，即無可採。

㈢按證券交易禁止炒作行為之規範，以不法直接犯罪故意為主觀構成要件，且須行為客觀上符合炒作市場之行為。惟主觀因素存在於行為人之內心認知，除非行為人承認，否則甚難認定。而炒作行為之客觀要件，亦各異其型態，不易判斷。職是，於認定行為人之炒作時，應就主觀因素與客觀條件配合，藉由客觀行為與常規交易，自可評估行為人是否具備主觀犯意。另按我國法制對於證券市場炒作行為之禁止，係屬行為犯而非結果犯，質言之，炒作行為只須具備抬高或壓低市場某種有價證券之交易價格，而連續以高價買入或以低價賣出，即符合構成要件，不必產生有其期待之高價或低價之結果。故雖被告丙○○等三人最終無法確實抬高民興股票之價格，此亦與其行為是否構成要件該當無關，併此敘明。

㈣又我國證券交易市場固有規定每日漲跌幅限制，但不能謂於此範圍內即得任意操縱行情。被告丙○○等行為時，即八十七年八月五日修正前之臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第五十八條之二規定，決定撮合順序係：「①開市前輸入之申報，依電腦隨機排列方式決定優先順序；②市價申報優先於限價申報，但漲停買進或跌停賣出之限價申報與市價買進或市價賣出申報，依輸入時序決定優先順序；③限價之較高買進申報優先於較低買進申報，較低賣出申報優先於較高賣出申報；④同價位之限價申報同為市價申報或漲停買進、跌停賣出之限價申報與市價買進或市價賣出申報，依輸入時序決定優先須序」，於開市後之漲停買進、跌停賣出與市價申報同順位以輸入時序決定優先順序決定；又同規則第五十八條之三第二項就買賣申報之競價方式「連續競價」更明定下列決定順序：「①最高買進申報與最低賣出申報價格相同之價位；②最高買進申報價格高於最低賣出申報價格或最低賣出申報價格低於最高買進申報價格時，視當時買賣數量狀況決定其價位；③買賣雙方只有市價申報而無限價申報時，採當市最近一次成交價格或當時揭示價格之價位」。故於此交易制度下，大量之相對高價委託買進及相對低價委託賣出，對該股成交價皆會造成立即且直接之影響，即使成交時未以委託之相對高低價成交，但價格之漲跌仍將依委託者之預期方向逐檔移動，當股價未達當日漲跌停價時，被告丙○○等人不一定需選擇以漲跌停價委託，故被告丙○○等三人辯以，以漲跌停價買賣為合法、常態云云，亦不足採。

三、測謊鑑定部分：

㈠按鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院九十二年度台上字第二二八二號判決意旨參照）。又按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實，是測謊結果，雖非無證據能力，仍得供裁判之佐證，惟其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷（最高法院八十七年度台上字第三九二八號判決意旨參照）。

㈡本案經法務部調查局對被告丙○○、乙○○進行測謊鑑定程序，其結論析述如下：

⒈該局依控制問題法、混合問題法，就「股東部分之民興股票買賣係乙○○所為」問題，對被告丙○○進行測試；另就「股東部分之民興股票買賣非其所為」問題，對被告乙○○進行測試，經測試結果「被告丙○○呈情緒波動之反應，研判有說謊；被告乙○○無情續波動之反應，研判未說謊」，有該局九十二年二月二十四日調科參字第○九二○○○四三五一○號鑑驗報告在卷可稽（調查卷三四頁）。

⒉按測謊技術經歷百餘年來之研究、發展，目前為美國等世界上諸多人權先進國家所廣泛採用做為偵訊之輔助工具，故而該技術之理論依據及結果之準確性實已毋庸置疑，更不至於將受測者因環境、心理因素所導致之緊張、恐懼而造成之情緒波動反應誤判為說謊。另在測謊實務上，經由同份問卷的重覆測試，當可有效排除前述受測者因環境、心理等因素所導致之緊張、恐懼而造成之情緒波動反應。以本案為例，該局係採用問卷（控制問題法、混合問題法）詢問受測者，測謊結果研判則以受測者回答問卷問題時經儀器紀錄之生理反應作為研判依據，問卷問題包括無關問題、相關問題及控制問題。說謊者在相關問題之回答，因與行為記憶衝突，故膚電反應會有較無關問題、控制問題形成較大之反應曲線，經二次測試此現象不會消失為其特徵。

⒊本案施測人李復國調查員曾於美國馬里蘭州刑事司法學院研習測謊，為美國測謊協會會員、中華民國鑑識科學學會會員，具備測謊專業能力；又本案係在法務部調查局專業測謊室施測，施測環境具備影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素；施測所所使用儀器係美國Lafayette Instrument Co．製造，型號７６４─９８ＧＡ電腦測謊儀，測前均檢查紀錄功能，無故障因素方進行測試，並經受測者填具「測謊同意書」及「受測對象身心狀況調查表」之程序，足證受測人於接受本案測試時，身心狀態並無任何異常或不適合施測現象等情，有法務部調查局測謊過程參考資料所附說明其形成上開研判結果之依據暨測謊問卷、生理紀錄圖譜及施測人專業訓練資格證明等資料可佐（本院卷㈢六六至七八頁，資料外放）。依前述情形，本件測謊程序之要件並未欠缺，上開測謊鑑定結果自有證據能力。被告乙○○另聲請傳喚鑑定人李復國，以了解測謊過程等情（本院卷㈠七四、八八頁），本院經核上開測謊過程之程序之要件並未欠缺，認已無必要為傳喚，附此敘明。

⒋按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就被告否認犯罪有不實之情緒波動反應時，自得供審判上之參酌。本件依被告丙○○供述情節經測謊之結果，益見其辯稱八十七年三月二十一日至同年四月二十四日期間係委請己○○聽從乙○○之指示辦理，其嗣後方知帳戶有買賣不正常之情形云云，顯非事實。至被告乙○○經測謊結果，就民興股票買賣非其所為一節，固未呈現說謊反應。惟查：被告乙○○有夥同丙○○、庚○○共同集資十五億元買民興股票，乙○○占百分之二十六；又乙○○復與丙○○在彰化銀行東臺北分行開立丙○○名義之帳戶，作為股票買賣之款項，該帳戶資金之運用，尚且需乙○○核章等情，均經乙○○自承在卷（原審卷㈡一六八頁背面）。則於上開超過一個月之查核時間內，乙○○就該項金額動輒上億之投資，辯稱其未曾進出買賣，亦不知道買賣實情及損益，顯已與常情有違。況稽之上開民興股票之買賣，既係被告乙○○與丙○○、庚○○等三人共同集資，乙○○甚且占有超過四分之一投資額，又己○○係永泰公司財務部經理，乙○○則為民興公司、僑泰公司董事，二人本無職務上隸屬關係，然證人蘇威駿於原審證稱：「乙○○有找己○○的時候，就會上去（山仁鋁業公司即乙○○之公司）」等語（原審卷㈠一五七頁）；而己○○亦證稱其係聽命於丙○○及乙○○指示，買賣民興公司股票等語；丙○○同供稱其有告知己○○亦得依乙○○指示買賣民興公司股票等語，稽之上情，即與一般合夥投資之情形相符，益徵乙○○測謊結果認其未參與查核時間內民興股票炒作一節，顯與卷內既存之事證相違，是該等測謊結果之可信度即足啟人疑竇，從而該等測謊所為有利於被告乙○○之鑑定結果，即不足採。

四、此外，復有財政部證券暨期貨管理委員會八十八年五月二十四日台財證㈠字第三四三○一號函（第五二八號偵卷時、十一頁）及附件、民興公司交易分析報告（調查卷一至二十八頁）、證券行情資料明細表、民興紡織簡明資產負債表查詢（外放證物袋內資料Ａ附件三）、相關投資人成交委託買賣明細表（外放證物袋內資料Ａ附件四）、投資人委託成交對應表（外放證物袋內資料Ｃ）等附卷可稽，是以本案事證明確，被告丙○○、乙○○、己○○之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

五、法律適用之比較說明及論罪理由：

㈠查被告丙○○等人行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。

㈡被告乙○○等人行為後，證券交易法分別於八十九年七月十九日、九十三年四月二十二日修正公布，其中第一百七十一條之規定，二次修正就構成要件「違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者」均無變更，僅就法定刑度為調整，行為時（即七十七年一月二十九日修正公布）之法定刑度係處「七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金」；八十九年七月十九日修正提高為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」；九十三年四月二十八日再修正提高刑度為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金」。經比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，中間法及裁判時之新法顯較行為時之舊法為重，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時（即七十七年一月二十九日修正公布）之證券交易法第一百七十一條為本件論罪科刑之依據。

㈢按被告丙○○等三人行為時刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。二者之意義及範圍固有不同，但對被告丙○○等均係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對被告丙○○等尚無有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正前刑法第二十八條規定為論處。

㈣再按證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依修正前刑法第五十六條規定論以連續犯（最高法院八十七年度台上字第二六七八號判決、九十年度台上字第四三一號判決意旨參照）。

㈤核被告乙○○、丙○○及己○○所為，係意圖抬高上市股票民興股票在集中市場之交易價格，而連續以高價買入、低價賣出之行為，係違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，其等連續以高價買入、低價賣出之行為，衡諸上揭最高法院判決意旨，應僅成立違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之單純一罪，而應依行為時之同法第一百七十一條為論處。被告己○○部分利用不知情之公司成年員工為股票下單之犯罪行為，此部分為間接正犯。被告乙○○、丙○○、己○○共同為上揭犯罪行為，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第二十八條規定，論以共同正犯。

六、原判決撤銷及科刑理由：

㈠原審經審理結果，為被告乙○○、丙○○、己○○論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查⑴原審判決未及適用九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項前段規定以決定適用之刑罰法律，而仍適用修正前刑法第二條第一項但書之規定為論載，適用法則自有不當；⑵原審判決對被告己○○利用用不知情之公司成年員工為股票下單之部分，未為間接正犯之論載，亦有未洽；⑶原審判決對附表蔡勵宗之人頭帳戶部分，於事實及理由未為論述，自有疏漏；⑷原判決未及為共犯及緩刑適用上之比較說明，同非允當。被告丙○○、乙○○、己○○等上訴仍執陳詞否認犯行，雖無理由，惟原判決關於其等之部分既有上揭可議之處，自應由本院將此部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告乙○○、丙○○、己○○意圖炒作民興股票圖利，扭曲股票正常交易價格，致使證券交易市場民興股票股價失真，並促使不知情之投資人跟進，造成投資人受損之惡性，犯罪後仍否認犯行，屢屢藉詞狡飾，並衡量其等投資之金額、下單買賣之金額與其品行、犯罪動機等一切情狀，分別判處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。末查被告己○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，聽從他人指示，致犯本罪，本院認其經此次科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年。至被告己○○行為後，刑法第七十四條緩刑之規定，固於於九十五年七月一日修正施行，然被告己○○犯罪在新法施行前，於新法施行後，緩刑之宣告，應逕行依新法第七十四條之規定為據，而無新舊法比較之問題（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照），附此敘明。

叁、檢察官上訴駁回部分（即被告庚○○部分）：

一、公訴意旨略以：被告庚○○原係民興公司、僑泰公司董事，竟與丙○○、乙○○、己○○共同炒作民興股票，而於八十五年間，丙○○、乙○○及庚○○共同集資十五億元買進民興股票，並依丙○○占百分之五十、乙○○占百分之二十六及庚○○占百分之二十四之比例分配持股，順利入主民興公司。嗣為達操縱維持民興股票價格之目的，被告丙○○、乙○○、己○○及庚○○均明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出之行為，竟共同基於炒作在臺灣證券交易所集中交易之民興股票之概括犯意，由丙○○、乙○○及庚○○等三人要求關係企業員工蘇威駿、周玉曼、甲○○、己○○、丁○○、蔡勵宗、黃世鐘、戊○○、辛○○、林克雄、陳明福、邱英哲、洪嘉昇及洪堯駿等人提供帳戶，由被告丙○○、乙○○及庚○○等三人共同決定買賣民興股票之價格、時點及數量後，再指示己○○使用前揭員工所提供之帳戶下單交易，並於每日交易完成後，由被告丙○○指示己○○自前揭賣出民興股票之人頭帳戶提出股款，轉匯買進民興股票之人頭帳戶，或由被告丙○○等三人籌資匯入彰化商業銀行東臺北分行「丙○○及乙○○」聯名帳戶中，再由己○○辦理交割事宜，遞至八十七年三月二十一日至八十七年四月二十四日期間，被告丙○○等三人仍循前述交易方式，連續使用如附表所示之人頭帳戶，於八十七年三月二十一日、同年月二十四日、二十五日、二十六日、二十七日、三十一日、同年四月一日、三日、八日、九日、十四日、十五日、十六日、十七日、十八日、二十日、二十一日、二十三日，在集中交易市場連續以高價大量買賣民興股票，每一個營業日共同買進及賣出民興股票數量均占該股當日成交量百分之二十以上，除八十七年三月二十一日外，該期間每個營業日之集團相對成交數量均占該股當日成交量百分之五以上，累計相對成交總量達二○、四九五千股，占查核期間民興股票總成交量（六一、七一一千股）之三十三˙二一％。前述如附表所示之人頭帳戶按特定之價格、時點及數量連續相對買賣民興股票，製造民興股票交易熱絡假象，且對民興股票成交價造成明顯之影響，危害我國證券交易市場之秩序及安定性，因認被告庚○○亦涉嫌違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之罪嫌，應依同法第一百七十一條規定處罰等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，第三百零一條第一項分別定有明文。又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院四十六年度台上字第四一九號判例意旨參照）。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判決意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告庚○○涉有上開犯行，無非係以：㈠被告庚○○就其有提供戊○○、丁○○、宏年投資有限公司及其本人之帳戶供丙○○買賣民興股票乙節坦承不諱；㈡另有臺灣證券交易所股份有限公司製作「民興股票交易分析報告」暨相關查核資料、蘇威駿等買賣民興股票帳戶明細表及蘇威駿等買賣民興股票交易明細表、世華聯合商業銀行松山分行、營業部、世貿分行、復興分行、信義分行、忠孝分行、合作金庫銀行復興分行、中國信託商業銀行南京東路分行（原儲蓄部）、敦南分行、中華商業銀行營業部、富邦商業銀行仁愛分行、慶豐商業銀行大同分行相關帳戶交易明細表、轉帳傳票資料及資金流向清查表各乙份可資證明被告等人利用人頭戶違反證券交易法有關操作有價證券價格之規定，為其論據。

四、訊據被告庚○○就於前開時間任民興公司董事一職，且曾經出資與被告丙○○、乙○○共同購買民興股票，其占有百分之二十四之比例，資金匯入彰化商業銀行東臺北分行丙○○帳戶中，由己○○辦理交割等事實，固坦承不諱，惟自始堅詞否認有何違反證券交易法之犯行，辯以：其只是純粹投資民興公司，資金交予丙○○處理運用，並不知亦未參與丙○○等買賣炒股之事等語。經查：

㈠本件被告丙○○、乙○○、庚○○任職民興公司、僑泰公司期間，三人出資後，由被告丙○○與己○○共同取得如附表所示之蘇威駿、黃世鐘、甲○○、辛○○、周玉曼、蔡勵宗、丁○○、戊○○及己○○之個人帳戶，組成集團帳戶等情，其後係由被告丙○○、乙○○二人共同指示被告己○○以如附表所示之方式，持續以高價買入或以低價賣出民興股票，而該等買賣方式已屬意圖抬高集中交易市場民興股票之交易價格等情，已如前述；而依諸卷內資料查無何積極證據顯示被告庚○○曾經實際參與指示上揭買賣民興股票等情，是被告庚○○並未參與違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之構成要件行為，堪以認定。

㈡至於被告庚○○就其投資之資金，係用於如附表所示之方式買賣民興股票等情，其是否知情參與犯罪或與被告丙○○等人間有無犯意之聯絡一節：

⒈被告丙○○、乙○○、庚○○三人於八十五年間共同集資十五億元，確係用以購買民興股票以入主民興公司經營權，三人依比例占有民興股票等情，有民興公司八十五年股東臨時會議事錄在卷可查（原審卷㈡二一五頁）。可證被告庚○○確實於八十五年間即投注資金於民興公司股票之合法購買之上，尚難執被告庚○○八十五年間之投資資金，逕認其必有參與「八十七年三月二十一日至同年四月二十四日」間之股票炒作行為甚明。

⒉再平日民興股票買賣之資金調度一事，被告丙○○坦承由其處理，至於買賣民興股票之價量、時間等事項並未經討論，資金係以彰化商業銀行東臺北分行丙○○之帳戶周轉，有調度需要才會依比例由丙○○、乙○○、庚○○匯入等情，亦經被告丙○○、乙○○供述明確（第六三○六號偵卷一一七、一二四頁）。故平日民興股票之買賣，本即無須經由被告庚○○，亦無獲致庚○○同意之必要，是以被告庚○○顯係沿習以往投資民興股票買賣之方式為之，實難認被告庚○○就附表所示之民興股票買賣事前已為知情。又證人蘇威駿、黃世鐘、甲○○、辛○○、周玉曼、蔡勵宗、丁○○、戊○○均證稱：「股票買賣事宜均係丙○○、己○○處理」等語明確，已如前述；而證人丁○○更證稱：「開戶完成後，相關帳戶存摺，都是由僑泰公司在使用。伊帳戶是借給僑泰公司使用，詳細情形要問僑泰財務人員己○○才知道」「庚○○並未通知伊去開戶，亦未告知伊要開幾個帳戶」等語（第六三○六號偵卷九○頁正背面，本院卷㈡五五頁正背面），戊○○於本院亦結證：「庚○○並未通知伊去開戶，對開戶之事庚○○事後亦未過問，伊亦未回報」（本院卷㈡五六頁背面）。是被告庚○○對附表人頭帳戶如何運作之情形顯未過問，實無從於事中知悉被告丙○○、乙○○、己○○利用其資金透過附表之人頭帳戶為炒作民興股票之實情，故尚乏證據顯示被告庚○○與丙○○、乙○○、己○○有何犯意之聯絡。至縱於附表所示時間後，被告庚○○或可經由交易報表知悉被告丙○○等利用其匯款資金炒作民興股票之情形，然亦僅係基於投資者之立場關心股票之異動及獲利之情形而已，核與知情參與犯罪之情形明顯迥異。此外，復查無其他積極證據，足認被告庚○○確有公訴人所指曾經指示買賣民興股票、或對附表所示之民興股票買賣等情有所知悉而與被告丙○○等三人有犯意之聯絡。揆之前揭說明，不能證明被告庚○○犯罪，依法自應諭知無罪之判決。

五、原審為被告庚○○無罪判決之諭知，於法尚無不合。檢察官上訴意旨猶略以：㈠原審認被告庚○○與丙○○、乙○○於八十五年共同集資入主民興公司，其後延用平日模式投資民興公司股票等語，然被告庚○○於調查局供稱：「伊所占出資額度約八千萬，丙○○都是以伊本人及伊所投資之宏年有限公司名義購入該八千萬元之民興公司股票，伊提供人頭帳戶只是依照丙○○要求」云云。由庚○○之供述，堪認其投資入股民興公司係以自己及宏年有限公司名義為之，如其欲延用相同模式投資民興公司，大可再以自己或宏年有限公司名義而為，但庚○○卻以提供丁○○、戊○○帳戶之方式，供丙○○買賣民興公司股票，顯已非延用相同模式買賣民興公司股票；且庚○○所提供之丁○○世華聯合商業銀行信義分行帳號00000000000號帳戶，係於八十七年四月十六日始開戶，該帳戶開戶時間顯在被告庚○○被訴炒作民興公司股票期間，顯非其平日買賣民興股票之用，原審認被告庚○○被訴犯罪事實部分僅係延用平日買賣民興公司股票之方式，難認與事實相符。㈡證人丙○○於九十三年十二月十六日原審審理時證稱：「乙○○決定買股票買多少後，己○○來告訴伊需要多少錢，用我們共同帳戶時，該帳戶需要伊、乙○○、庚○○三人共同蓋章」；而被告庚○○對丙○○此部分所言亦表示無意見，堪認此部分屬實，可見原判決附表所示民興股票之買賣如需資金時，丙○○、乙○○、庚○○之共同帳戶，尚須被告庚○○蓋章後始得匯出資金，衡情庚○○應不致不知渠等買賣民興股票之情形，即同意出資，而以原判決附表所示買賣民興股票之頻繁，如謂庚○○知悉後仍認僅係單純投資，孰能置信。原判決認定被告庚○○無罪，其判決自有謬誤等語。惟查，被告庚○○既在

八十五、六年間即依丙○○意思，以丁○○、戊○○等為人頭帳戶交由丙○○分散民興公司持股，而依證人丁○○戊○○之證述：「伊二人兩次一共開了五、六家帳戶」「庚○○並未通知伊去開戶，亦未告知伊要開幾個帳戶；對開戶之事庚○○事後亦未過問，伊亦未回報」等情（第六三○六號偵卷六六、九○頁正背面，本院卷㈡五五頁正背面、五六頁背面）。已足徵被告庚○○對丁○○、戊○○人頭帳戶後續開戶之情形顯未過問，則縱丁○○於世華銀行信義行之人頭帳戶，係於八十七年四月十六日即被告丙○○等炒作民興股票期間始開戶，然衡諸丁○○等自八十五年間起即應丙○○等需要持續開立多數人頭帳戶，尚難以系爭人頭帳戶係於炒作期間設立，即逕認庚○○知悉「該帳戶係用以炒作民興公司股票，與先前同以丁○○名義開立之多數帳戶，僅係用以分散持股不同」等情。又如前述，被告丙○○既自承除查核時間外，民興公司平日股票之買賣皆由其全權處理，且庚○○自始之投資模式，僅提供人頭帳戶及匯注資金等，則就庚○○投資部分，究係以庚○○自己名義、宏年有限公司名義、丁○○名義抑或以戊○○之名義購入民興公司股票等節，衡情均屬丙○○視實際狀況為運作，尚非被告庚○○所得控制，是民興股票究係以何種名義購入一節，核與論斷被告庚○○是否與丙○○等有犯意聯絡無涉。再丙○○帳戶資金之匯出，縱須經庚○○蓋章，然單就資金匯出之狀況而言，被告庚○○固得窺知查核期間內民興股票買賣交易頻繁，然稽之被告己○○上揭供述內容可知，有關民興股票之進出交易，其係依被告丙○○或乙○○之指示後辦理下單，而交易之金額亦由被告丙○○負責支應，均未提及有被告庚○○指示交易之情況至明，顯徵被告庚○○對附表民興股票之交易並無決定之權，縱其須支付部分資金，亦屬其自始參與投資付費之當然結果，自難僅憑被告庚○○有資金匯出之情形，即遽斷其與被告丙○○等間有炒作民興股票之犯意聯絡，尚難援為對其不利之佐證。是以，檢察官以前揭理由上訴，指摘原判決關於被告庚○○無罪部分為不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，（七十七年一月二十九日修正公布）證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第一百七十一條，刑法第二條第一項、第十一條前段、（修正前）第二十八條、第七十四條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第一百五十五條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。

在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者。

意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。

意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。

意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。六　直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。

違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。第二十條第四項之規定，於前項準用之。

證券交易法第一百七十一條違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。