資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院96年度上訴字第2228號
臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2228號
- 上訴人
- 甲○○
- 即被告
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴緝字第15號，中華民國96年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度毒偵字第553號，移送併案審理：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵緝字第573號、95年度毒偵字第1357號、臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1375號、95年度毒偵字第1716號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）84年間因違反藥事案件，經臺灣士林地方法院以84年度訴緝字第93號判決判處有期徒刑四月；又於85年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣士林地方法院以84年訴字第596號判決判處應執行有期徒刑三年八月；上開二案經同法院裁定應執行有期徒刑三年十一月，於86年10月14日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑一年十月十三日，於90年1月31日縮刑期滿執行完畢（本件構成累犯）。其間，甲○○於87年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第901號裁定送觀察勒戒、強制後，認有繼續施用毒品之傾向，由同法院以87年度毒聲字第1009號裁定送戒治處所強制戒治後，經同院以88年度毒聲字第643號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於88年12月2日保護管束期滿，並經臺灣士林地方法院以89年度戒毒偵字第37號為不起訴處分確定。
二、甲○○於接受上揭強制戒治執行完畢後五年內，又基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，自91年3月間某日起至95年12月19日上午止，在臺北縣市等地，以將海洛因摻水置於針筒內注射身體之方式，平均每八個小時施用一次，反覆多次施用海洛因。
三、甲○○另又基於反覆持續施用第二級毒品安非他命之單一行為決意，自91年3月間某日起，至95年12月19日上午止，在臺北縣市等地，以將安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，平均一星期施用一次，反覆多次施用安非他命，嗣先後為警查獲（查獲時間、查獲機關、查獲地點、扣案物等，均詳如附表所示）。
四、案經臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○於原審、本院坦承其在上揭時地點多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，且查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、被告甲○○先後五次為警查獲時，經警採集之尿液檢體經送驗後，均呈鴉片類陽性反應及安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司92年2月12日、93年7月7日、94年12月20 日、94年11月17日、95年6月8日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局淡水分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一份、臺北縣政府警察局三重分局毒品案被移送者姓名及代碼對照表二紙附卷足憑，而被告於如附表編號3所示時、地為警查獲時，所扣得白色粉末一包（驗餘淨重0.12公克）經鑑定，確含海洛因成分等情，亦有法務部調查局95年2月22日調科壹字第060011057號鑑定通知書在卷可稽，足徵被告前開自白應與事實相符，可以採信。
㈢、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告有如事實欄所載觀察勒戒、強制戒治紀錄，嗣因戒治期滿而由檢察官為不起訴處分等情，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官89年度戒毒偵字第37號不起訴處分書、被告前案紀錄表附卷足參，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品罪，亦甚明確。
㈣、綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其後之施用第一、二級毒品高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、按連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象乙節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題，為此次刑法修正刪除第56條連續犯規定之立法理由所明載；又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬製成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀毒品危害防制條例第2條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（此觀毒品危害防制條例第20、23條之規定即明），故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪（學者林鈺雄著「跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於95年7月本土法學雜誌第84期第141頁以下，亦採相同之見解。）。且自「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）」，亦可查悉我國終審機關採取相同立場。故有關行為人多次施用毒品之犯罪，本院基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。據此，被告業已供承係持續施用第一、二級毒品，施用頻率則為各平均每八個小時及每一星期施用一次，佐以被告前曾因施用毒品之犯行，經觀察勒戒、強制戒治，卻仍無法克制自己，再度於密切接近之時間、地點，施用第一、二級毒品多次，顯見被告均係出於反覆、延續施用第一、二級毒品之單一行為決意至明，在行為概念上，其多次施用毒品海洛因、安非他命之行為，應均各評價認係包括一罪之集合犯，較符合社會通念及刑法學理。至檢察官雖僅就被告於92年1月24日上午9時為警採集尿液前26小時、96小時內之某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行提起公訴，惟被告其餘如犯罪事實欄所述施用第一、二級毒品犯行，與前揭經起訴論罪部分，各有包括一罪之集合犯關係，且經檢察官移送併案審理，即為起訴效力所及，自應併予審理。再者，刑法於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），復參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，惟行為後須法律有變更，方有新舊法之比較。本件被告自91年3月間某日起至95年12月19日上午止反覆多次施用海洛因、安非他命之行為，既均屬跨連新舊刑法施用毒品之一個集合行為，其行為終了在新刑法施行後，即不生新舊法比較及從輕原則問題，應予敘明（參見林鈺雄前開所著文章第141頁以下」）。又被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就其前開所犯二罪，均應依刑法第47條第1項規定，均各加重其刑。至其前開所犯二罪，犯意各別、行為互殊，應與分論併罰。
㈢、原審認被告罪證明確並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、刑法第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，審酌被告之素行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段；前已因施用毒品之犯行，經執行觀察勒戒、強制戒治，仍再為本件犯行，及其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕；施用毒品之次數、頻率暨其施用期間甚長，然犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，就被告甲○○施用第一級毒品部分，量處有期徒刑壹年貳月。就被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑壹年。並定應執行有期徒刑貳年。如附表編號3所示之海洛因一包（驗餘淨重0.12公克）內之海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬；另包裝前開海洛因之外包裝袋計一只，乃被告所有，供本件施用第一級毒品犯罪所用之物，經被告陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收。另如附表編號1所示之扣案物品，被告否認為其所有及以之供本件施用毒品犯罪所用，而同時為警查獲之另案被告陳家訓於原審94年度訴緝字第47號案件審理時，則坦承上開扣案物品為其所有，且陳家訓施用毒品案件業經原審以94年度訴緝字第47號判決，並同時諭知上開扣案物品沒收、銷燬確定在案，自無從再為重覆之諭知。至如附表編號4所示之扣案物品被告否認為其所有，而同時為警查獲之另案被告黃向文於警詢時坦承上開扣案物品為其所有，復尚無證據可證明此部分扣案物品與被告本件施海洛因、安非他命有何關聯性，是就此部分亦不於本案為沒收或銷燬之諭知。
㈣、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨要求從輕量刑，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由，是被告指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌──┬────┬──────┬──────┬──────┬─────┬──────┐ │編號│查獲時間│查獲機關 │查獲地點 │扣案物品 │起訴、併案│ 備 註 │ │ │ │ │ │ │案號 │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤ │ 1 │92年1 月│臺北縣政府警│臺北縣三重市│第一級毒品海│臺灣板橋地│此部分之扣案│ │ │23日晚間│察局土城分局│大同北路167 │洛因2 包（驗│方法院檢察│物品被告否認│ │ │11時50分│ │巷31號6樓 │餘合計淨重0.│署92年度毒│為其所有，且│ │ │許 │ │ │94公克）、第│偵字第553 │同時查獲之另│ │ │ │ │ │二級毒品安非│號 │案被告陳家訓│ │ │ │ │ │他命1 包（毛│ │於本院94年度│ │ │ │ │ │重1.3 公克）│ │訴緝字第47號│ │ │ │ │ │、未使用過注│ │案件審理時坦│ │ │ │ │ │射針筒8支 、│ │承上開扣案物│ │ │ │ │ │使用過注射針│ │品為其所有，│ │ │ │ │ │筒3 支、殘渣│ │陳家訓施用毒│ │ │ │ │ │袋2 個、吸食│ │品案件業經本│ │ │ │ │ │器1 組 │ │院以94年度訴│ │ │ │ │ │ │ │緝字第47號判│ │ │ │ │ │ │ │決，並同時諭│ │ │ │ │ │ │ │知上開扣案物│ │ │ │ │ │ │ │品沒收、銷燬│ │ │ │ │ │ │ │確定在案，本│ │ │ │ │ │ │ │院自無從再為│ │ │ │ │ │ │ │重覆之諭知 │ ├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤ │ 2 │93年6月3│臺北縣政府警│臺北縣三重市│無 │臺灣板橋地│ │ │ │日下午 │察局三重分局│文化北路132 │ │方法院檢察│ │ │ │2時15分 │三重派出所 │巷26號5樓 │ │署95年度毒│ │ │ │許 │ │註：甲○○本│ │偵緝字第 │ │ │ │ │ │次為警查獲時│ │573號 │ │ │ │ │ │，為拖免卸責│ │ │ │ │ │ │ │，冒用其妹吳│ │ │ │ │ │ │ │家瑜（另經臺│ │ │ │ │ │ │ │灣士林地方法│ │ │ │ │ │ │ │院檢察署為不│ │ │ │ │ │ │ │起訴處分）名│ │ │ │ │ │ │ │義應訊（偽造│ │ │ │ │ │ │ │文書部分另經│ │ │ │ │ │ │ │同署檢察官偵│ │ │ │ │ │ │ │查起訴），經│ │ │ │ │ │ │ │採集甲○○於│ │ │ │ │ │ │ │警詢筆錄所捺│ │ │ │ │ │ │ │印之指紋送內│ │ │ │ │ │ │ │政部警政署刑│ │ │ │ │ │ │ │事警察局鑑驗│ │ │ │ │ │ │ │結果，與該局│ │ │ │ │ │ │ │建檔之甲○○│ │ │ │ │ │ │ │指紋相符，始│ │ │ │ │ │ │ │悉上情。 │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤ │ 3 │94年12月│臺北縣政府警│臺北縣三重市│海洛因1 包（│臺灣板橋地│ │ │ │4日晚間8│察局三重分局│三和路4段慈 │驗餘合計淨重│方法院檢察│ │ │ │時許 │ │愛街口 │0.12公克） │署95年度毒│ │ │ │ │ │ │ │偵字第1357│ │ │ │ │ │ │ │號 │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤ │ 4 │94年11月│臺北市政府警│臺北市○○街│海洛英4包（ │臺灣士林地│此部分之扣案│ │ │2日中午 │察局刑事警察│2段284巷2號1│合計毛重1公 │方法院檢察│物品被告否認│ │ │12時10分│大隊 │樓 │克）、殘渣袋│署95年度毒│為其所有，且│ │ │許 │ │註：甲○○本│4個、注射針 │偵字第1716│同時查獲之另│ │ │ │ │次為警查獲時│筒2支、橡皮 │號 │案被告黃向文│ │ │ │ │，為拖免卸責│管2條 │ │於警詢時坦承│ │ │ │ │，冒用其妹吳│ │ │上開扣案物品│ │ │ │ │家瑜（另經臺│ │ │為其所有，從│ │ │ │ │灣士林地方法│ │ │而尚無證據可│ │ │ │ │院檢察署為不│ │ │證明此部分扣│ │ │ │ │起訴處分）名│ │ │案物品與被告│ │ │ │ │義應訊（偽造│ │ │施海洛因、安│ │ │ │ │文書部分另經│ │ │非他命有何關│ │ │ │ │同署檢察官偵│ │ │連性，爰不另│ │ │ │ │查起訴），經│ │ │為沒收之諭知│ │ │ │ │採集甲○○於│ │ │ │ │ │ │ │警詢筆錄所捺│ │ │ │ │ │ │ │印之指紋送內│ │ │ │ │ │ │ │政部警政署刑│ │ │ │ │ │ │ │事警察局鑑驗│ │ │ │ │ │ │ │結果，與該局│ │ │ │ │ │ │ │建檔之甲○○│ │ │ │ │ │ │ │指紋相符，始│ │ │ │ │ │ │ │悉上情。 │ │ │ │ ├──┼────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤ │ 5 │95年5月 │臺北縣政府警│臺北縣淡水鎮│無 │臺灣士林地│ │ │ │18日晚間│察局淡水分局│淡金路5段85 │ │方法院檢察│ │ │ │8時50分 │ │號 │ │署95年度毒│ │ │ │許 │ │ │ │偵字第1375│ │ │ │ │ │ │ │號 │ │ └──┴────┴──────┴──────┴──────┴─────┴──────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。 毒品危害防制條例第18條第1項前段 查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具 ，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及 製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬 之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。 前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部 會同行政院衛生署定之。