臺灣高等法院96年度上更(一)字第490號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第490號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

丁○○○

共同選任辯護人

余西鈞律師

上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2088號，中華民國95年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第11577、17071、17081號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣有不詳真實姓名、年籍之王麗、萬莉麗、郭文亮、謝玲、謝弋紅等大陸地區成年人（下稱王麗等人），自民國（下同）91年起，共同基於意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之犯意聯絡及行為分擔，組成詐欺集團，在臺灣地區之各報紙廣告欄，刊登應徵男司機、男伴遊、男兼職、男公關等廣告訊息，繼而對循上揭求職廣告內容打電話應徵之求職者，施以應徵須先繳交保證金之詐術，而自各求職者處詐騙財物牟利。嗣臺灣地區人民丙○○於91年5月間某日，因緣際會與王麗等人有所聯繫後，得悉王麗等人係從事詐欺取財犯罪牟利，乃與王麗等人所組詐欺集團成員共同基於意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之概括犯意聯絡，由其負責在臺灣地區為該集團收購行動電話易付卡，供刊登廣告或電話轉接使用，收購他人之金融機構帳戶，以便該集團提供予被害民眾匯入遭詐欺款項及供該集團轉帳匯款使用等工作。丙○○為遂其犯行，除利用不知情之鑫琪廣告公司負責人陳琬琪及員工陳素貞（以上2人業經本院前審另為無罪諭知確定），向臺灣地區之各報社購買報紙廣告版面，刊登收購金融機構帳戶、行動電話易付卡之廣告，為上開詐欺集團收購供刊登徵人廣告使用之行動電話易付卡及供求職者匯入受騙款項之人頭帳戶後，將其所收購之行動電話易付卡、行動電話儲值卡及人頭帳戶等物，交予在大陸之王麗等人及所屬詐欺集團成員使用，俾供求職者閱報時得悉上開徵人廣告後，撥打廣告所刊電話向上揭詐欺集團應徵，經位於大陸地區福建省廈門市何厝鎮黃頭15 9號集團據點內之成員接聽電話後，以應徵男司機、男公關、男伴遊、男兼職等徵才名義，訛稱：該公司服務之客戶均為上流人士，資料需保密，為免洩漏客戶資料，故求職者要先繳交保證金或律師見證費等費用，若經錄取，會主動與之聯絡等詐術，令求職者信以為真，陷於錯誤而依指示匯款至該集團成員指定之人頭帳戶內，該集團即以此種方式詐取求職者之財物，丙○○則可自該集團詐取之財物中分得2成至4成不等之不法所得。其後，丙○○之妻丁○○○於92年5、6月間，得知其夫係從事上開詐欺犯行後，經丙○○說服而參與該集團工作牟利，丁○○○遂與丙○○、王麗等人所組詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之概括犯意聯絡，負責為上揭詐欺集團確認求職者有無匯款進入該集團指定之人頭帳戶、將該人頭帳戶金額匯入王麗等人指定之帳戶內、與王麗等人對帳、拆帳，及依王麗等人指示不定時以其所有之行動電話0000000000號，與不知情之鑫琪廣告公司負責人陳琬琪或員工陳素貞，聯絡刊登或修改徵人廣告內容及刊載電話事宜，並與不知情之陳素貞就刊登徵人廣告、收購人頭帳戶及行動電話易付卡等廣告之費用對帳及付款。此外，丁○○○復應王麗等人之要求，客串該集團人員，打電話向已受詐騙之求職者更改碰面時間，以取信於該求職者。嗣丙○○與丁○○○為求增加其等參與上開詐欺犯罪可取得之不法所得數額，乃於92年7月起，要求該集團分配不法所得3成5成予其等作為報酬，再於93年1月起，要求該集團分配不法所得4成予其等作為報酬；王麗等人並將丙○○、丁○○○每月應取得之上開報酬，匯入丁○○○所有之誠泰銀行龍山分行帳戶（帳號：000000 000000號）、彰化銀行松山分行帳戶（帳號：0000000000000號）內，丙○○、丁○○○夫婦自91年5月間起至94年6月22日止，即藉由上開參與詐欺犯罪之不法方式牟利1千餘萬元。迄警員於94年6月22日持原審法院核發之搜索票，前往丙○○、丁○○○位於臺北縣新莊市○○路266巷1弄2號7樓住處搜索，當場扣得如附表一、二、三㈠至㈡所示之物，而悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺北市政府警察局北投分局、基隆市警察局第二分局分別報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，及經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑後，由本院併案審理。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告雖得與共同被告對質及行使反對詰問權，然此均為權利之規定，法院僅予被告行使該等權利之機會即足，至是否行使，被告本得自行斟酌，如自願捨棄，共同被告陳述之證據能力並不因此而受影響（最高法院96年度台上字第5174號判決參照）。原審共同被告王深淵、翁文乾、李健興、謝鴻偉、陳文玄、謝有朋、黃鑫富、陳如茹、謝玉環、劉昌文、莊隨珍、陳純琇、許耀明、陳宗利、劉順通於原審或審判外之陳述，與證人即人頭帳戶出售者林敬祐、林青圳之審判外陳述，並未立於證人身分具結並經被告2人交互詰問（原審共同被告郭中能、傅美娥業於原審具結並經交互詰問，見原審卷㈢第441至454頁、第458至459頁），惟被告2人於本院前審與本院審理期日訊問時，已就上述人等之陳述，詢問被告2人之意見，予其對質詰問之機會，審判長並詢問尚有何證據請求調查，被告2人及其辯護人仍無行使上開權利之表示（見上訴卷第249頁反面、本院卷第131頁反面、第132頁反面），應認被告2人已捨棄上述對質詰問權。

㈡本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），被告於原審同意作為證據（見原審卷第124頁），且於本院前審對之證據能力並不爭執（見上訴卷第164頁反面至174頁反面、第242至249頁反面，就爭執附件一部分被害人帳戶非其提供予詐欺集團使用者部分，乃爭執證明力，詳後述），甚於本院對於上述原審共同被告、證人、被害人之警詢或偵查中之審判外陳述，除據起訴書、第一審判決書載明外，被告2人且在原審為認罪答辯，而於本院準備及審判期日，就該審判外陳述之調查證據，咸表無意見或僅對證明力有爭執（見本院卷第131頁正、反面），則被告2人及辯護人已知該等筆錄乃傳聞證據，並未於言詞辯論終結前聲明異議，是應認已擬制同意有證據能力（最高法院96年度台上字第4174號判決參照），本院審酌下列證據資料作成之情況，查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條5之規定，認具有證據能力。。

二、訊據被告丙○○、丁○○○固坦承有收購提款卡、存摺提供予王麗等人組織之詐欺集團使用，惟矢口否認為詐欺之共同正犯，被告丙○○辯稱：當初我去應徵，發現被騙，要把錢拿回來被拒，他們要我幫忙收購人頭帳戶、提款卡，我是受騙後才去幫助大陸那些人，我並未參與詐騙被害人保證金部分，也未分到詐騙保證金的錢，而查帳是電話語音查帳，我是將錢轉到大陸人指定的臺灣帳戶，分到的都是提款卡與帳戶的錢云云。被告丁○○○辯稱：我先生丙○○要我幫色情行業記帳，其他事情我都不知道，打電話與被害人更改見面時間、修改廣告內容等，都是依照大陸人的指示云云。被告2人之辯護人具狀為其辯稱：被告2人並未參與實施詐欺犯罪構成要件之行為，僅係出於幫助之意思，提供助力，應屬幫助犯，而非主謀云云。經查：

(一)上揭被告丙○○於91年5月間至94年6月22日止，與王麗等人所組之詐欺集團合作，負責在臺灣刊登應徵男公關、男伴遊、男兼職、男司機等之報紙廣告、收購人頭帳戶、行動電話易付卡等事實，業據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵17081卷㈠第18至21頁、第23至31頁、第33至34頁、偵11577卷㈠第253至254頁、偵11577卷㈡第249頁、偵11577卷㈢第223至224頁、第263頁、原審卷㈠第48頁、第121頁、原審卷㈡第266頁、第276頁、原審卷㈢第448頁、第457頁、第575頁、上訴卷第242頁、本院卷第117頁反面至118 頁）；且被告丙○○自承曾扮演午夜牛郎公司總經理來取信被害人，用以詐騙被害人上當、匯款，亦知悉所從事者為詐欺行為等情（見原審卷㈡第275頁）。被告丁○○○亦於警詢與偵查中自承：「我負責替大陸詐騙集團查詢詐騙所得金額、轉帳及購買易付卡部分，有時候會替詐騙集團客串小姐（係被害人將款項匯至大陸詐騙集團後，我再幫該集團向被害人推託爽約）。」、「我們是6、4分帳，大陸方面6成，我們4成... 大陸方面會將詐騙所得金額匯至臺灣人頭帳戶... 待人頭帳戶內金額達5 至20萬元不等金額時，我會主動將所有詐騙所得金額匯至大陸... 而大陸方面會將詐騙所得金額，每達到10餘萬元就會主動匯至我誠泰銀行龍山分行帳戶內...。」、「... 我只是幫她們刊登廣告及更改電話和有時候大陸方面要我串個小姐... 」、「刊登廣告之廣告詞及電話號碼係大陸方面提供，我再以0000000000打電話跟鑫琪廣告公司吳小姐聯繫，廣告詞內容大部分類似徵男公關、男兼職等... 」、「對大陸方面我叫江小姐，先生趙守中叫潘先生，沒有名字，在臺灣，我先生對外自稱陳先生，我一樣叫江小姐。」、「我先生叫我查帳確認被害人是否將款項匯入，同時將款項匯入大陸指定的帳戶，大陸會將我們應得的款項退還。」（見偵1157 7卷㈠第61至63頁、第146頁、第254頁）；且於原審亦證稱：「我只是用現金記帳，寫收入多少及扣成數多少及若有廣告費從我這裡經手時要記載廣告費多少。」、「... 他們叫我做查帳，我就記。」、「是現金記帳。都用電話查帳。」、「大陸人會跟我說要我去查哪些帳號。」、「（你所買卡、電話那些開銷，都是以大陸人匯入你們帳戶後的金額去支付那些開銷嗎？）是。」、「（所以透過這種方式賺的錢都是你在管？）是，都在我的戶頭。」、「（登報費用是你負責去登報及支付？）由我接手之後，是由我直接打電話給廣告公司。」、「（你自己本身有無幫你先生購買電話卡、儲值卡、人頭帳戶？）都是我先生講好了，叫我去拿。」、「他跟我說他已經跟通訊行講好，叫我去特定的通訊行拿話卡、儲值卡，我去拿時，錢由我支付，然後我再將電話卡、儲值卡交給我先生。」、「... 我就跟廣告公司說照之前的內容刊登，我跟他們說電話。」、「我先生叫我刊登的內容是要購買人頭帳戶的... 」、「（你查帳後，是否要負責轉帳？）我有將所有進來的錢轉到他們指定的帳戶內... 」、「（你每次查帳時，你所查的帳號是否都一樣？）一段時間就換了。」、「應該是用到帳戶死掉就換了。」、「（你查帳後要幫忙轉帳，是要轉幾層？）基本上我只轉一層，如果有部分帳戶內沒有錢時，我會把錢先轉到那些帳戶後，再轉出其他帳戶。」、「（你跟廣告公司的人說你是江小姐嗎？）是。」、「（在92年至94年期間，妳先生負責哪方面的？）收購人頭帳戶、電話卡、儲值卡。」、「（大陸人士匯款給你的錢，匯到哪個帳戶？）匯入我的誠泰銀行龍山分行、彰化銀行松山分行之帳戶內。」、「剛開始的時候我們能分的成數是20%，後來才逐漸增加，到去年94年農曆年間，大陸人士有主動跟我們說要提高成數為40%。」、「（你們被搜索時扣押電腦內的檔案是你建立或妳先生？）是我先生。」；於本院亦供述：「（有否打電話要被害人更改見面的時間？）有，打過3次...、「（修改廣告內容？）大陸的人要我作，我就作。」等語明確（見原審卷㈡第311至312頁、第314至320頁、第322頁、第325至326頁、第329頁、本院卷第118頁）。此外，復有臺北市政府警察局北投分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷，及如附表一編號㈠所示扣案手機、帳戶、記事本、電腦、儲值卡等物，及附表一編號㈡至㈧所示行動電話易付卡、附表二所示之人頭帳戶、附表三編號㈡至㈥所示之行動電話易付卡框等物扣案可佐（見偵11577卷㈠第18至49頁），互核均相符。足徵被告2人確有先後自91年5月間、92年5、6月間加入王麗等大陸地區人民組成之詐欺集團，共同分擔詐欺犯行，並因此獲取財物，而擔任該集團在臺灣地區之犯罪負責人無訛。

(二)被告丙○○在臺灣地區收購他人之金融機構帳戶後，交予王麗等大陸地區人民及其等所屬詐欺集團後，供為本案詐騙犯行使用等情，亦經證人即原審共同被告郭中能、傅美娥、王深淵、李健興、謝鴻偉、陳文玄於警詢及原審（見偵17081卷㈠第50至51頁、第65至66頁、第93頁、第168頁、第177頁、第181頁、原審卷㈢第442至457頁、原審卷㈡第358至359頁）、謝有朋、黃鑫富、陳如茹、謝玉環、陳宗利等人於警詢（見偵17081卷㈠第198頁、第121頁、第126頁、第134頁、第190頁、第194頁）、翁文乾於原審（見原審卷㈡第367至368頁）、劉昌文、莊隨珍、許耀明、劉順通等人於警詢、偵查中（見偵17081卷㈠第88頁、第101頁、第185頁、第206頁、偵17081卷㈣第254頁、第247至248頁、第249至250頁、第255至256頁）、陳純琇於警詢、偵查及原審（見偵17081卷㈠第117頁、偵17081卷㈣第251至252頁、原審卷㈡第359頁）、及證人林敬祐於警詢、偵查（見偵17081卷㈠第155頁、偵17081卷㈣第234頁），林青圳於偵查中（見偵17081卷㈣第222頁）分別證述其等出售帳戶等情明確；且有如附表四所示證據、附表二所示扣案人頭帳戶存摺及金融卡等物在卷足證，互核均相符。由此足證被告丙○○確有於參與上開詐欺集團犯罪期間，持續收購他人金融機構帳戶，供該集團充作詐騙被害人匯款之人頭帳戶使用乙節無誤。雖翁文乾於原審稱其並非將帳戶賣給被告趙守中云云（見原審卷㈠第166頁），惟其帳戶存摺係於被告趙守中住處扣得，故應認其仍有販賣人頭帳戶予被告趙守中之情無誤。至辯護人於本院辯稱林敬祐、林信宏、劉順通並未出售帳戶予被告趙守中云云（見本院卷第131頁反面），惟被告於原審自承確有向自稱林信宏之人購買帳戶（見原審卷㈢第507頁），且林敬祐於偵查、劉順通於警詢亦自稱其係賣帳戶予自稱「陳先生」之人（見偵17081卷㈣第234頁、偵17081卷㈠第206頁），又劉順通幫助詐欺之犯行亦經原審法院另以96年度簡字第83號判決在案，是辯護人此部分所指與卷內資料不符，恐有誤會。

(三)依內政部警政署刑事警察局94年7月12日刑偵四二字第09400107119號通訊監察結果報告書之內容可知，被告丙○○自94年1月15日起迄同年6月22日為警查獲前，以行動電話0000000000、0000000000、0000000000等電話，及被告丁○○○於上開期間內以行動電話0000000000號電話，與大陸女子王麗等大陸地區人民通話，及與人頭帳戶出售者對話之通聯紀錄，有外放上該監察結果報告可核，亦足徵被告丙○○自白其等分別以上開行動電話號碼與王麗等集團成員聯絡，及與販售金融機構帳戶給其對象聯絡；被告丁○○○有以上開行動電話號碼與王麗等集團成員聯絡等情，均與事實相符，應堪採信。

(四)被告丙○○自92年7月間某日起，將其收購之金融機構帳戶使用情形、收購行動電話卡之情形及其等夫妻2人與王麗等詐欺集團成員間利益瓜分之情形，製成電腦檔案，儲存在其所有之個人電腦硬碟（檔名：帳號94.0 4.15）及手提電腦硬碟（檔名：帳號94.04.02）內，前開電腦均為警方查扣，並經原審勘驗在案，有原審95年1月9日勘驗筆錄、勘驗照片10幀附卷可參（見原審卷㈡第192至194頁反面）。被告趙守中雖於本院前審爭執附件一所示之部分被害人帳戶非其提供予詐欺集團使用者云云（見上訴卷第215頁），惟被告自承其建立之電腦資料中出現之被害人帳號，即伊提供予詐欺集團使用者，且同意以原審勘驗結果為準，只要被害人是匯到伊電腦內紀錄的人頭帳號都承認（見上訴卷第171 頁反面、原審卷㈢第580頁），且附件一所示之被害人，係以被害人提出之匯款帳號或誘其受騙之徵人廣告電話，經與被告丙○○製作之電腦檔案（檔名：帳號94.04.15）內紀錄之人頭帳戶或行動電話易付卡經比對相符者方予列出，參酌被告趙守中自承部分人頭帳戶已丟棄，且其電腦紀錄並非始於犯罪之始，故應認附件一所示之被害人均屬被告趙守中提供予詐欺集團使用者。亦堪證明被告丙○○2人確有涉犯本案詐欺犯行甚明。

(五)被告丙○○自92年2月間某日起，偽以「陳先生」之名義，利用不知情之鑫琪廣告公司為上開詐欺集團在臺灣地區之各報紙廣告欄內，刊登應徵男司機、男公關、男伴遊、男兼職等廣告，及為其在報紙廣告欄內，刊登收購（或租用）金融機構帳戶及收購行動電話易付卡之廣告，嗣被告丁○○○於92年5、6月間參與本案犯行後，即改由被告丁○○○偽以「江小姐」之名義，以行動電話0000000000號向不知情之陳琬琪、陳素貞等人，聯繫徵人廣告之刊登、修改事宜，被告2人則按期將5萬元至15萬元不等之金額，預先匯入陳琬琪所有之臺灣銀行三重分行帳戶（帳號：000000000000號）及鑫琪廣告公司申設之復華銀行三重分行帳戶（帳號：0000000000000號）內，用以支付上開刊登廣告之費用，而替該詐欺集團從事刊登廣告及收購（或租用）金融機構帳戶、收購行動電話卡之犯罪行為，並經證人陳琬琪、陳素貞於原審證述上情明確（見原審卷㈢第481頁、第484至485頁、第487 至493頁）。復有警方在鑫琪廣告公司營業處所內查扣之被告丙○○所屬詐欺集團利用鑫琪廣告公司刊登報紙徵人廣告之底稿（包括93年6至12月廣告稿紙、94年1至6月廣告稿，見偵11577卷㈠第126至130頁），及被告2人於94年4、5月，利用鑫琪廣告公司刊登廣告之費用明細1份、刊登內容明細22紙，及鑫琪廣告公司之帳戶交易明細1份（見原審卷㈡第195至243頁，被告陳琬琪、陳素貞95年1月10日陳報狀所附資料）在卷可參。由此足認被告丙○○、丁○○○上述自承犯罪之供述，均與事實相符，堪以採信。

(六)另如附件一所示被害人李嘉哲等人業於警詢中指述其等受被告丙○○所屬詐欺集團成員施以詐術詐騙後，分別匯款至該集團指定之人頭帳戶內，因此受有財產上損害等情綦詳，且有如附件一所示被害人李嘉哲等人提出之存款存摺歷史往來明細、存摺影本、匯款單、報案三聯單等證據在卷可佐（附於偵17081卷㈡、㈢、㈣、原審卷㈠），是以，被害人李嘉哲等人確實係受被告丙○○所屬詐欺集團成員之詐騙而匯款等事實，亦堪認定。綜上以觀，被告丙○○所屬詐欺集團係以在報紙廣告欄刊登應徵男公關、男伴遊、男兼職、男司機等廣告之方式，誘使被害人李嘉哲等人撥打廣告所刊行動電話號碼應徵後，經該集團成員接聽，並以上述先繳交保證金、律師見證費，以保障客戶隱私等詐術欺罔後，致陷於錯誤，而依該集團成員指示匯出金錢至該集團指定之帳戶內，因此受到財產上損害，由此足認被害人李嘉哲等人所為匯款行為，應係受被告丙○○所屬詐欺集團成員詐騙所致，加以該集團係以大陸地區福建省廈門市何厝鎮某處為犯罪據點，而對臺灣地區人民施用詐術，在臺行騙期間長達3年，被害人遍佈全省，人數多達百餘人，致使臺灣執法當局難以查緝、防堵，佐以該集團就刊登徵人廣告、收購他人金融機構存摺、行動電話卡、由被告丁○○○查帳、轉帳、對接聽被害人電話之集團成員施以應答詐騙之培訓等詐騙過程皆詳加規劃、執行，應非臨時起意，且持續有相當獲利等情，益徵包括被告2人在內之該集團成員自始均有詐欺之概括犯意，渠等所為，應已與詐欺取財罪之構成要件相當。

(七)被告丙○○嗣雖辯稱伊非主謀，係因應徵被騙才轉為幫忙收購人頭帳戶、提款卡，未參與詐騙被害人云云；被告丁○○○嗣辯稱係應丙○○要求而幫色情行業記帳，其他事情一概不知云云；被告2人辯護人為渠等辯稱被告2人並未參與實施詐欺犯罪構成要件之行為，應屬幫助犯云云。惟被告2人均自承曾扮演牛郎公司經理或客串小姐，已如前述，且被告丁○○○所為工作均為替詐欺集團從事查帳、轉帳、刊登廣告等重要工作，而被告丙○○是否被騙與伊是否轉為詐欺集團之一分子並無關係，況被告丙○○亦自承其從未與被害人聯絡係因詐欺集團採分工方式，伊只負責收購人頭帳戶、電話卡，並將電話卡以快遞寄到大陸地區供詐欺集團成員使用，同時告知伊收購之人頭帳戶帳號，由大陸地區詐欺集團成員接到被害人詢問電話完成詐騙後，自會將伊提供之帳號告知被害人，誘騙被害人轉帳匯款，再與伊聯絡告知詐得之款項及匯入金額，伊再以銀行語音轉帳功能，利用購得之易付卡查詢，逐一與大陸地區詐欺集團成員核對，再將一定比例之款項匯到大陸地區詐欺集團成員指定之帳戶，故伊不知有那些被害人受騙等語（見偵11577卷㈢第223至224頁）。是縱使被告2人分擔詐欺犯行，未直接參與詐騙被害人之行為，亦無礙其等所為乃分擔詐欺犯行之認定，從而，被告2人與大陸地區人民王麗等人所屬詐欺集團成員共同實施詐欺犯行乙節，事證明確，均堪認定。被告2人上述所辯，要屬事後卸責之詞，與事實相悖，不足採信。

(八)綜上所述，被告2人所涉犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

(一)法律變更之比較：被告行為後，刑法已於95年7月1日修正公布施行，修正後第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第1條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，應逕適用修正後刑法第2條決定新舊法之適用，先予敘明。又關於刑法修正後之新舊法比較，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。

⑴被告行為後，刑法第339條法條固未修正，其法定刑罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1規定，雖改以新台幣為罰金之單位並提高30倍，惟因修正前之罰金單位為銀元，與新台幣之折算比例為3比1，又因前刑法分則有關條文罰金之倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，就罰金之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最低額部分，因刑法第33條第5款亦於95年7月1日修正施行，罰金最低額亦提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，因而以修正前之規定較有利於被告。

⑵被告行為後，刑法第56條連續犯之規定亦經修正刪除，被告之上開犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正之刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯

⑶刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已有限縮，自以修正後之現行規定較有利於被告。

⑷經綜觀比較上述條文修正前、後之結果，依新刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，修正後之規定並非較有利於被告，自應整體適用被告行為時即修正前之相關規定論處。

(二)按刑法第340條之常業詐欺罪，係指以犯詐欺行為維生之事業者而言。本案被告2人係從事販賣禮品、贈品，及禮品業務之仲介工作，且直至本案被查獲時止，甚至有意從事水果保鮮劑之代理（見原審卷㈡第267頁、第310頁、第325頁），則並無積極證據足資證明被告2人有將詐欺行為視為日常謀生之職業之意，而大陸地區詐欺集團成員因未到案，亦無法證明被告2人所屬之詐欺集團是屬於常業詐欺集團，故應認其等所為僅為普通詐欺罪行。核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴人認為被告2人詐欺取財部分係涉犯刑法第340條之常業詐欺罪，尚有未洽，惟因起訴事實同一，本院自得變更起訴法條。又起訴狀內所列被害人雖僅有86人，然以被害人提出之匯款帳號或誘其受騙之徵人廣告電話，經與被告丙○○製作之電腦檔案（檔名：帳號94.04.15）內紀錄之人頭帳戶或行動電話易付卡經比對相符者，實際被害人應如附件一所示之199 人，已如前述，此部分與起訴部分具連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審究。被告2人與共犯王麗等集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，皆應依刑法第28條規定論以共同正犯。前開共犯王麗等人所組包含被告2人在內之詐欺集團，利用不知情之鑫琪廣告公司負責人陳琬琪及員工陳素貞，向報社刊登上揭應徵男司機、男兼職、男伴遊、男公關之廣告及收購人頭帳戶、行動電話易付卡等物之廣告，其等就此部分即為間接正犯。被告2人先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應各依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。

四、原審以被告2人事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟被告2人係成立詐欺取財罪，原審論以常業詐欺罪，尚有未合。檢察官循被害人乙○○、魏衍傑、甲○○、高敏傑之聲請，提起上訴，指原審量刑過輕，雖難認為有理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人共同參與王麗等大陸地區人民所組詐欺集團，透過被告丙○○在臺灣地區各報紙廣告欄內刊登應徵男司機、男公關、男伴遊、男兼職之徵人廣告、收購人頭帳戶及行動電話易付卡等廣告，及由被告丙○○將其所收購之人頭帳戶、行動電話易付卡交予該集團成員使用，由被告丁○○○負責為該集團查帳、轉帳，並由在大陸之集團成員負責接聽求職者電話，詐騙被害人之財物，被告2人可自該集團詐取之財物中分得2至4成之報酬，受騙人數眾多、詐騙地區遍及全台、被告丙○○自承其等因本案犯罪所詐得之金額高達1千餘萬元、對於受騙之被害人造成嚴重打擊，產生無法彌補之損害，惡性非輕，兼衡其等犯罪之動機及目的係認從事詐欺犯行，有利可圖，而相繼參與本案詐欺集團犯罪時間長達3年之久、其等所分擔之犯罪行為、所獲取之報酬、犯罪之手段，及斟酌被告丙○○、丁○○○為夫妻關係，育有3名子女，不思以奉公守法、勤奮工作之態度作為子女身教之榜樣，反為快速賺取鉅額金錢，而以本案詐欺方式，共同詐騙被害人之財物，藉以獲取上開報酬，顯見其等欠缺對他人財產權應予尊重之觀念，所犯非是，惟考其等2人前無不良素行，且被告丙○○於犯罪後始終坦承犯行，據實供述所犯罪行，犯後態度尚稱良好，及被告丁○○○雖始終未甘服其所為上開犯行，猶執前詞抗辯在案，然因被告丁○○○於警詢、偵查中及原審審理中，就其參與之犯罪情節業為相當供述，非怙惡不悛之徒等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收部分：按共同正犯在犯意聯絡範圍內，分擔犯罪行為之遂行，而相互利用他人之行為，以達成其犯罪之目的，故應對全部行為共同負責，和基於責任共同之原則，有關從刑沒收部分，雖係其中一共犯所有供犯罪所用、預備用或犯罪所得之物，惟對於其他共同正犯而言，仍不失為從刑，是下列物品應於被告丙○○、丁○○○所犯罪刑，併為沒收之諭知。

(一)按行動電話SIM卡，於電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供予消費者作為門號使用之介面，故於申辦手續完成時，該SIM卡即為消費者所有，業經泛亞電信股份有限公司96年10月24日法亞字第096038031號函、臺灣大哥大股份有限公司96年10月23日法大字第096103513號函、遠傳電信股份有限公司96年10月30日遠傳（企營）字第09611005627號函、和信電訊股份有限公司96年10月31日和信（企營）字第09621001917號函覆本院，及上述公司所附之定型化契約在卷可參（見本院卷第87至115頁）。是以：１、附表一㈠編號1至2號所示之物，為被告丙○○所有供其紀錄收購人頭帳戶、行動電話易付卡資料及如何分贓等犯罪資料之物，此據被告丙○○供陳在卷，上開物品即為被告丙○○所有供犯本案犯罪使用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。

２、附表一㈠編號3至5號所示之行動電話儲值卡，及附表一㈡至㈧所示之行動電話易付卡，均為被告丙○○所有供（或預備供）在大陸之詐欺集團成員接聽被害人電話之犯罪工具，亦據被告丙○○供陳在卷，上開物品即為被告丙○○及共同被告所有供犯罪使用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。

３、附表一㈠編號6至16號所示之手機共11支，均係被告丙○○所有，供其涉犯上開詐欺罪使用（包括與大陸之詐欺集團成員聯絡、向不知情之陳琬琪委託刊登廣告、與販售行動電話易付卡及人頭帳戶之人聯絡等）之物，及附表一㈠編號17至18號所示手機共2支，均係被告丁○○○所有，供其涉犯上開詐欺罪使用（包括與大陸之詐欺集團成員聯絡及對帳事宜、向不知情之陳琬琪、陳素貞聯絡廣告刊登及修改事宜等）之物，均應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收之。

４、附表㈠編號19所示之物，為被告丁○○○所有用以紀錄其為王麗等大陸之詐騙集團查詢人頭帳戶匯款結果使用之物，業據被告丁○○○供陳在卷，是該筆記本即為被告丁○○○所有供犯罪使用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

(二)附表二所示在被告2人住處扣得之人頭帳戶存摺、金融卡、信用卡，係被告丙○○所收購，為其所有供犯本罪所用或供犯罪預備所用之物，其中或有部分金融卡上並無姓名、信用卡背面尚未經簽名，然既均扣案且被告丙○○亦承均係其從他人處收購而來供或預備供犯詐欺罪行所用，則無論是否記載姓名或卡號，均應依修正前刑法第38條第1項第2款規定予以沒收。

(三)附表三所示之物，爰不宣告沒收，理由分述如下：

１、附表三㈠編號１至5號所示手機共5支，非被告丙○○、丁○○○所有之物；附表三㈠編號6至10號所示手機共5支及附表三㈠編號11之中國移動電信易付卡2張等物，均係被告丙○○所有供其個人使用之物，未供本案犯罪所用；附表三㈠編號12至30號所示金融機構存摺、金融卡，係被告丁○○○所有供其私人使用之物，未供本案犯罪使用等情，分據被告丙○○、丁○○○於原審審理中陳述明確，亦無積極證據證明上開物品為本案詐欺罪之其他共犯所有並供犯罪所用，依法均不得沒收。

２、附表三㈠編號31至44號所示之金融機構存摺、金融卡，分別係被告丙○○、丁○○○之子女趙蓮、趙亦蓮、趙化極所有之私人存款帳戶，未供本案犯罪使用，業據被告丁○○○於原審法院審理中陳述明確，除無證據證明趙蓮、趙亦蓮、趙化極3人有共同涉犯本案常業詐欺犯罪外，卷內亦無積極證據證明被告丙○○、丁○○○2人對其等子女之帳戶有管領使用權限，而使用上開帳戶供作本案犯罪使用，是以，上開存摺、金融卡即不得沒收。

３、附表三㈠編號45至46號所示之存摺及金融卡，雖係被告丁○○○所有供大陸之詐欺集團成員匯入其與被告丙○○犯本案所得報酬使用之物，然被告丙○○、丁○○○並未使用該存摺及金融卡供本案詐欺罪之構成要件行為使用，又帳戶內之款項亦為被害人遭該集團詐騙之財物，應發還被害人，均不予沒收。

４、附表三㈠編號47至48號所示之他人身分證7張、印章81顆等物，係出售人頭帳戶予被告丙○○之人一併寄出之物品，被告丙○○未將上開印章、身分證提供予上開詐欺集團成員使用，亦未供（或預備供）其與被告丁○○○犯本案詐欺罪使用乙節，業據被告丙○○供陳在卷，是上開物品並非被告丙○○或其他共犯所有供（或預備供）本案犯罪使用之物，不得沒收。另如附表三㈠編號49所示之行李箱1只，係警方前往被告丙○○住處搜索時，用以裝放扣案存摺、金融卡、行動電話卡、手機等物所用者，係被告丙○○私人使用之物，非供被告丙○○或其他共犯所有供（或預備供）犯本案詐欺犯罪使用之物，爰不得沒收。

５、附表三㈡至㈥所示各行動電話易付卡門號，雖係被告丙○○收購後供其與本案詐欺集團成員犯罪使用之物，惟因其上所附SIM卡業經開卡使用，其開卡時間距今約1、2年之久，考量上開SIM卡均係被告丙○○收購後交予本案詐欺集團成員短期使用之物，以隨時更換行動電話門號，躲避警方查緝，此參諸證人陳素貞所陳：丙○○、丁○○○委託刊登之應徵男司機、男公關等廣告，快則刊登1日後即更改廣告上之電話，丁○○○會打電話告知伊要更改廣告內容，或告知伊電話號碼停用，要更改號碼等語即明（見原審卷㈢第489頁），加以上開SIM卡係經被告丙○○寄予大陸詐欺集團成員使用之物，此據被告丙○○、丁○○○到庭陳述明確，是以上開SIM卡既未扣案，開卡使用時間已久，顯有可能早已滅失，為免執行困難，因認附表三㈡至㈥所示各門號之SIM卡，並無併予沒收之必要。至扣案如附表㈡至㈥」所示各門號之易付卡卡框，因其上所附SIM卡業經除去使用，卡框本身無從作為被告丙○○、丁○○○及其等所屬詐欺集團成員撥打、接聽電話以遂行本案犯罪使用，且其價值低微，故本院認就扣案易付卡卡框均無併予宣告沒收之必要。

(四)至檢察官於起訴書內請求將「本案所查扣凍結於金融機構帳戶內之款項」依法發還予被害人，此部分應待本案確定後，由檢察官另為適法處理。

六、不另為無罪諭知之部分：

(一)公訴意旨雖認被告丙○○、丁○○○均自89年間某日起，即與大陸地區人民王麗等人共組詐欺集團，而從事常業詐欺犯行云云。惟被告丙○○係自91年5月間某日起，始參與上開詐欺集團所為共同詐欺犯行，被告丁○○○係自92年5、6月間起，始參與該集團所為犯行乙節，業據被告丙○○、丁○○○於警詢、偵查中及原審審理中陳述明確，互核相符。再如附件一所示被害人李嘉哲等人中，最早受本案詐欺集團詐騙之時間係於91年10月間，而無於89年間、90年間及91年5、6月之前受上開集團詐騙之情形，此觀諸卷附被害人提出之存摺、匯款單等證據即明；且卷內並無積極證據足資認定被告丙○○、丁○○○與大陸地區人民王麗等人有自89年間某日起，至其等自承參與本案犯行始點止之期間內，有何共組詐欺集團犯本案詐欺犯行牟利之行為存在。從而，就公訴意旨所指被告丙○○所涉於91年5月間某日前共犯常業詐欺罪犯行之部分、被告丁○○○所涉於91年5、6月間某日前共犯常業詐欺犯行之部分，即無證據可資證明，本應諭知無罪，惟公訴意旨既認此部分與前開論罪科刑之詐欺犯行間，有常業犯之實質上一罪關係，本院就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

(二)公訴意旨另指：除附件一所示被害人李嘉哲等人以外之被害人林啟盛等人，各於警詢中指述其等係看報紙徵人廣告打電話應徵男司機、男伴遊等工作而遭人詐欺取財等語在案部分，經查，上開被害人其等，或無相關匯款資料可資比對查證，或經比對其等受騙匯入款項之之帳號與被告丙○○所收購之人頭帳戶非屬同一，或其等受騙之詐術模式與本案詐欺集團所為詐騙手法不同，是以，尚難遽認卷證內如附件一所示被害人李嘉哲等人以外之人，亦係受本案詐欺集團成員所犯詐欺罪詐騙而致生損害，本院就此部分本應為被告丙○○、丁○○○均無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分與被告丙○○、丁○○○前揭經本院論罪科刑之詐欺犯行間，有常業犯之實質上一罪關係，故均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項、第339條第1項、修正前刑法第28條、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃金祿到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法　官　吳 敦

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。