臺灣高等法院95年度上訴字第1443號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1443號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

邱群傑律師

選任辯護人

賴志凱律師

上訴人

即被告

己○○

即被告

現因另案於臺灣武陵監獄執行中

指定辯護人

扶助律師 莊志成律師

被告

戊○○

選任辯護人

邱群傑律師

　　　　　　賴志凱律師

上列上訴人，因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院，94年度訴字第1411號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第15765、16932號及以94年度偵字第22015號移由原審併辦），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾有重利、妨害家庭、賭博等前科，於民國九十年間復因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以九十年訴字第四六八號判決處有期徒刑七月確定，嗣入監服刑，於九十一年六月一日執行完畢；己○○（原名廖培君）曾於八十七年間因竊盜罪，經原審法院以八十八年度訴字第七五○號判決處有期徒刑一年確定，於九十年四月四日執行完畢。又於九十年、九十一年間因違反著作權法案件，經臺灣士林地方法院以九十一年度簡上字第一二三號、九十二年度易字第二一號判決有期徒刑四月及六月，嗣經臺灣士林地方法院裁定應執行有期徒刑九月，並於九十三年七月二十一日易科罰金執行完畢。再於九十三年間因誣告案件，經臺灣士林地方法院以九十三年度士簡字第三三號判決有期徒刑三月，於九十四年一月二十一日易科罰金執行完畢。嗣復於九十一年及九十三年間二次因公共危險、過失傷害案件，經臺灣高等法院高雄分院以九十三年度交上訴字第五○號判決處有期徒刑四月及九月，應執行有期徒刑一年確定，及臺灣士林地方法院以九十三年度交訴字第一一號判決處有期徒刑三月及一年，應執行有期徒刑一年二月確定，並由臺灣士林地方法院以九十四年度聲字第七九八號裁定應執行有期徒刑二年二月，又於九十四年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以九十四年度訴字第一○五一號判決有期徒刑八月，均送監接續執行，其於九十四年九月二日入監執行，執行指揮書記載執行完畢之日為九十七年七月一日。詎二人均不知悔改，而為下述之行為。

二、乙○○明知制式手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主管機關許可不得無故持有或寄藏，竟於九十一年六月至九十二年間之某日，於臺北市○○○路○段雅宴舞廳內，受姓名年籍不詳，綽號「大奧迪」之成年男子之託，收受其寄放之克羅埃西亞製ＨＳ二○○○型口徑九釐米制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑九釐米制式子彈二顆，並將之攜回其臺北市○○區○○路三七七巷二十二號五樓居所，藏放於其房間床下，未經許可寄藏上開制式手槍一支及制式子彈二顆。

三、乙○○、己○○與戊○○、林建昇、姓名年藉不詳綽號「國民黨」之成年男子（下稱「國民黨」）等七至八人於九十四年八月二十六日凌晨二時許，在臺北市○○區○○街三十四號富豪ＫＴＶ酒店（下稱富豪酒店）包廂內飲酒後藉故鬧事，乙○○與戊○○遂至富豪酒店一樓大廳共同毆打該店行政經理丁○○及服務生甲○○（傷害部分均未經告訴），及推倒大廳櫃臺洩憤，乙○○並自其隨身攜帶之背包中取出上開綽號「大奧迪」男子寄放之制式手槍朝酒店大廳天花板及牆壁電漿電視各擊發一發子彈（毀損部分業經撤回告訴經原審判決公訴不受理確定）。而「國民黨」為恐其等滋事畫面為富豪酒店之監視器所錄影，竟獨自起意前往酒店大廳左側之辦公室（下稱辦公室）前，踹開其門後入內將置於該辦公室內之電腦主機搬走。尾隨「國民黨」身後進入上開辦公室內之己○○見丁○○所有，放置於辦公室內沙發椅上之黑色背包一只（內含新臺幣（以下同）約四十八萬元、臺灣中小企業銀行股份有限公司為付款人之面額四萬元支票一張、丁○○之國民身分證、信用卡、提款卡等物）無人看管，竟萌生為自己不法所有之意圖，徒手竊取之。己○○於離開富豪酒店後，檢視其竊得之丁○○背包內皮夾中，放有美商花旗銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）、荷商荷蘭銀行股份有限公司（下稱荷蘭銀行）及日盛商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）所發行之信用卡共三張，即意圖為自己不法之所有，旋於同日凌晨三時許，持上開三張信用卡至臺北市中山區○○○路三○七號之富豪珠寶店內，欲冒用丁○○之名義刷卡購買價值二十萬元之鑽石戒指一只，惟因該珠寶店負責人郭玫君以己○○交付之三張信用卡與銀行一一連線後，均無法取得信用卡授權碼，經上開銀行人員以電話向己○○核對資料後認為有異而均拒絕交易，己○○因此未能得逞。至於丁○○黑色背包內之現金，則遭己○○取走花用殆盡。嗣經富豪酒店經理丙○○及丁○○報警處理，警方調閱該酒店之監視錄影帶後，始悉上情。乙○○並於九十四年八月二十八日六時許，主動至警局到案說明，並持上開克羅埃西亞製ＨＳ二○○○型制式手槍一枝（含彈匣一個），及「國民黨」於九十四年八月二十六日凌晨搬走並旋即於富豪酒店附近停車場交付乙○○之電腦主機一臺供警方扣案。

四、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查移送原審法院併辦。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○對於其曾於上揭時、地，自姓名年籍不詳，綽號「大奧迪」之成年男子處，受其所託寄藏克羅埃西亞製ＨＳ二○○○型之制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），以及九釐米之制式子彈二顆等事實均坦白承認，又上開扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗後，認該送驗手槍，係克羅埃西亞製ＨＳ二○○○型、口徑九釐米之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力等情，有該局九十四年十月五日刑鑑字第○九四○一三二○四四號槍彈鑑定書（見臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一五七六五號卷，下稱偵查卷，第二六二頁至二六七頁）在卷可稽；而警方於富豪酒店大廳電漿電視內及右前樓梯下方分別拾獲之彈頭、彈殼各一顆，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、比對顯微鏡比對法鑑驗後，認該送驗之彈殼係已擊發口徑九釐米制式彈殼，至於彈頭則係彈頭之鉛心及銅包碎片，且經比對試射結果，該彈頭及彈殼之彈底特徵紋痕復與上述扣案手槍擊發後之彈底特徵紋痕相符，足認為該手槍所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局九十四年九月五日刑鑑字第Ｚ000000000號槍彈鑑定書（見偵查卷第二三二頁至二三五頁）、臺北市政府警察局中山分局九十五年三月一日北市警中分刑字第○九五三一○九○九○○號函各一份在卷可稽。另警方雖僅於富豪酒店大廳拾得彈頭、彈殼各一顆如上述，惟證人即當時在場之同案被告戊○○已於原審法院審理時證稱當時被告乙○○係開了兩槍等語（見原審法院卷第二○八頁），富豪酒店員工陳孝澤於檢察官訊問時亦證稱，伊當時有聽到兩聲像是鞭炮的聲音等語（見偵查卷第二五六頁），又原審法院就九十四年八月二十六日凌晨案發時，富豪酒店監視器所錄製之光碟畫面加以勘驗，亦發現被告乙○○係於富豪酒店大廳內持槍朝上方射擊二次，有勘驗筆錄一份在卷可查（見原審法院卷第八十九頁），核與被告乙○○自稱，彈匣內有幾顆子彈伊不知情，伊拿到槍時子彈是放在彈匣裡面，而彈匣已經裝在手槍上了，當天在富豪酒店射擊兩發後就沒有子彈（見原審法院卷第二八六頁）等語相符，故被告乙○○寄藏及案發當天射擊之子彈確係二顆無誤，其寄藏制式手槍一枝及子彈二顆之事實，已堪認定。

二、另訊據上訴人即被告己○○固不否認於八十九年八月二十六日凌晨在富豪酒店辦公室取走丁○○所有之黑色背包，並欲冒用丁○○之名義持信用卡購買鑽戒，然因故未能得逞之事實，惟矢口否認有何強盜之犯意，辯稱，伊當時以為該背包係跌坐在辦公室內沙發上之被告戊○○所有，經向被告戊○○確認無誤後才幫戊○○揹起上開背包云云。然查，被告戊○○自富豪酒店地下室包廂內走至一樓大廳之過程中，並未攜帶任何背包，且被告戊○○於該店一樓大廳砸物滋事之時，被告己○○均在其身旁觀看及勸阻等情，有原審法院上開勘驗筆錄一份及富豪酒店監視錄影翻拍照片六幀附卷可參（見原審法院卷第八十七頁至第八十九頁、偵查卷第一六五、

一六六、一八五頁），而被告己○○亦自承，當時被告戊○○及其他人的背包都是放在富豪酒店的包廂中，當天伊等自地下室走到一樓時，伊還扶著被告戊○○，伊確定當時戊○○沒有揹背包，被告戊○○到大廳後，伊看到戊○○踢桌子、打人、咆哮，當時其身上亦沒有攜帶背包等語（見原審法院卷第一八六、一八八、一八九頁），顯然被告己○○對於被告戊○○並未攜帶其背包進入辦公室之事實應係知悉。另證人即被告戊○○復於原審法院審理時證稱，伊當天進入辦公室不到幾秒鐘就出來了，並未躺在或坐在辦公室內的沙發上，依當時雖然有喝酒，但神智並非不清醒，被告己○○沒有與伊講話或問伊事情等語（見原審法院卷第二三六、二三七頁），又參之被告己○○於取走黑色背包離去後，旋將背包內之皮夾取出，非但冒用丁○○之名義盜刷信用卡，復將該背包內之四十八萬餘元現金花用殆盡，益證被告己○○確係基於為自己不法所有之意圖而取走丁○○之上開背包。至於被告己○○雖係利用綽號「國民黨」之人毀壞門扇之便進入辦公室內取走丁○○之背包，然並無證據證明被告己○○就「國民黨」毀壞辦公室之門進入竊取電腦主機之行為有犯意聯絡、行為分擔（詳如下述），是其上開竊行尚無構成加重竊盜罪之餘地，併予敘明。

三、又被告己○○冒用被害人丁○○之名義，持丁○○所有之花旗銀行、荷蘭銀行及日盛銀行信用卡至臺北市中山區○○○路三○七號富豪珠寶店欲刷卡購買價值二十萬元之鑽石戒指一只，惟因富豪珠寶店負責人郭玫君以上開三張信用卡與銀行連線後，均無法取得信用卡授權碼，經上開銀行人員以電話向被告己○○核對資料後認為有異而均拒絕交易等情，業經被告己○○於檢察官偵查時及原審法院審理時自白不諱（見偵查卷第二一八頁、原審法院卷第六十五頁、第六十七頁背面），其於本院審理時自供承不諱，核與證人郭玫君於檢察官訊問時稱，被告己○○在九十四年八月二十六日凌晨二、三點時進入伊之珠寶店說要買戒指，但拿出的信用卡刷了幾張刷不出來，信用卡中心有跟被告己○○核對電話，但被告己○○也講不出來，所以刷卡單也沒出來等語（見偵查卷第二一七頁）相符，又證人丁○○亦證稱，當時伊之背包內有現金四十八萬餘元、支票、國民身分證、照片及信用卡等物，信用卡有查到被盜刷，但沒有過，伊事後問被告己○○背包內之現金是否還在，被告己○○答稱已經沒有了等語（見原審法院卷第二四四頁、第二四七頁），被告己○○亦自承背包內之現金均被伊花用殆盡等語（見偵查卷第二四八頁），是被告己○○竊取被害人丁○○之背包，並冒名持其信用卡盜刷而詐欺未遂之犯行，均堪認定。至於被告己○○聲請原審及本院勘驗其遭查獲時為警方扣案的行動電話內所記載之文字及拍攝之照片，以證明案發當天其係為警方到富豪酒店蒐證部分，因其所聲請調查證據之待證事實與本案事實並無關連，亦即，縱算被告己○○當天至現場之目的確實係為警方蒐證，亦與其上開竊盜與詐欺取財未遂犯行無涉，是本院認為其調查證據之聲請為無必要，應予駁回，併此敘明。

四、查扣案之制式手槍及該槍所擊發之制式子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款之槍砲、彈藥，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏及陳列。是核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。公訴人雖認被告乙○○係犯同條項之未經許可持有手槍、子彈罪，惟被告係受姓名年籍不詳，綽號「大奧迪」成年男子之託，寄藏前開槍、彈之事實，業據其供明在卷，是與單純之「持有」不同，惟被告持有槍彈之行為乃其「寄藏」之當然結果，法律上亦僅就「寄藏」行為作包括之評價，而不另論以持有之罪（最高法院七十四年台上字第三四○○號判例意旨參照）。又該寄藏行為，其寄藏之繼續，乃屬行為之繼續，而非狀態繼續，若犯罪行為繼續實施中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言；換言之，被告一經受寄代藏其犯罪即已成立，但其行為之完結仍須繼續至寄藏行為終了時止（最高法院九十年度台非字第二一號判決參照），是本案被告乙○○之寄藏行為，仍持續至九十四年八月二十八日其主動到案說明，並將上開槍、彈交付警方扣案為止，故槍砲彈藥刀械管制條例雖於九十四年一月二十六日修正公布，並自同年一月二十八日生效，惟被告犯行係至九十四年八月二十八日止，自應適用其行為終了時，即現行之槍砲彈藥刀械管制條例規定加以處罰，尚無新舊法比較的問題，併此敘明。又被告乙○○以一個寄藏制式手槍及子彈之行為，同時觸犯上開二罪名，應依刑法第五十五條規定，從罪刑較重之未經許可寄藏手槍罪論處斷。次查，被告乙○○曾於九十年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以九十年訴字第四六八號判決處有期徒刑七月確定，嗣入監服刑，於九十一年六月一日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。

五、被告己○○取走丁○○背包之行為，稽之上開說明，應係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪（不成立強盜罪之理由詳七所述）。起訴書雖未敘及被告此部分竊盜行為，惟公訴人於原審論告時認此部分被告涉犯強盜罪（公訴人於原審95年2月7日審理時以言詞表示，詳原審卷第187頁），顯係已經提起公訴。本件被告取丁○○背包之基本事實，無論係基於竊盜犯意或強盜犯意，均屬相同，依證據所示，被告係基於竊盜之犯意為之，自應變更檢察官之起訴法條為竊盜罪，附此敘明。其盜刷丁○○信用卡詐財未遂，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。並依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。其先後三次冒用丁○○名義盜刷信用卡之詐欺取財未遂行為，均時間密接，且均係為達同一消費之目的，在客觀上可認為接續之一行為，為接續犯而論以一罪。而被告己○○所犯上開竊盜及詐欺取財未遂二罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重之詐欺未遂罪處斷。被告己○○有事實欄所載前科及執行情形，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於五年內再犯本罪，為累犯，應依法加重其刑。

六、原審因而予被告乙○○、己○○論罪科刑，固非無見。惟查被告二人行為後，刑法第42條第2項有關易服勞役、刑法第41條第1項有關易科罰金之規定，均經於95年7月1日修正公布施行，修正後之刑法第42條第3項易服勞役及41條第1項易罰金之折算標準，均以新台幣1千元、2千元、3千元折算一日，修正後刑法第42條第3項易服勞役之折算標準有利於被告乙○○，自應適用修正後之刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役之折算標準。檢察官就被告乙○○寄藏槍彈部分提起上訴，未具理由，核固無理由，被告乙○○上訴，認其事後主動交出槍枝，原判決此部分量刑過重，核亦無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將之撤銷改判。原判決就己○○詐欺部分，未於理由欄內說明依未遂犯減輕其刑之旨，且未於論結欄引用刑法第26條第1項前段（修正後為25條第2項）及第41條第1項之規定；就己○○竊盜部分未為變更法條，自有未洽；而被告取走被害人丁○○背包之行為，原判決既已認定成立竊盜罪，復又諭知此部分強盜行為不另為無罪之諭知，理由顯相矛盾，自有可議。被告己○○就竊盜及詐欺未遂部分提起上訴，否認有竊盜犯意，核無理由。檢察官就被告竊盜部分上訴，認此部分仍應成立加重強盜罪，稽之上開說明，核亦無理由。惟原判決此部分既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告乙○○前有重利、妨害家庭、賭博等前科，素行不佳，仍不知謹慎自持，明知受人寄藏制式手槍及子彈係非法行為，仍允予寄藏，嚴重危害社會治安，且其寄藏期間非短，及所寄藏之手槍、子彈數量不多，犯後能承認犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑伍年拾月。並就併科罰金部分，依刑法第2條第1項從輕之規定，依修正後刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役折算標準以新台幣壹仟元折算一日。扣案之克羅埃西亞製ＨＳ二○○○型口徑九釐米制式半自動手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。另被告乙○○所寄藏之制式子彈二顆均已於案發當日在富豪酒店擊發完畢，喪失子彈之效用，已非違禁物，故不予諭知沒收，附此敘明。爰審酌被告己○○為累犯，復有事實欄所載多項前科，現仍在執行中，素行不良，暨其犯罪之動機及至今尚未與被害人丁○○和解賠償其損害，惟已就詐欺未遂犯行坦白承認等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並依刑法第2條第1項前段從輕從舊之規定，依行為時刑法第41條第1項之規定，諭知易科罰金之折算標準以銀元叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。被告乙○○、己○○行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業經於95年7月1日修正刪除，此項修正不利被告二人，依刑法第2條第1項前段規定，自仍應適用行為時之刑法第55條有關牽連犯之規定，應予敘明。

七、公訴意旨另以：被告己○○與被告乙○○、戊○○、綽號「國民黨」之男子等人共同基於強盜犯意，於九十四年八月二十六日凌晨二時許在富豪酒店藉故茲事後，為免富豪酒店員工持監視器錄影畫面向警方報案，遂由被告乙○○以上開槍枝指向被害人丁○○稱：「這條你要扛嗎？」等語，致丁○○等人不能抗拒，並強行將該酒店辦公室內之電腦主機拆下搬走。因認己○○另涉刑法第330條之加重強盜罪嫌云云。經查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院九十一年度台上字第二九○號判決參照）。

㈡公訴意旨認被告己○○另涉犯加重強盜罪嫌，無非係以證人丁○○於檢察官偵訊時之指訴，及富豪酒店大廳之監視錄影畫面翻拍照片及扣案電腦主機為據，惟查，證人丁○○於原審法院審理時證稱，店裡的員工因為有人在店裡開槍，所以都嚇跑了，都往二樓及後門方向躲避，伊不知道有人開槍，所以推門進入大廳，當時被告乙○○用槍指著伊一、二秒，被打後約五、六秒時，有一個胖胖的人過來護著伊，當時雖然心裡害怕，但是行動上算是自由，沒有人叫伊不准離開那邊等語（見原審法院卷第二四二頁、第二四三頁、第二四九頁），另參之富豪酒店之大廳監視錄影光碟，錄影時間二分四十九秒至五十三秒時，證人丁○○於進入酒店大廳後，被告乙○○即以槍指向丁○○，並與被告戊○○一起毆打丁○○，然隨即為被告己○○及案外人林建昇阻止，嗣於錄影時間三分二十秒時，被告己○○與乙○○一起走至大門口，而證人丁○○則與案外人林建昇在畫面右下角討論事情，丁○○還拿自己之行動電話講話，從己○○進來大廳到離開大廳之期間，未見有人控制丁○○之行動等情，業經原審法院勘驗無誤（見原審法院卷第二三三頁），顯然證人丁○○當時無論身體上或精神上，均尚未達於不能或難以抗拒之程度。

㈢證人丁○○雖於檢察官偵查時陳稱，他們要進去辦公室搬電腦，但因為槍一拿出來，我們很害怕，店裡的人能躲就躲，沒有人敢去制止等語（見偵查卷第二五五頁），惟對照其於原審法院審理時證稱，伊當時不曉得有人去辦公室搬電腦主機，在大廳裡也沒看到有人拿電腦主機進來，伊係在中山分局三組看監視錄影帶時才知道電腦主機被拿走，至於伊背包被拿走一事，當時也沒有注意到什麼東西不見了，也是看到監視錄影畫面才知道的等語（見原審法院卷第二四二頁、第二四五頁），可見證人丁○○當日於酒店大廳期間尚不知有人要去辦公室搬電腦主機及取走背包，自無所謂不敢去辦公室制止等情事，其於檢察官訊問時所為之證詞，應係對於何時知悉電腦主機被搬走之時間點有所混淆而為之，尚難採信。故被告己○○至辦公室揹取證人丁○○背包之行為，與強盜罪之構成要件尚有未符。

㈣又綽號「國民黨」之人於被告乙○○、戊○○在酒店大廳滋事後，隨即自酒店大門往辦公室方向前進，並自其內將富豪酒店所有之電腦主機搬走等情，亦經原審法院勘驗前該錄影光碟之內容並製成筆錄附卷可參，觀之當時監視器所拍攝之畫面，錄影時間三分五十秒時，「國民黨」在酒店門口搶被告乙○○之手槍，被告己○○則在一旁勸阻，四分零三秒時，「國民黨」與被告己○○往辦公室方向前進，四分三十一秒，被告己○○自辦公室門口走出，左肩揹著一只背包，四分三十二秒，「國民黨」右手搬電腦主機從被告己○○身後走出辦公室門口等情（見原審法院卷第八十八頁），被告己○○與「國民黨」於該時段確有一起行動之事實，惟監視器之畫面所及範圍與辦公室門口尚有相當距離，無法端以錄影光碟內容判斷上開二人是否一同進出富豪酒店之辦公室。又查，進入辦公室將電腦主機取走應係「國民黨」一人即可獨力完成，本無需他人協助，而被告己○○當時並不認識被告乙○○，與被告戊○○間亦非熟識，其當日於富豪酒店大廳中亦僅係勸阻被告乙○○、戊○○毆打證人丁○○，尚無任何違法情事，故難認被告己○○存在與「國民黨」共同竊取電腦主機之動機，亦無從以此認定被告己○○與「國民黨」間有竊盜之犯意聯絡，而為對被告己○○不利之認定。且遍查全卷，均無證據可證明被告己○○有何協助「國民黨」搬取電腦主機等行為分擔之事實，是破壞辦公室之門扇後進入竊取電腦主機行為部分，應係綽號「國民黨」之人單獨起意而為之，與被告己○○並無共同正犯之關係。

㈤從而，被告己○○關於此部分之辯解，尚非不可採信，復不符合強盜罪之法定構成要件，應不成立加重強盜罪。惟公訴人認被告己○○此部分行為與上開被告己○○以被害人丁○○之信用卡詐欺未遂之有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。原判決就己○○涉犯搬電腦主機強盜部分，不另為無罪之判決，核無不合。檢察官上訴認被告與「國民黨」同往主機房移動，且已聽聞「國民黨」要搬走主機，其與「國民黨」顯有犯意之聯絡，且酒店內之人員因乙○○開槍，在精神上不能或顯難抗拒，被告共犯加重強盜罪之情甚明等語，指摘原判決此部分不當。查「國民黨」其人臨時起意搬電腦主機，被告未加阻止，難認其有何犯意之聯絡，且乙○○開槍意在警告酒店，並非在於搶劫。檢察官此部分上訴，核無理由，應該駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○、戊○○及己○○、「國民黨」等人於九十四年八月二十六日凌晨二時許在富豪酒店藉故茲事後，為免富豪酒店員工持監視器錄影畫面向警方報案，遂意圖為自己不法之所有，共同基於強盜之犯意聯絡，由被告乙○○以上開槍枝指向被害人丁○○稱：「這條你要扛嗎？」等語，致丁○○等人不能抗拒，並強行將該酒店辦公室內之電腦主機拆下搬走，因認被告乙○○、戊○○均另涉刑法第三百三十條之加重強盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。

三、訊據被告乙○○、戊○○均堅決否認有何加重強盜行為，被告乙○○辯稱，當時並不知道有人拿走電腦主機一事，是伊走出酒店約十間房屋距離之後，才有人拿電腦主機給伊，說裏面有監視畫面，伊才拿回去等語（見原審法院卷第三十六背面及第三十八頁背面）；被告戊○○則辯稱，伊不知有人要搬電腦主機，伊看到有人進去辦公室，就跟著進去，是「國民黨」自己將電腦主機搬出的等語（見原審法院卷第六十五頁、第二○一頁及第二三六頁）。

四、公訴意旨認被告乙○○、戊○○另涉犯加重強盜罪嫌，無非係以證人丁○○於檢察官偵訊時之指訴，及富豪酒店大廳之監視錄影畫面翻拍照片、扣案電腦主機及丁○○所有之黑色背包為據。惟查，綽號「國民黨」之男子於被告乙○○開槍、被告戊○○砸桌、打人等行為後，因為認為酒店大廳有監視器，所以提議要將辦公室內之電腦主機搬走，當時被告乙○○、戊○○均在大廳內部跟酒店的少爺吵架，「國民黨」提議時是在大廳門口，被告乙○○不在場，他是往與辦公室不同的方向離去，後來也沒有跟「國民黨」到辦公室等情，已經證人即被告己○○於原審法院審理時證述在卷（見原審法院卷第一八九頁、第一九三頁），而依現場監視器所拍攝之畫面可知，綽號「國民黨」之人與被告己○○由大廳往辦公室方向前進之後，過了六秒鐘，被告戊○○始往辦公室方向走去，惟隨即於十一秒後回到酒店大廳，「國民黨」則於被告戊○○進入大廳五秒後手搬電腦主機走出辦公室門口；另綽號「國民黨」之人與被告乙○○搶槍之後即往辦公室方向走去，被告乙○○則在大廳門口晃了約十餘秒，隨即為一群人擋住，無法辨識被告乙○○在何處，過了二十餘秒後，被告乙○○進入酒店大廳等情，業經原審法院勘驗無誤（見原審法院卷第八十九頁、第二三四頁），核與被告乙○○辯稱，伊不知道「國民黨」進去辦公室內搬電腦主機，係「國民黨」於停車場將電腦主機抱給伊，說裡面有伊在酒店開槍之證據等語，及被告戊○○辯稱，伊看到一群人進去辦公室就跟著進去，但沒多久隨即出來，伊不知道「國民黨」搬電腦主機要做什麼等語相符，是依公訴人所提出之證據及上開勘驗筆錄與證人己○○之證詞，尚無法證明被告乙○○、戊○○與綽號「國民黨」之人有何事前謀議之行為，亦無法證明被告乙○○、戊○○於主觀上確與「國民黨」有任何犯意之聯絡，此外，亦無從認定被告乙○○、戊○○有何與「國民黨」搬取電腦主機行為有行為分擔之事實，則其訴訟上之證明尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，無從使本院對於被告乙○○、戊○○所涉之此部分犯罪得有罪之確信，此外又查無其他積極證據足資證明被告乙○○、戊○○有何公訴人所指加重強盜犯行，故被告乙○○、戊○○就此部分之犯罪即屬不能證明，揆諸前開法條判例之說明，依法自應諭知被告乙○○、戊○○無罪之判決。原判決因而為被告乙○○、戊○○此部分無罪之判決，核無不當。檢察官就此部分上訴，執上開理由（詳己○○不另為無罪部分），核無理由，應該駁回。

叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第第2條第1項、第11條前段、第320條第1項、第339條第3項、第1項、第25條第2項、第47條、第42條第3項，行為時刑法第41條第1項前段、第55條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。

中華民國刑法第339條第1、3項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。