臺灣高等法院95年度上易字第1243號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1243號

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度易字第154號，中華民國95年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第654號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院先後以88年度毒聲字第567號、88年度毒聲字第1922號裁定送觀察、勒戒後，均因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國（下同）88年5月31日、同年10月6日以88年度偵緝字第201號、88年度毒偵字第488號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第35號裁定令入戒治處所施以強制戒治，該戒治處分嗣經臺灣基隆地方法院裁定停止戒治，復經撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，至90年4月27日執行完畢出戒治處所，該次犯行並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第116號聲請以簡易判決處刑，復經臺灣基隆地方法院於89年1月28日以89年度基簡字第83號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日確定；又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1796號聲請以簡易判決處刑，經臺灣基隆地方法院於89年8 月29日以89年度基簡字第718號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日確定；再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第22466號聲請以簡易判決處刑，經臺灣基隆地方法院於90年2月5日以89年度易字第791號判處有期徒刑7月確定；復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1017號提起公訴，經臺灣高等法院於93年8月24日以93年度上易字第1001號判處有期徒刑8月確定，於93年11月9日入監執行，迄94年7月9日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○明知安非他命業經公告列為毒品危害防制條例之第二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第二級毒品之概括犯意，先後於95年3月1日上午7、8時許及同年月15日上午7、8 時許，在其友人位於基隆市安樂社區住處內，以將安非他命置入吸食器內燒烤產生煙霧予以吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命2次。嗣為警於95年3月17日下午3時40分許，在基隆市○○路139巷1號前查獲，並扣得第二級毒品安非他命1包（毛重0.2公克）。

三、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○坦承前述連續施用第二級毒品之事實，且查：

㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。

㈡、被告於95年3月17日為警採取其親自排放之尿液送請昭信科技顧問股份有限公司，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司出具之95年3月28日濫用藥物尿液檢體檢驗報告在卷可稽；而以該公司所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855號、同年4月7日北總內字第03059號函參照），該檢驗結果自可憑信。另扣案被告自承供其施用疑似安非他命之晶體1包（毛重0.2公克），經基隆市警察局第一分局以臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司製造之煙毒品檢驗包試劑檢驗結果，呈安非他命反應，應係第二級毒品安非他命無訛，足認被告上開自白與事實相符，堪信為真實。

㈢、被告有如事實欄所載因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、不起訴處分、強制戒治、起訴科刑之情形，此有被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等件在卷可稽，被告係於5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品犯行。

㈣、綜上，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

㈡、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開連續2次施用第二級毒品犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，論以連續施用第二級毒品罪，並依法加重其刑。被告曾有犯罪事實欄所載犯罪之科刑及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其5年內再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞行加重其刑。

㈢、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條之規定，審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒、判刑及刑之執行後，猶不知戒惕，復再施用第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯無戒斷之決心，然念及其前開犯罪係戕害自身，尚未害及他人，且犯罪後復坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑玖月。扣案之第二級毒品安非他命1包（毛重0.2公克），因包裝與其上微量之毒品已合而為一，無從析離，應整體視為第二級毒品安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，被告上訴略稱要求判輕一點等語，然查，「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審詳細記載量刑審酌事由，且被告有事實欄所示之多次違反毒品危害防制條例案件，最近一次由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1017號提起公訴，經本院於93年8月24日以93年度上易字第1001號判處有期徒刑8月確定，於93年11月9日入監執行，迄94年7月9日縮刑期滿執行完畢後，隨即再犯，原審量處有期徒刑玖月，經核並無不當。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。是上訴人即被告上訴意旨仍執前詞要求輕判，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。