臺灣高等法院95年度上訴字第370號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第370號

上訴人

即被告

丙○○

義務辯護人　楊嘉馹律師

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院九十四年度訴字第一七五○號，中華民國九十四年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第八二二○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，並於民國九十三年十二月二十三日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，復於九十四年四月二十四日夜間十一時許，在桃園縣桃園市○○路七八二號前，經桃園縣政府警察局桃園分局警員陳金統查獲持有毒品（持有毒品部分另案偵辦），以現行犯依法加以逮捕，並將雙手上手銬，同時連接於三一五二─ＨＧ號之巡邏車後座固定鍊上。丙○○為依法逮捕之人，竟趁陳金統與巡邏車上其餘警員均下車對另犯罪嫌疑人柳金福實施搜索身體之強制處分之際，以自備之鐵製鑰匙圈（未扣案）解開手銬，逕駕駛該輛巡邏車趁隙脫逃（對巡邏車無不法所有之犯意），隨即將該巡邏車棄置於桃園縣桃園市○○街西門國小旁之空地，再迅速搭乘計程車逃逸（此部份業經原審判處有期徒刑七月確定）。

二、緣因丙○○脫逃事件，桃園縣政府警察局乃積極查緝丙○○下落。嗣於九十四年四月二十七日夜間七時許，丙○○駕駛一三０一─ＫＴ號自用小客車，搭載女友何玉萍及友人陳玉如二人（何玉萍坐副駕駛座、陳玉如坐右後座座位），行經桃園縣桃園市○○○街時，適警接獲線報，得知丙○○於附近出現，遂派遣桃園縣政府警察局桃園分局員警劉榮洲駕駛九人座廂型警備車，搭載便衣警員林英聰、許瑞富、王忠正，及甫執畢勤務，尚穿著警察制服之乙○○等人前往圍捕。同日夜間七時五十五分許，丙○○駕駛上開汽車行經桃園縣桃園市○○○街六號前，因與對向一輛汽車會車，而靠左暫停於路旁，且停靠處後方停放有汽車；前方則停有數輛機車，再前亦停放有汽車，警員所駕駛之九人座廂型警備車即尾隨該與丙○○會車之汽車後，趁機停放於丙○○之汽車旁，與前後已停放之汽車，形成「ㄇ」字型，防堵丙○○逃逸。警員確定丙○○無法順利駛離後，即由林英聰、許瑞富、王忠正及乙○○下車，並均表明警察身分，同時喝令丙○○及車上之人下車，警員等此時未發現後座尚坐有陳玉如。繼而乙○○持警棍敲打該汽車副駕駛座車窗玻璃，要丙○○及車內之人下車，後因見丙○○已舉雙手做投降動作，遂走到自小客車之左前方，欲開駕駛座車門，令丙○○下車，林英聰、許瑞富及王忠正則分別站立於自小客車右前方及兩側警戒。丙○○因前後均停放車輛，自知所駕汽車除非以衝撞旁車方式，無法正常駛離，竟明知在場之乙○○等人均為依法執行職務之公務員，且明知以汽車衝撞他人，有致人於死之可能，為圖駕車逃離現場，仍基於妨害公務之犯意及殺人之不確定故意，腳踩油門將車向左前方乙○○站立處快速衝撞，乙○○閃避不及，遭夾擊於路旁鐵捲門上，受有右腳脛骨、腓骨開放性骨折。丙○○復往右後方倒車衝撞，繼而又向前乙○○倒地處衝撞，幸經乙○○及時爬離，丙○○僅撞擊路旁民宅石柱（毀損部分未據告訴），而悻免於難，乙○○大喊腳斷，並急呼小隊長林英聰開槍，同時林英聰見丙○○不願停車反持續前後衝撞，又造成同事受傷，即立刻敲破副駕駛座窗戶，對準丙○○腿部連開二槍射擊，致丙○○右腿部中彈。丙○○中彈後仍不停止前後衝撞行為，且因後方汽車遭撞移挪出空間（毀損部分亦未據告訴），因而倒車脫困至警備車左前方，林英聰見狀，遂立即上前自副駕駛座窗戶再朝丙○○腿部連開二槍射擊，警員並拉開副駕駛座，此時車上之何玉萍，及後座之陳玉如即迅速逃離現場，警員始知後座尚坐有其他女子。丙○○因連續中彈，終因體力不支而停車作罷，經警當場逮捕查獲。

三、案經乙○○告訴及桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

（一）被告以外之人於審判外陳述之證據能力

１、按我國於九十二年九月一日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第一百五十九條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第一百五十九條之一至之五，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」及「法定調查證據程序」限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第一百五十八條之三參見），惟如符合傳聞法則之例外規定，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第一百五十九條之三及之五參見）。又警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，倘於審判程序中已合於傳聞法則例外規定，則具證據能力。同樣情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問）。然所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第一百六十六條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore 即採取所謂「真實性理論」（可信性理論）（Reliability Theory），而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」，最多的意義在設立憲法的證據標準，來保障被告（參見王兆鵬，刑事訴訟講義，二００五年九月，初版，第六一三頁）。換言之，被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告憲法上的「對質詰問權」。

２、再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三百零四條、德國刑事訴訟法第二百三十九條）。西元一九五○年十一月四日簽署、一九五三年九月三日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（ European Convention for theProtection of Hum an Rights and Fundamental Freedom ）第六條第三項第四款及聯合國於一九六六年十二月十六日通過、一九七六年三月二十三日生效之公民及政治權利國際公約 （ Internat ional Covenant on Civil andPolitical Rights）第十四條第三項第五款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。（釋字第三八四號解釋、第五八二號解釋參見）釋字第五八二號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第四四二號、第四八二號、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師 Wigmore，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。

３、綜上所述，本院以為，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之四之特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規定（同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第五八二號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是本院以為，證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第一百五十九條之五的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第一九六條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第二項之除書規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第二百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第一百九十六條結合；第二項必須與第二百四十八條第一項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能發生違憲之結果。

４、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。此即所謂「同意性法則」之傳聞法則例外，立法者並另設有「相當性」之例外。應說明者，同意性法則亦同屬於直接審理原則之例外，是就審判外非供述證據之證據能力，得類推適用本條之法理。

５、查證人即殺人未遂罪嫌之被害人警員乙○○，於檢察官前陳述時，被告在場，並予被告就乙○○陳述有表示意見機會，該偵查訊問筆錄已符刑事訴訟法第二百四十八條第一項之規定，程序上被告之對質詰問權既獲得確保，本院以為已無刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項除書之不可信情事，是該審判外之陳述，具證據能力。辯護人於原審及本院均不爭執此部分陳述之證據能力，依據同意性及相當性法則，具有證據能力。再證人陳玉如於偵查中證言，係在自由意志下陳述；證人戊○○、己○○、甲○○及丁○○警詢筆錄，亦均係在自由意志下陳述；另記載乙○○受傷情狀之醫院診斷證明書，被告、辯護人對於證據能力亦均不爭執，本院審酌該等言詞陳述及書面作成之情況，認為適當作為證據，依前述同意性及相當性法則，均具證據能力（證人陳玉如證言亦係基於同意性及相當性，而有證據能力，非依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定）。

（二）被告本人審判外陳述之證據能力

１、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。

２、查被告於原審及本院準備程序及審判期日對於公訴檢察官提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無事證，足證檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法之情，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

二、訊據被告即上訴人丙○○固坦承於九十四年四月二十四日，為警查獲持有毒品，並以現行犯依法逮捕後，趁隙脫逃。後於九十四年四月二十七日夜間七時五十五分許，駕駛一三０一─ＫＴ號自用小客車搭載何玉萍、陳玉如行經桃園縣桃園市○○○街六號前，因與對向汽車會車，停靠於路旁，且前後方均停有汽車、機車，再經警員以九人座廂型警備車圍成「ㄇ」字型後，警員林英聰、許瑞富、王忠正及乙○○等人下車圍捕時，腳踩小客車油門，撞及警員乙○○受傷等情，然矢口否認有妨礙公務及殺人未遂之犯行，辯稱：當日有人開車子到我所駕汽車旁下車，其中一個人拿槍對著我，不知道是警察，以為是我的仇家，因天色很暗，看不清楚他們的車子，也沒看到乙○○在車前，只有聽到他們說「下車」，未聽到他們表明為警察，當時車上還有何玉萍、陳玉如。警察將車窗砸破後，將手槍伸進車內，對我腳部連開四槍，當時車子是空檔，我中槍後腳無法施力，但因當時腳放油門上，所以不由自主踩下去，因一時緊張，又動到排擋桿，所以車子有向前、向後衝，不知道有撞到人等語。

三、經查：

（一）警員乙○○於上開時地執行圍捕被告勤務時，遭被告駕車衝撞，致受有右腳（側）脛骨開放性骨折，於九十四年四月二十七日住院，二十八日施行傷口清創手術及骨折復位外固定手術等傷害，並於九十四年五月十四日出院，約需一年時間後拔除鋼釘，日後恐有功能上的障礙，已據證人乙○○指證明確，並有長庚醫院診斷證明書在卷可稽，此部份事實堪以認定。

（二）證人乙○○於原審結稱：「當日林英聰、劉榮洲因為執行專案勤務，所以著便衣，我因為執行巡邏勤務甫結束，身上仍著制服，我們所駕駛之８Ｕ－２０５２號廂型警備車，車身兩側都有漆上『桃園縣警察局』字樣及警徽。行至大連三街時，因為被告汽車之對向有一輛汽車會車，所以他先倒車暫停路邊，要讓那輛汽車經過，我們的廂型車就跟在那輛民車後面。當天天色昏暗，被告或許一開始不知道我們是警察，但下車時我穿著制服，且我及其他同仁都大聲跟被告說是警察，請他熄火下車，但被告一直踩著油門，因為我有聽到車子加油的聲音。我距離擋風玻璃很近，我認為被告看得到我等語。證人林英聰亦於原審結稱：我們下車要逮捕被告時有大聲喊『警察，下車』，被告雙手舉起等語。按警員乙○○明確證稱，當日係著警察制服，被告應該有看見，且廂型警備車兩側都漆有「桃園縣警察局」字樣及警徽；證人乙○○、林英聰並均證稱彼等下車有大喊是「警察」等語，加以當時市區道路夜間照明狀況足使警員看見被告係駕駛之人；被告駕駛之小客車車前亦有燈光，警員乙○○並係身著制服站立於被告小客車前方，參以被告於偵查中復坦承：「當時有看到右邊的人」（見偵查卷第一０二頁），顯見被告應能見及係警員前來圍捕。雖證人陳玉如、何玉萍均證稱當日警察未表明身分，惟二人亦稱：依其等經驗，仍懷疑可能是警察等語（見原審卷第八一頁、第九三頁）；且被告明知自身甫於案發三日前駕駛警車逃逸，警察勢必大力追查。況警員係出言「警察、下車」，被告及車內友人陳玉如、何玉萍均稱有聽到「下車」，豈有獨未聽見「警察」之理。尤以被告當時雙手業已作出投降狀，設非被告確有聽見「警察」之語，何須如此？益見被告明知係遭警員追捕無疑。被告辯稱以為是仇家尋仇，委無可採。

（三）證人乙○○於原審結稱：「當日我們所駕駛之８Ｕ－２０５２號廂型警備車，行至大連三街時，因為被告汽車之對向有一輛汽車會車，所以他先倒車暫停路邊，要讓那輛汽車經過，我們的廂型車就跟在那輛民車後面。下車時我穿著制服，我及其他同仁都大聲跟被告說是警察，請他熄火下車，但被告一直踩著油門，因為我有聽到車子加油的聲音。我距離擋風玻璃很近，我認為被告看得到我，我手持警棍敲副駕駛座的車窗玻璃，並沒有敲破。我從車外看到他舉雙手做投降的動作後，也就沒有聽到踩油門的聲音，因此我繞過車頭到駕駛座旁邊，車子並沒緊貼著牆，有空隙可以站立，我看他雙手仍然舉起來，因此我走到駕駛座旁準備開車門要帶他下車，不料我只走到左前輪葉子板附近時，車子突然往前往左衝撞過來，我整個人就被撞貼在大連三街住戶的鐵捲門上，鐵捲門還凹個大洞。如果當時是一堵牆，而非鐵捲門，恐怕我就被撞死了。而且我被夾在鐵門時，車還在猛加油往我身上擠，我下半身就被車子一直往前推擠。被告再倒車時，我腳一踩在地上，才發現我的右腳已經斷了，我不支倒地後，抓住已經插出來的小腿骨頭來，趕快爬到六號前柱子的騎樓下躲起來，當我爬出來時，又看到被告車子往我這個方向撞過來，我閃進騎樓，車子撞到柱子。我爬到騎樓底下，大喊『小隊長我腳斷了，趕快開槍』，但小隊長什麼時候開槍我不知道。我被撞當時還沒有開槍。被告停車時的前後方都有路邊停放的車子，後方是一輛轎車，前方是好幾輛機車，再前面是一輛轎車。被告兩次衝撞我的時間很短暫，因為我才剛爬進騎樓柱子邊，被告車子又往我所在柱子方向撞過來，時間可能只有一秒鐘。被告如果沒有要撞我的話，應該在後退後即停車，不可能再往前開，因為被告車子所在位置前後均有車，旁邊又有我們的廂型車，根本開不出去。但被告的車子如果多次前後衝撞，是有可能造成有利他可以開出來的空間，因為後面車被撞往後退，他是有可能逃跑的。我躲藏的角度能看到被告車子前進、後退好幾次，至於他的車子有無脫困我不知道」等語（見原審卷第一三二至一三七頁）。證人林英聰亦於原審結稱：「下車者祇有我帶槍。我們下車要逮捕被告時有大聲喊『警察，下車』。被告雙手舉起，乙○○往前要到被告旁邊，被告就開始踩油門衝撞，我始終在副駕駛座旁邊，被告踩油門衝撞時我先閃開，然後拿起警棍敲破副駕駛座玻璃，朝被告的腿部開了兩槍，被告還是繼續衝撞，後來他的後方車輛被他撞移位了，他已經倒車脫困了，到大連三街另一邊去，已經在警備車的前面，我才趕快跑過去又朝他的腿部再開兩槍，均是自副駕駛座車窗，對準他腿部開槍。車上的女性乘客，應該是在他車子倒出去之後才不見的，車子倒車出來後，變成副駕駛座靠牆，但還是可以容人站立。因為被告在中兩槍後，還是一直衝撞，所以我才會補他兩槍，一直到我開完第四槍時，被告才完全停止。我是霹靂小組特等射手，前後兩槍的間隔時間沒有很久。我確定開第一、二槍時，副駕駛座坐一個長頭髮的，應該是女性。警械使用條例或相關辦法並無限制開槍之次數，祇要有危機存在均可開槍。除了被告他在衝撞時候我有閃躲外，從下車圍捕直到開槍完畢，我都保持停留在副駕駛座旁的位置。我開第一、二槍時，副駕駛座的女子有尖叫，至於有無推開或揮開我，我沒有感覺，至於開第三、四槍時，該女子如何反應，我已無印象，因為情況愈來愈激烈，就連她是不是還在車上，我也沒有印象。但我可以確定前兩槍是在原本被告停車處，後兩槍是被告倒車出來才開槍的。我不敢十分確定第一、二槍就有打中他，但那麼近距離應該不會失誤，第三、四槍我確定一定有打中，因為他沒有辦法再踩油門，如果真如被告所言，經我連開四槍還可以把車子倒出來，他真的是超人，我確定是車子在衝撞乙○○後才開槍的，因為被告原本是舉手投降，我不需要開槍等語（見原審卷第一三八頁至一四五頁）。查被告自承駕駛上開小客車行經桃園縣桃園市○○○街六號前，因與對向汽車會車停靠路旁，停靠處前後方均停放有汽車、機車，警員所駕駛九人座廂型警備車則停放於被告汽車旁，與前後已停放之汽車，形成「ㄇ」字型，被告當時並有作出投降狀。則被告駕駛之小客車既無法駛離，被告復已表明無意逃亡，依常情判斷，警員殊無開槍擊打被告之必要。足見證人乙○○、林英聰指證係被告駕車衝撞，並撞及乙○○成傷後，警員林英聰始開槍擊傷被告，應屬可信。

（四）證人戊○○、己○○及甲○○於警詢指證其等汽車或機車於案發當日遭撞受損；證人即案發現場桃園市○○○街六號之屋主丁○○於警詢指稱住處大門主樑均被撞壞無法開啟，被告於偵查中亦自承前後衝撞造成現場八部汽、機車受損等語，顯見被告當時確有前後衝撞之行為。按被告駕車既有前後衝撞，不論自排或手排汽車，均需有換檔、入檔之動作，此等舉動自無可能如被告所言係在無意識下所得完成。被告所辯因放空檔時，腳仍放在油門上，中槍後不由自主踩油門等情，核與一般駕駛經驗法則不符，且被告若係於非意識性下踩及油門，亦不可能有前後重覆衝撞之現象。再佐以證人陳玉如於偵查中證稱：車子原本是停直的，滑動後有偏掉，後來大幅度往右後方偏等語（見偵查卷第一七八頁）；及證人乙○○證稱：被告車子有往前往左衝撞等語，益見被告確有腳踩油門，及前、後操縱排檔桿，同時轉動方向盤，致所駕駛之自小客車有前、後衝撞及向左前方、右後方移動之可能。況依警察繪製之現場動線圖（見偵查卷第一０六頁）所示被告汽車最後靜置之位置；證人何玉萍所繪下車位置，及陳玉如上開偵查中證言，足認證人林英聰指證：被告車子後來脫困向右後方開出來，停在大連三街另一邊等語，應屬實情。警員林英聰證稱：因見被告遭開兩槍後，竟仍不停車，因而再開兩槍，當屬合理可信。至證人陳玉如、何玉萍均證稱「警察係連開四槍」等語，應屬刻意迴護被告，以配合被告辯詞之舉。參以當時前後各兩槍時間相距亦甚短促，加以現場混亂，證人陳玉如、何玉萍亦可能將相距甚短之各兩槍時間，記憶成「連開四槍」，自無從據以認定警員係於被告駕車衝撞前，即向被告連開四槍之事實。被告辯稱：係先遭警開槍擊中後，不自主的踩下油門，致小客車發生前後移動，不足憑信。

（五）查被告因脫逃案件，為警追緝。而於駕車行經桃園縣桃園市○○○街六號前，因會車停靠路旁，適停靠處前後方均停放有汽車、機車，再前亦停放有汽車，警員駕駛之九人座廂型警備車則趁機停放於被告汽車旁，與前後已停放之汽機車形成「ㄇ」字型，被告自知除非以撞擊旁車方式，無法正常駕車逃離。而被告明知係遭警員圍捕，仍以駕車衝撞之強暴行為妨害警員執行逮捕職務，自有妨害公務之故意。再被告明知以車撞人，將可能致人於死，竟於警員乙○○站立於小客車左前方時，腳踩油門，將車向左前方乙○○站立處快速衝撞，使乙○○閃避不及，遭夾擊於路旁鐵捲門上，受有上開傷害，復持續前後衝撞，顯見被告為圖脫逃，縱因而撞及警員乙○○致死，亦在所不惜，自有殺人之不確定故意。被告辯稱並無殺人之犯意，殊無可採。事證明確，被告犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯刑法第一百三十五條第一項妨害公務罪，及第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告駕車衝撞員警之一行為，同時觸犯妨害公務及殺人未遂二罪，兩罪之罪名及保護法益、對象均不同，被告係以一行為觸犯此保護法益不同之罪名，為想像競合犯，應論以較重之殺人未遂罪處斷。被告著手實施殺人之行為而未致被害人死亡之結果，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，並於九十三年十二月二十三日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷為憑。被告於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。並依法先加重後減輕之。

五、原審調查結果，適用刑法第一百三十五條第一項、第二百七十一條第一項、第二項、第五十五條、第二十六條前段、第四十七條，同時審酌被告於犯脫逃罪後，經警察圍捕時，竟仍不放棄逃逸之念頭，雖預見前後衝撞行為，可能造成車前警員之生命危險，仍漠視並容任其發生，而不採取防止結果發生之舉動，執意駕車衝撞之強暴方式，終造成警員腿部骨折受傷，須至少一年始可能痊癒；且被告公然挑戰公權力之犯行，對於執法者執勤時所生之負擔及心理壓力，勢將影響公務機關及公務員執行職務之士氣，並侵害公權力，情節非輕。復參酌被告平日素行、手段、所生危害及犯罪後未見悔意等一切情狀，及斟酌公訴檢察官當庭求刑；辯護人表示之刑度，量處有期徒刑七年，另扣案如扣押物品清單所示之背包、皮夾、證件及現金等物，雖均為被告所有，惟均與本案無關，乃不另為沒收之諭知，應由檢察官另為適法之處置。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，否認有妨害公務及殺人未遂犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官　鄭文肅