臺灣高等法院95年度上訴字第3443號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3443號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人周君穎

現於台灣台北監獄執行中

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1817號，中華民國95年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵緝字第1282號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十二年上訴第四０七號刑事判決判處有期徒刑五年二月，並經最高法院以八十二年臺上字第四二七四號刑事判決駁回上訴而判決確定，而於民國八十二年十月二十二日發監執行，又因麻醉藥品管理條例案件經原審法院以八十三年易字第二一二四號刑事判決判處有期徒刑四月確定，而接續上開確定有期徒刑執行，並於八十四年八月二十三日縮短刑期假釋出獄，再因麻醉藥品管理條例案件經本院以八十五年上易字第二八五０號刑事判決判處有期徒刑五月確定，另因麻醉藥品管理條例等案件經臺灣雲林地方法院以八十六年易字第一八一號刑事判決判處竊盜有期徒刑八月、非法吸用化學合成麻醉藥品有期徒刑七月，應執行有期徒刑一年確定，並經撤銷前揭假釋後，於八十五年十月四日發監接續執行前揭五月、一年有期徒刑及殘刑三年五月十九日，而於八十八年十月二十六日因縮短刑期假釋出獄，然復因施用毒品案件經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，且再經撤銷假釋，而於九十年四月十日發監執行殘刑一年五月六日，並於九十一年八月十二日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，竟未經許可，而基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈之犯意，於不詳時地，取得仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一把（含彈匣一只）、直徑八點二釐米之土造子彈一顆以及直徑八點二釐米之改造子彈二顆，而持有之。嗣甲○○於九十三年八月二十日，在臺北縣新店市○○路，以新臺幣（下同）三萬元向不詳姓名綽號「三元」之成年男子購入贓車一部（該車為車主盧雪禎於九十三年八月十五日下午二時三十分許所失竊，原車牌號碼ＣＡ－０六七０號，後改掛為五四０六－ＪＳ號之自用小客車，甲○○故買贓物部分，業經原審法院判處有期徒刑五月確定），甲○○旋於九十三年八月二十日至同年九月十六日上午一時內某時，先將上開車輛之駕駛座下方護板拆卸後，而將其持有之上開改造槍彈放置其內，再將護板裝回，嗣於同年九月十六日上午一時許，甲○○駕駛該車為警在臺北市中正區○○○路○段一三二巷口處查獲，經警於同日上午將前揭車輛發還車主盧雪禎，因該車電源鎖遭破壞無法開動，盧雪禎即委請拖吊車拖吊送修，經修車廠維修人員吳明忠於同日下午一時三十分許在上開車輛方向盤下方護板內發現上開改造槍彈及另枚直徑七點九釐米不具殺傷力改造子彈，而報警處理，因而查獲上情。

三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院九十三年度臺上字第二三九七號判決參照）。查本案證人盧雪禎、吳明忠於偵查中之證述內容，並無顯不可信之特別情形，且該等證人之證述，復均係具結後始行作證，有該等證人之結文在卷可稽（見九十四年偵字第四八一二號卷第六六、六七頁），足資擔保應無編織誣陷被告之疑，從而揆諸前開法文及最高法院判決意旨，上開供述自有證據能力。

二、再按，最高法院九十三年度台上字第三五三三號判決要旨：刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此乃第一百五十九條第一項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查本案被告甲○○、檢察官、公設辯護人於言詞辯論終結前，均未就證人盧雪禎、吳明忠之警詢筆錄主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌該等證人陳述時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是參照上開最高法院判決要旨及法律規定，本案上開經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

乙、實體部分

一、訊據被告雖坦承於前揭時地以三萬元購入上開自小客車，並駕駛該車於九十三年九月十六日上午一時許，在臺北市中正區○○○路○段一三二巷口處遭警查獲之事實，惟矢口否認有何持有改造槍彈犯行，並辯稱：伊向網友所買入的車子前後有三人使用，伊對車子不瞭解，也不曾打開方向盤下方的護板，不知道係何人將扣案改造槍彈放在車內，且警察查獲當日即已搜過車，並未查得扣案槍彈，不知為何又說伊持有扣案槍彈，伊未持有改造槍彈云云。經查：

（一）本件扣案之改造玩具手槍一把（含彈匣一只），係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，而具殺傷力，且扣案之直徑八點二釐米土造子彈一顆，以及直徑八點二釐米改造子彈二顆，均可擊發均具殺傷力之事實，有內政部警政署九十四年二月二十一日刑鑑字第０九四００一五三０六號槍彈鑑定書在卷可稽（見九十四年核退字第六六七號卷第十一至十五頁）。

（二）次查，扣案改造槍彈查獲之經過，業據證人吳明忠證述：伊在臺北縣三重市○○路一七０之三號進燿汽車企業有限公司從事修車工，九十三年九月十六日下午一時三十分許，伊在公司內修護車號ＣＡ－０六七０號自小客車引擎鎖頭，因為鎖頭是包在方向柱上，所以必須拆掉下護板，才可以更換鎖頭，在拆下方向盤下護板時，發現改造手槍及改造子彈四發就掉下於駕駛座腳踏板上，伊即通知車主盧雪禎，然後車主就通知刑事組及派出所人員前來處理等語綦詳（見九十四年偵字第四八一二號卷第十八頁），核與證人盧雪禎證述：伊所有自小客車於九十三年八月十五日下午二時三十分許，在臺北縣三重市○○路堤防旁失竊，警方於九十三年九月十六日尋獲伊失竊自小客車，該車引擎鎖頭遭嫌犯破壞，車不能開，伊於九十三年九月十六日上午九時三十分撥打電話給荷蘭銀行信用卡之托吊車公司，告訴車輛停放於廈門街派出所前，要拖吊至進燿汽車企業有限公司維修，同日下午一時四十分許，伊接獲進燿汽車企業有限公司通知，修車工吳明忠在拆下方向盤下護板時，發現改造手槍及改造子彈四顆掉下於駕駛座腳踏板上，伊立即通知警方人員前去處理等語一致（見九十四年偵字第四八一二號卷第十九、二十、三一、六四頁），是由盧雪禎失竊以迄尋獲上開自小客車之經過以觀，扣案改造槍彈係於九十三年八月十五日下午二時三十分至同年九月十六日上午一時內某時，經持有改造槍彈之人拆卸該車駕駛座下方護板後，將扣案改造槍彈置入後，再行將護板裝回以資掩飾之事實，至臻明確。

（三）繼查，被告於九十三年九月十六日上午一時許，駕駛盧雪禎上開遭竊自小客車經警查獲後，被告業於偵查中就取得該車之經過供稱：是綽號「三元」的男子於九十三年八月二十日，在新店市○○路巷口以三萬元賣給伊的，伊有把車子借給別人使用，「三元」可以使用該車等語在卷（見九十四年偵緝字第一二八二號卷第六、七頁），故被告自九十三年八月二十日以三萬元向網友「三元」購入該車後，即占有並使用該自小客車直至遭警查獲，堪予認定，而審酌扣案改造手槍及土造與改造子彈，均可擊發而具殺傷力，業如前述，則該等改造槍彈於幫派成員私下違法販賣時，客觀上亦具有一定之財產價值，「三元」既僅以三萬元價格出售贓車予被告，衡諸常情「三元」應無將該等改造槍彈放置於上開車輛內而隨車贈送予被告之理，另參酌本件起獲改造槍彈之位置，係在該車方向盤下方，且須先行拆除護板後始能取出，有蒐證照片在卷可資勾稽（見九十四年偵字第四八一二號卷第三九頁），是由該等改造槍彈藏放之位置，可得判斷持有槍彈者係為便於駕駛車輛時得隨時取出使用，而刻意藏放槍彈於該處，至被告雖又於原審審理時辯稱：買入車輛後共有三人共同使用該車，是高志富向伊借用該車云云（見原審卷第二三頁），惟參酌被告在偵查中即已自承：除伊之外，「三元」也可以使用該車，綽號「三元」的男子，年約四十歲，身高約一百七十公分，短髮體瘦，只知道住在板橋市，他的電話號碼忘記了等語在卷（見九十四年偵字第四八一二號卷第二七頁、九十四年偵緝字第一二八二號卷第七頁），故被告於原審審理時改辯稱係居住於新店市之男子高志富向伊借用車輛云云，已與其先前所為供述相互矛盾，尚非可採，至被告於原審雖請求傳訊證人高志富以資證明上開車輛係由高志富使用，另請求傳訊證人周一鳴用以證明高志富確曾借用車輛（見原審卷第三一頁），惟被告既已自承：不知高志富之正確地址及聯絡電話，只知道住（新店市）果菜市場附近（見本院卷第三一、四五頁），是高志富尚屬所在不明而無從傳訊，且被告於原審所為借車予高志富之辯解，亦非可採，均如前述，則被告請求傳訊證人周一鳴以資證明曾借車予高志富，亦核無調查之必要。

（四）綜上所述，被告於九十三年八月二十日，在新店市○○路以三萬元購入上開自小客車後，即將其之前某日起所持有之扣案改造槍彈，於九十三年八月二十日至同年九月十六日上午一時內某時，拆卸該車駕駛座下方護板，將扣案改造槍彈置入再行裝回護板以資掩飾，被告前揭辯解，要屬臨訟卸責之詞，委無可取，其持有改造槍彈之犯行，事證明確，應依法論科。

二、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：

（一）按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日經總統華總一義字第○九四○○○一○一○一號令修正公布，於同年月二十八日生效。該法修正後，原槍砲彈藥刀械管制條例第十一條有關持有其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪之規定業經刪除，而另訂於修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，而規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。較之修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」之規定，新舊法比較結果，以適用舊法第十一條第四項規定有利於被告。

（二）關於被告累犯之問題，修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第四十七條第一項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，本件被告係故意犯罪，比較新舊法之結果，新法對於被告並無不利。

（三）被告行為後，刑法第33條第5款修正為主刑之種類：罰金新台幣一千元以上，以百元計算之，第67條修正為罰金加重者，其最高度及最低度同加重之。比較被告行為時刑法第33 條第5款主刑之種類：罰金銀元一元以上。第68條罰金加重者，僅加重其最高度，就罰金之最低度及加重以適用舊法對於被告有利。

（四）關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依九十五年五月十七日修正公布前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。惟修正後之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾一年」。茲比較新舊法之結果，新法較有利於被告。

三、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其同時持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之行為，係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。被告有如事實欄一所載之前案及執行紀錄之事實，有本院被告全國前案紀錄表在卷可徵，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。原審認被告事證明確，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，並審酌被告持有具有殺傷力之改造手槍子彈之數量、對於社會秩序所生危害、平日素行及犯罪後未知坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。末查，扣案如附表所示之改造槍彈，均為違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定併予宣告沒收。另扣案之土造子彈及改造子彈各一顆業經試射擊發，以及另一枚以玩具金屬彈殼加裝直徑七點九釐米金屬彈頭組合而成之改造子彈一顆，並無殺傷力，非屬違禁物，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。經核原判決認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。