臺灣高等法院95年度上易字第1049號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1049號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院95年度易字第160號，中華民國九十五年五月三日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第1636號；移送原審併辦案

號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第2204號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有贓物、違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例及七次之竊盜犯罪紀錄。最近一次係於民國九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，甫於九十五年一月二十六日執行完畢。竟不知悔改，基於為自己不法所有之概括犯意，先於㈠九十五年三月九日二十三時許之夜間，與具有竊盜犯意聯絡之封忠興（由檢察官另行偵查起訴），共同前往新竹市○○街三號王裴宏之住處，由甲○○以徒手拆卸王裴宏住處之東元牌冷氣機一台並與封忠興將冷氣機搬至對面空屋擺放而竊取得手；續由甲○○自冷氣口爬入上址開啟大門讓封忠興入內，進而共同竊取現金新台幣（下同）五千元、古錢幣一批及金項鍊一條，得手後尚未離去之際即遭王裴宏發覺，甲○○、封忠興旋即逃離現場。㈡甲○○復於九十五年三月十日上午某時許，與同具竊盜犯意聯絡之不詳身分之成年男子一人，侵入新竹市○○路○段五九六巷五六號之丙○○住宅，著手翻動屋內財物，尚未得手際，適丙○○前往察看並發聲喝止，該不詳身分男子見狀即先行逃逸，甲○○則為丙○○當場查獲。嗣因丙○○憐憫甲○○家中尚有年逾七十之老母須待撫養，同意甲○○可在現場撿拾鐵器、熱水器、瓦斯爐、烤肉用具、餐俱等可回收之物。惟丙○○返回新竹市○○路住處告知其妻乙○○後，因認甲○○行止有異，遂決定報警處理，經警於同日十一時三十分許前往新竹市○○路○段五九六巷五六號當場逮捕甲○○。

二、案經丙○○訴由新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查被害人王裴宏及其友人陳國洲於警詢時之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之規定，惟公訴人及被告於本院審判程序中對於渠等於警詢時陳述之證據能力，均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌渠等陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開二人於審判外之陳述，得為證據，應先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實欄所示一、㈠部分，業據被告於原審及本院訊問時坦白承認（見原審卷第四四、五六頁，本院卷第十六頁正面），並經王裴宏及陳國洲於警詢時指證明確（見偵號卷第三至五頁）。被告雖另稱除前述冷氣機外，無竊取其他財物云云（見本院卷第四三頁反面）。惟查，除上開冷氣機外，王裴宏尚因被告本次竊盜行為，失竊現金五千元、古錢幣一批及金項鍊一條等物，已經王裴宏於警詢時陳述明確（見偵卷第三頁）。且被告於原審訊問時亦供稱遭王裴宏發覺後逃離時，曾丟棄竊得贓物等語（見原審卷第五五頁），足見被告竊盜行為被王裴宏發覺後，隨即將竊盜得手之物隨手丟棄並逃離現場。此外，並有現場照片二張可稽（見偵卷第十五頁），被告此部分竊盜犯行可以認定。

二、關於上揭事實欄所示一、㈡部分。經查：

（一）被告於原審訊問時坦承曾於九十五年三月十日十時前之某時，未經丙○○許可即侵入新竹市○○路○段五九六巷五六號之事實，惟否認竊盜，辯稱該處已搬遷完畢，那附近都是眷村空屋，因其以資源回收為業，所以進去看看有無鐵器可以回收，並有放置名片云云（見原審卷第二三、五四頁）。然證人即告訴人丙○○於原審及本院訊問時證稱其仍會偶爾居住該處，雖後門曾經被拆過，但仍有用東西頂住等語（見原審卷第五一頁，本院卷第四二頁），可知該處仍為丙○○居住之住宅，且仍置有前後門用以防閑，並非被告所稱之空屋。被告利用已遭他人破壞之後門進入該住宅內，足徵被告應有不法竊盜他人所有財物之認識。

（二）其次，丙○○於原審證稱：我於九十五年三月十日上午在新竹市○○路○段五九六巷五六號二樓，因聽到翻箱倒櫃的聲音，發現被告翻取財物，我喝令被告下樓，被告下樓時係空手狀態。我請他拿出證件，然被告一再推諉，並央求我放了他，言詞推託急欲離去，經我告以已記錄其騎乘之機車車牌後，幾經拖拉，被告才將證件拿出等語（見易字卷第四九、五十頁）。被告亦稱：他（指丙○○）發現我後我有求他原諒等語（見原審卷第四四頁），足見被告並非僅單純進入該處看看而已，被告意圖為自己不法所有侵入該處，並已著手於竊盜行為之實行，足可認定。被告辯稱係單純進入該住宅內，並無不法所有意圖云云，顯係卸責之詞，委無足採。

（三）丙○○雖指被告獲案時，被告持有之剪刀二支、牛排刀三支、叉子及湯匙各四支等鐵器，以及該址二樓廢棄鐵門三扇、現金二百十八元及龍骨石一顆均係被告所竊取。

1.惟按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物。若行為人以為自己有權拿取，即欠缺意思要件，要難認為構成刑法上之竊盜罪。

2.查丙○○於原審證稱：被告在拿出身分證件後，隨即央求我原諒他，並稱家中尚有七十歲之母親待奉養，經我檢視被告之身分證認被告所言不虛，即告誡被告應確實悔改後，詢問被告需要何種物品回收，我就帶他到我房裡，看他要哪些東西我可以給他，熱水器、瓦斯爐、烤肉用具、餐俱，都可拿走，樓上的鐵門及剪刀都是我同意給他的，並告訴他給他兩個小時左右時間整理；然後被告拿出一張拆除切結書要求我簽，我當時以為他有懺悔的意思，姓名、手機等資料我都有寫上去等語（見原審卷第五十、五一頁）。其後於本院訊問時更證稱：我離開時有將被告之身分證扣住，我跟他說把撿好的東西擺一起，我會再回來，等我看過後，我才會讓他走，後來他有幫我的東西估價六千元等語（見本院卷第四二頁）。足見丙○○因憐憫甲○○家中尚有年逾七十之老母須待撫養，已同意被告得在現場撿拾上開可回收之物。丙○○雖另稱：其會簽署「拆除工程保證契約書」是為將計就計，且最後還故意將日期簽錯成五十九年（見原審卷第五十、五一頁，本院卷第四二頁）。然該等行為係丙○○有意留下事證，並不影響丙○○有前述之同意。否則丙○○何須扣留被告之身分證件，並表示被告可在該處整理可回收之物，待一段時間後其會再回到現場？亦即被告於丙○○扣留證件，離開現場後，主觀上認為已獲得丙○○之同意，始拿取於該處所整理出之現金二百十八元及龍骨石一顆，事屬合理，其主觀上顯無不法所有之意圖。因之，即便龍骨石係丙○○之傳家之物，不可能同意被告拿取；丙○○亦未明確同意被告可在現場拿取散落各處之零錢。然被告以為其得撿拾、整理現場物品，等待丙○○再次確認，實難認被告竊盜龍骨石、零錢。依上所述，可知被告侵入現場之目的在竊取財物，於丙○○到達前並已著手實行竊盜。然其後獲丙○○之同意在現場撿拾、整理所得，應認為被告無不法所有之意圖。

三、論罪科刑：

（一）按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己實力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己持有，即應成立竊盜既遂罪。至於其後將竊得之贓物丟棄逃逸，仍無礙於該罪之成立。查被告事實欄一、㈠之竊盜犯行，已將竊得之贓物置於其實力支配下，而達既遂程度，縱事後將得手之物丟棄逃逸，仍應論以竊盜既遂。核被告此部分，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入住宅竊盜罪。

（二）核被告事實欄一、㈡所為，係犯刑法第三百零六條第一項之侵入住宅罪及刑法第三百二十條第三項、第一項之普通竊盜未遂罪。公訴人認為被告一、㈡部分犯行係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之加重竊盜罪。然丙○○住宅之大門及門鎖，早於被告侵入行竊前即已遭他人破壞，此經丙○○證述明確（見原審卷第五一頁）。被告並未毀壞門扇或安全設備；且被告著手於此部分竊盜犯行之實行，因適為丙○○發現，而未得逞，為未遂犯。公訴意旨認被告此部分係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之加重竊盜既遂罪，顯有未洽。惟因基本事實同一，本院自得變更法條。公訴意旨雖未就被告侵入丙○○住宅部分起訴，然因該部分之事實與起訴之竊盜部分有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。

（三）被告就事實欄一、㈠所為，與封忠興間有犯意之聯絡及行為之分擔；被告事實欄一、㈡所為，與身分不詳之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。

（四）被告先後二次竊盜犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以情節較重之夜間侵入住宅竊盜罪並加重其刑（被告行為後，刑法第五十六條業經修正刪除，於九十四年二月二日經總統公布，並自九十五年七月一日起施行。惟查，被告之本案犯罪事實均發生於新法施行前，依修正前刑法第五十六條之規定，論以連續犯之一罪對被告較為有利，應依修正後刑法第二條第一項但書之規定，適用修正前之刑法第五十六條之規定論以連續犯）。

（五）被告所犯竊盜罪與無故侵入住宅二罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第五十五條規定，應從較重之竊盜罪論處（被告行為後，刑法第五十五條後段有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名」之牽連犯之規定，亦經修正刪除，於九十四年二月二日經總統公布，並自九十五年七月一日起施行。亦即修正後之刑法，已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形。被告所犯有牽連關係之數罪，於刑法修正施行後，應按其具體情形論罪。查被告所犯竊盜與侵入住宅二罪，行為各別獨立，但有方法、目的之牽連關係，若適用修正前之規定，顯較有利於被告，自應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第五十五條後段之規定，從較重之竊盜處斷）。

（六）公訴人雖僅就被告事實欄一、㈡之犯行起訴，然事實欄

一、㈠之行為，既與前開起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，應併予審理。

（七）被告前有如事實欄所示之犯罪、科刑及執行情形，有被告之前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依法遞加重其刑（被告行為後，刑法第四十七條已經修正，自九十五年七月一日起施行。比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯。適用修正前之規定，對於被告並無不利。依同時修正施行之刑法第二條第一項前段之規定，應適用舊法即修正前刑法第四十七條之規定）。

（八）審酌被告不思正途謀生、以己力獲取報酬，履次竊取他人財物，甚至於夜間侵入他人住處竊盜，嚴重影響他人住居安全，所生危害非輕，並對善良之社會風氣戕害甚鉅，被告前已有竊盜不良素行，卻仍一再行竊，所得財物價值，以及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、原審判決應撤銷之理由：原審以被告竊盜之犯行事證明確，並據以論罪科刑，固非無見。然被告著手竊取丙○○財物部分，尚未達既遂之程度，已如前述，原審判決誤認為被告竊取丙○○之龍骨石、二百十八元，係犯刑法第三百二十條第一項之罪，尚有未洽。被告上訴否認竊取丙○○財物，雖無理由。檢察官上訴意旨雖認原審量刑過輕。惟關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審法院依職權所為刑之量定，並無違法或顯然失出之情形，檢察官上訴指摘原審法院量刑過輕，亦無理由。然原審判決既有上開未當之情形自應由本院將原審判決撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第一款、第三百零六條第一項、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第五十五條、修正前刑法第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 蘇隆惠

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。