臺灣高等法院字第號117號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人丁○○

被告

甲○○

被告

丙○○

上二人共同指定辯護人

粘舜權律師

上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字第號117號，中華民國96年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第17980號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係成年人。緣甲○○因不滿有輕度智障之己○○對其友人庚○○言行不軌，欲約出己○○予以教訓，而己○○拒絕接聽甲○○之電話，甲○○遂於國（下同）95年8月18日囑與己○○相識之14歲以上未滿18歲少年朱００（77年9 月30日生，真實姓名詳卷，業經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定交付保護管束）將己○○約出，少年朱００遂於同日晚間，以電話向己○○訛稱欲與之聊天，而與己○○相約在桃園縣蘆竹鄉○○村○○路上竹公園旁籃球場（下稱上竹公園籃球場）見面，經己○○應允後，少年朱００即以電話告知甲○○，並以機車搭載丙○○至上竹公園籃球場，己○○旋即前來，嗣於同日晚間11時許，甲○○駕駛汽車搭載乙○○、14歲以上未滿18歲之少年王００（77年10月2日生，真實姓名詳卷，經臺灣桃園地方法院少年法庭審理）將己○○約出，少年朱００遂於同日晚間抵達籃球場。乙○○下車先質問丙○○、少年朱００，經甲○○告以目標為己○○後，乙○○、甲○○、丙○○、少年朱００、少年王００等5人即基於傷害之犯意聯絡，由乙○○以手勾住己○○脖子，揮拳毆打己○○，己○○因而倒地，少年王００即加入毆打己○○，甲○○亦上前以腳踹踢己○○，致使己○○受有頭部、臉部及胸部等處擦傷而意識不清（傷害部分業經己○○之父戊○○撤回告訴）。乙○○、少年王００見己○○受傷倒地不起，仍不甘罷休，明知己○○為輕度智障之人，且遭毆打後意識不清，將其推落水中足以使其溺斃死亡，二人竟提升前開傷害之犯意，而基於將己○○推落水中溺斃亦不違背其本意之犯意聯絡，欲將己○○推落水池，二人合力將己○○抬往上竹公園籃球場旁之桃園縣蘆竹鄉上竹村2之15號水利池（下稱水利池－地方俗稱「八股埤」）岸邊護欄上（護欄高約150公分），再由乙○○出手將己○○往水利池方向推落，己○○因而跌落在水利池岸旁之草叢上，乙○○見己○○未滾入水利池中，即拾起石頭丟擲己○○，欲逼使己○○入水，甲○○、丙○○及少年朱００見狀，認乙○○殘忍，意欲阻止乙○○之行為，即喊叫「警察來了」等語，企圖誘使乙○○離開，甲○○等人同時往上竹公園籃球場旁馬路方向離開，乙○○亦隨渠等離開護欄處，然乙○○旋即發現並無警察到來一事，即返回水利池護欄旁，甲○○、丙○○、少年王００、少年朱００亦隨乙○○返回欄杆處，此時，己○○仍躺於水池邊草叢上，乙○○即出言辱罵己○○，並跨越護欄以直徑約10餘公分之石頭丟擲己○○，並逐步逼近在水池邊之己○○，己○○因被石頭擊中而清醒，但見乙○○持續出言辱罵，因懼怕而不敢上岸，反往水利池中水深方向退走。甲○○、丙○○與少年朱００呼喊己○○返回岸上，但己○○仍繼續退至水利池中央，丙○○、少年朱００見狀先行離開，後甲○○亦駕車搭載乙○○、少年王００離開，己○○則因不諳水性而溺水窒息死亡。嗣於同年月20日上午5時50分許，為在水利池附近運動之辛○○發現己○○屍體漂浮於水利池水面上而報警，經警循線追查始悉上情。

二、案經己○○之父戊○○告訴，由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、上訴人即被告乙○○部分：

壹、證據能力部分：

一、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號號判決意旨參照）。故被告甲○○、丙○○與乙○○同為本案被告，然公訴人援引共同被告甲○○、丙○○於警詢、檢察官偵查中所為之陳述為被告乙○○犯行之證據，就被告乙○○而言，被告甲○○、丙○○之陳述，無異屬「被告以外之人」之陳述。按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之第1項、第2項、第159條之5第1項及第2項分別定有明文。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（參看最高法院96年度臺上字第3527號判決）。

㈠證人即共犯甲○○、丙○○、少年王００、少年朱００於警詢中之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，被告乙○○及其辯護人主張前開證人之警詢證言無證據能力，而公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，依前開規定，證人甲○○、丙○○、少年王００、少年朱００之警詢筆錄，無證據能力。

㈡證人即少年王００、少年朱００於95年8 月21日檢察官偵查中、臺灣桃園地方法院少年法庭以證人身分具結後向檢察官所為之陳述，均係經具結後向檢察官、少年法庭法官所為，非係非法取供而得，且渠等斯時所為陳述，尚無顯不可信之情況，渠等嗣於原審審理時復到庭接受詰問，渠等於上述偵查及少年法庭所為之證述，自得作為證據。

㈢丙○○於95年8 月21日於檢察官偵查中以被告身份所為陳述；少年王００、少年朱００於95年8 月22日檢察官偵查中、臺灣桃園地方法院少年法庭審理中以被告身份所為陳述，均未經具結，然共犯丙○○、少年王００、少年朱００嗣於原審審理中均已到庭具結為證，經被告乙○○及其辯護人對之交互詰問，已保障被告乙○○於訴訟上之程序權，補正未經被告乙○○對質詰問之瑕疵。再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且被告乙○○及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開共犯丙○○、少年王００、少年朱００陳述之情形，且無顯不可信之情況，即應認共犯丙○○、少年王００、少年朱００前開於偵查中所為之證述，得作為證據。又少年王００、少年朱００於臺灣桃園地方法院少年法庭所為之陳述，非屬審判外之陳述，且已補正被告乙○○未對之對質詰問之瑕疵，已如前述，自得認其有證據能力。

㈣被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。此所謂「客觀上不能受詰問」，應係指死亡、因生理或心理之疾病致記憶喪失無法陳述、所在不明而傳拘無著或合法行使拒絕證言權等情形而言（參看最高法院96年度臺上字第3256號判決）。共犯即被告甲○○於95年8月21日以證人身份於檢察官偵查中具結後所為之陳述、於臺灣桃園地方法院少年法庭以證人身份具結後所為之證述，就被告乙○○而言，無異為被告以外之人於審判外之陳述，本應於審判中進行詰問程序，然被告甲○○恐因陳述致自己受刑事追訴、處罰，而於審理時合法行使拒絕證言權，自屬前開所稱客觀上不能詰問之情形，審酌被告乙○○及其辯護人並未主張共犯甲○○前開於檢察官偵查中、臺灣桃園地方法院少年法庭中所為陳述係違法取得或有顯不可信之情形，揆諸前開判決意旨，被告甲○○於檢察官偵查中、臺灣桃園地方法院少年法庭審理時以證人所為之證述仍有證據能力。

㈤證人庚○○、陳欽榮於警詢；證人戊○○於警詢、檢察官偵查中及臺灣桃園地方法院少年法庭中所為之陳述，被告乙○○及其選任之辯護人於原審行準備程序中，均不否認上開證據之證據能力（見原審96年1月22日準備程序筆錄），且經原審於審理期日逐一提示前開證人證言並告以要旨，被告及其選任之辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議。審酌上開證人與被告素無怨隙，復無違法取證瑕疵存在，則渠等於案發後記憶猶新之情況下所為之言詞陳述，應無顯不可信之情形，引用渠等之上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條第1項、第2項、第159條之5第1項及第2項規定，即有證據能力。

二、相驗照片、現場照片、相驗屍體證明書、驗斷書、法醫研究所鑑定書等物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告乙○○及辯護人對前開證據之證據能力均表示無意見，且前開證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，前開文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告乙○○坦承，其於95年8月18日晚間11時許，與少年王００一同搭乘被告甲○○所駕車輛前往上竹公園籃球場，有在該處毆打己○○，並與少年王００將己○○抬至水池旁之護欄上等情不諱（見原審95年12月19日訊問筆錄、96年1月22日準備程序筆錄）。惟乙○○矢口否認有共同殺人之犯行，辯稱：伊並未將己○○由護欄推落水利池邊，伊後來跨越護欄邊係為搭救己○○云云。

二、惟查：

㈠被告甲○○不滿己○○對其友人庚○○言行不軌，欲教訓己○○，而囑少年朱００將己○○約出，少年朱００即於95年8月18日晚間，以電話向己○○訛稱欲與之聊天，而與己○○相約在上竹公園籃球場見面，經己○○應允後，少年朱００即以電話通知甲○○，於晚間10時許，少年朱００以機車搭載被告丙○○至上竹公園籃球場，己○○旋即前來，嗣於同日晚間11時許，甲○○駕駛汽車搭載乙○○、少年王００抵達籃球場。乙○○下車先質問丙○○、少年朱００，經甲○○告以對象為己○○後，乙○○即以手勾住己○○脖子，揮拳毆打己○○，己○○因而倒地，少年王００即加入毆打己○○，甲○○亦上前以腳踹踢己○○。被告乙○○復表示欲將己○○推落水池，要少年王００幫忙，乙○○即與少年王００合力將己○○抬往上竹公園籃球場旁之水利池岸邊護欄上，乙○○更出手將己○○往水利池方向推落，己○○因而跌落在水利池岸旁之草叢上。乙○○復以石頭丟擲己○○，甲○○、丙○○及少年朱００見狀，為阻止乙○○進一步之行為，即喊叫「警察來了」等語，企圖誘使乙○○離開，同時往上竹公園籃球場旁馬路方向離開，乙○○亦隨渠等離開護欄處，然乙○○嗣後發現並無警察到來一事，即返回水利池護欄旁，甲○○、丙○○、少年王００、少年朱００亦隨之返回欄杆處，乙○○出言辱罵己○○，並跨越護欄以直徑約12公分之石頭丟擲仍躺水利池邊之己○○，並逐步逼近在水利池邊之己○○，己○○因被石頭擊中而清醒，但見乙○○持續出言辱罵，因懼怕而不敢上岸，反往水利池中水深方向退走。甲○○、丙○○與少年朱００呼喊己○○返回岸上，但己○○未為，丙○○、少年朱００見狀先行離開，後甲○○亦駕車搭載乙○○、少年王００離開等情，業據證人甲○○於檢察官偵查中及臺灣桃園地方法院少年法庭中證述：95年8月18日晚上伊接獲少年朱００之電話告知伊己○○在上竹公園籃球場，伊便駕車搭載被告乙○○、少年王００前往。到達後，被告丙○○、少年朱００及己○○已在該處，因伊在車上有告訴被告乙○○伊與己○○間之糾紛，被告乙○○下車後，誤以為對象係被告丙○○，經伊告知對象為己○○後，被告乙○○便以手勾住己○○脖子並毆打己○○，己○○便跌坐在地，伊即以腳踹己○○，被告乙○○復邀少年王００一起毆打己○○，少年王００便出手毆打己○○，己○○因而倒地。被告乙○○即拉己○○衣服，欲將己○○拖至斜坡，因無法拖動，被告乙○○遂要求少年王００幫忙，少年王００即前去拉己○○，2人將己○○抬至斜坡上水利池邊護欄上，被告乙○○將己○○自護欄推落，己○○因而掉落至水利池旁草叢。被告乙○○再以石頭丟擲己○○，己○○遭石頭丟中後，便起身面對渠等往水裡退。己○○不敢上岸，一直往水裡退，後來渠等便離開該處（見95年度偵字第17980號偵查卷第94至95頁、140至142頁）。證人丙○○於檢察官偵查中、少年法庭及原審審理時證述：95年8月18日晚上，少年朱００以機車搭載伊至上竹公園籃球場，己○○在渠等之後到達，隨後被告甲○○駕車搭載被告乙○○及少年王００到達。被告乙○○下車後，原要毆打伊與少年朱００，但經被告甲○○告知對象為己○○後，被告乙○○便以手勾住己○○脖子並揮拳毆打己○○，己○○被毆打倒地，被告甲○○及少年王００亦有毆打己○○。被告乙○○復拖著己○○衣服往斜坡走，但拖不上去，便要求少年王００幫忙抬己○○腳部，將己○○抬至水利池旁護欄上，並稱要將己○○丟至水利池。伊要求被告甲○○勸阻被告乙○○，但被告乙○○稱若渠等攔阻，也要打渠等，渠等就不敢攔。被告乙○○仍將己○○推落，己○○便掉落至水利池邊草叢。被告乙○○又跨越欄杆，有意下去至己○○跌落處，被告甲○○便喊「警察來了」等語，伊與少年朱００在旁一起附和，又一邊往上竹公園籃球場旁斜坡離去，希望以此阻止被告乙○○。被告乙○○有跟著下來，但隨即發現沒有警察，旋返回護欄處，渠等亦跟著上去，被告乙○○先隔著護欄辱罵及以石頭丟擲己○○，復又跨過護欄，作勢要下去水利池，且持續辱罵、以石頭丟擲己○○，己○○被丟中而起身，先背對水利池後退，復轉向面對水利池中走，己○○有回頭，但被告乙○○持續辱罵及丟擲石頭，己○○一邊哀嚎，一邊往水利池水深處走。被告甲○○先回到車上，被告乙○○便自己下來，被告甲○○便駕車搭載被告乙○○、少年王００離開，伊與少年朱００亦騎車離開等語（見95年度偵字第17980號偵查卷第84至85頁、第144至146頁、原審96年4月19日審判筆錄）。證人即少年王００於檢察官偵查中、少年法庭及原審審理時證述：95年8月18日晚上被告甲○○駕車搭載伊與被告乙○○至上竹公園籃球場。渠等到達時，被告丙○○、少年朱００、己○○已在該處。被告乙○○先往被告丙○○、少年朱００方向走，後來轉向己○○，便以手勾著己○○脖子並毆打己○○，己○○倒地，被告甲○○便踢己○○，被告乙○○叫伊過去打己○○，伊便以拳頭打己○○1、2下。被告乙○○向伊稱要將己○○丟至水利池，要伊幫忙抬己○○，伊原拒絕，但因被告乙○○很兇，伊很害怕，便幫忙抬。被告乙○○抬己○○肩膀，伊抬己○○腰部，合力將己○○抬到水利池旁柵欄上，被告乙○○出手推己○○，己○○便掉落水利池旁草堆叢。被告乙○○曾跨過柵欄以石頭丟己○○，己○○動一下轉身滾到水裡，因被告乙○○仍在罵己○○，己○○便起身面對渠等往水利池中央退，伊後來將被告乙○○拉走，己○○還在水裡等語（見95年度偵字第17980號偵查卷第87至88頁、第153至155頁、原審96年6月7日審判筆錄）。證人朱００於檢察官偵查中、少年法庭及原審審理時證述：95年8月18日，被告甲○○稱有事找己○○，而央請伊打電話約己○○到上竹公園籃球場，伊便於當日晚上便打電話約己○○前來，並以電話通知被告甲○○。伊與被告丙○○先到，己○○之後才到，甲○○才開車搭載乙○○、少年王００前來。被告乙○○下車後，本欲毆打伊及被告丙○○，經被告甲○○告知對象為己○○後，被告乙○○、少年王００便動手毆打己○○，被告甲○○亦有毆打己○○。後被告乙○○要求少年王００幫忙拉己○○衣服，將己○○架到護欄上，伊、被告甲○○、被告丙○○均勸阻被告乙○○不要將己○○丟下去，但被告乙○○稱渠等若阻攔，便要毆打渠等。後被告乙○○便將己○○丟下去，己○○先卡在水利池邊草叢。伊、被告丙○○、被告甲○○不想鬧出人命，便喊叫「警察來了」等語，並往上竹公園籃球場走去，被告乙○○便跟著下來，但隨即發現沒有警察，旋又返回，渠等便又跟著上去。被告乙○○便一直辱罵己○○，先在護欄前以石頭丟擲己○○，復跨過護欄以石頭丟擲己○○，己○○因而向水利池退去，又不敢上岸，遂一直往水利池中央走去等語（見95年度偵字第17980號偵查卷第90至91頁、第152頁背面至155頁、原審95年7月5日審理筆錄）。證人甲○○、丙○○、少年王００、少年朱００等人，就被告乙○○首先動手毆打己○○，被告甲○○、少年王００亦有毆打己○○，被告乙○○欲將己○○推落水池，要少年王００幫忙，二人合力將己○○抬至水利池旁護欄，被告乙○○出手將己○○推落，己○○因而跌落水利池旁草叢等情所述相符，且觀諸渠等前開證述內容，渠等對涉及自身或其餘共犯犯罪之情節均直言不諱，顯見渠等應無隱匿不實之意，渠等前開所述，自可採信。被告乙○○雖辯稱其跨越護欄係為下去拉己○○上來，後因被告甲○○稱該處水深危險，其才未下去云云。然己○○並非直接由護欄掉落至水利池內，而係卡在水利池邊草叢一情，為被告乙○○所是認，且據證人被告甲○○、丙○○、王００、朱００證述，係乙○○將己○○推落水池，更且以石頭丟擲欲上岸之己○○，而乙○○自陳不會游泳（見偵字第17980號卷第14頁反面），則乙○○豈會欲下水救己○○，被告乙○○前開所辯，顯與情理相佐，自無可採，其跨越護欄，絕非係為前去救援己○○，證人丙○○、王００、朱００證述被告乙○○跨越護欄以石頭丟擲己○○一節自較可信。被告乙○○確有於前開時地毆打己○○，更且欲將己○○推落水池，要少年王００幫忙拉抬，二人復將己○○抬至水利池邊護欄，由乙○○將己○○自護欄推落，於己○○跌落水利池旁草叢時，乙○○猶作勢欲下去水利池邊，復出言辱罵、持石頭丟擲己○○，己○○因恐懼而退至水利池內等情，堪以認定。

㈡被害人己○○於95年8月20日業已死亡，且其右額頭有擦傷4×2.5公分、右頂顳部4×3.5公分擦傷併呈瘀腫、左眉上1.5×1.5公分皮下出血、左鎖骨下部至左腋前10×5公分皮下出血、左胸外側不4.5×2公分擦傷一節，業據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官督同法醫師勘驗屬實，並有相驗屍體證明書、臺灣桃園地方法院檢察署法醫驗斷書各1份在卷足憑（見95年度相字1372號相驗卷第14頁、第19至24頁）。另法務部法醫研究所就被害人己○○之死因為鑑定結果為：死者己○○係因生前落水溺水窒息死亡，死者生前無飲用酒精性飲料，頭部有鈍器及疑似手造成之挫傷，但非致命傷，此有法務部法醫研究所95年9月19日法醫理字第0950003984號函附之法醫研究所（95）醫鑑字第1687號鑑定書1份在卷足憑（見上開相字卷第28至35頁），堪認被害人己○○確係遭被告乙○○與王００推落水池中，再由乙○○以辱罵及丟擲石頭之方式阻止己○○上岸，將己○○逼退至水池中，因而溺水死亡。

㈢被告乙○○又辯稱：除伊與少年王００外，尚有其他人抬己○○，但伊無法指出係何人云云。然被告乙○○既能指出少年王００與之一同抬己○○，且在場之人除被告乙○○及少年王００外，僅有3人，人數非眾，苟另有他人參與，何以被告乙○○無法具體指明何人所為，被告乙○○此部分所辯，即有可疑。反觀證人王００業已明確證述，乙○○先稱要將己○○推落水池中，要伊幫忙，且僅係伊與被告乙○○二人將己○○抬至護欄，王００之供述復與證人被告甲○○、被告丙○○、少年朱００所述相符，自較被告乙○○前開所供為可採。己○○被毆倒地後，被告乙○○欲將己○○推落水池，更與少年王００二人合力將己○○抬至水利池旁之護欄，再由乙○○將己○○推落水池一節，亦可認定。

㈣己○○於遭被告甲○○、被告乙○○及少年王００毆打後倒地且意識模糊不清，被告乙○○與少年王００將己○○抬至水利池旁護欄上時，己○○毫無反抗等情，亦據證人王００、朱００於原審審理時證述明確（見原審96年6月7日、同年7月5日審判筆錄）。被告乙○○、少年王００竟將意識不清，毫無反抗能力之己○○抬至水利池旁護欄上，進而將其推落，渠等當可預見己○○極有可能因此滾落水利池中。更進者，證人丙○○、王００、朱００均證稱被告乙○○於己○○跌落至水利池旁草叢後，猶持石頭丟擲己○○，證人丙○○更證稱被告乙○○甚至跨過護欄，作勢要下去水利池，且持續辱罵、以石頭丟擲己○○等情，被告乙○○顯有阻止己○○上岸，進而逼迫己○○退至水利池之意甚明。

㈤再者，少年王００明知被告乙○○係要求其一起將己○○抬至水利池旁護欄上，苟非為將己○○推落水池，被告乙○○毋須如此大費周章搬運己○○，少年王００猶與被告乙○○一同將己○○抬至水利池護欄上，其與被告乙○○有將己○○推落水池之犯意聯絡亦明。

㈥而己○○斯時意識不清，乙○○與少年王００亦不知悉己○○是否識水性，則己○○被推落水池有可能導致死亡，乙○○與少年王００猶不顧而為之，彼二人對己○○之被推落水池可能導致溺斃之結果，應有所認識，且如己○○溺斃亦不違背渠等之本意，乙○○與己○○對此殺人之行為應有不確定之故意，二人均應負殺人之責。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告乙○○共同殺人犯行堪以認定。

二、核被告乙○○所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。少年王００係77年10月2日生，有其年籍資料在卷可憑，於行為時係未滿十八歲之少年，被告乙○○係成年人與14歲以上未滿18歲之少年王００就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。按成年人與少年共同實施犯罪，少年事件處理法第85條第1項與兒童及少年福利法第70條第1項前段均有加重其刑之規定，兒童及少年福利法第70條第1項前段為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段對被告乙○○加重其刑。

三、原審對被告乙○○論罪科刑，固非無見，惟被告乙○○對其殺人犯行係不確定故意，原審逕認被告有殺人故意，容有未洽，被告乙○○提起上訴，否認有殺人犯意，並無可採，已如上述，檢察官循告訴人之聲請提起上訴，指原審對乙○○量刑過輕，亦無足採，惟原判決關於被告乙○○部分既有可議，應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷改判，審酌被告乙○○與被害人己○○並無宿怨嫌隙，竟無端殺害被害人，暴戾之氣，可見一般，且其於將被害人推落水中未果後，竟以出言辱罵及丟擲石頭等凌虐方式逼迫智識薄弱之被害人逐步退入水中而亡，被害人所受驚恐不在話下，乙○○犯罪後毫無歉咎之心，於在場之人證述歷歷情況下，猶狡言詭辯，毫無悔意，犯後態度不佳，兼衡其僅國小畢業，教育程度不高，其智識程度及是非判斷能力較為薄弱，行為控制力亦嫌薄弱等一切情狀，量處有期徒刑十四年。再被告乙○○無端殺人，對社會治安、人身安全造成重大危害，本院依其犯罪之性質，認有褫奪其公權之必要，爰併宣告褫奪其公權七年。被告乙○○犯罪時間雖在96年4月24日之前，但其所犯為刑法第271條第1項之殺人罪，不合中華民國96年罪犯減刑條例減刑之要件，故不予減刑，併此敘明。被告乙○○犯罪時間雖在96年4月24日之前，但其所犯為刑法第27條第1項之殺人罪，不合中華民國96年罪犯減刑條例之要件，故不予減刑，併此敍明。

乙、被告甲○○、丙○○部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○疑因不滿己○○對外言行，竟基於共同傷害人身體之犯意聯絡，夥同乙○○、被告丙○○、少年王００、少年朱００等4人，於95年8月18日晚上10時許，甲○○先唆使少年朱００出面以行動電話約己○○至上竹公園籃球場見面聊天，己○○不疑而依約步行前往，少年朱００則騎乘機車搭載丙○○先至籃球場與己○○會合，嗣於同日晚上11時許，甲○○駕駛汽車搭載乙○○、少年王００等2人抵達籃球場，乙○○甫下車隨即以拳頭、膝蓋攻擊己○○臉部、胸部及腹部等處，致使己○○受傷倒地後，甲○○進而上前以腳踹踢己○○頸部、背部數下，少年王００、丙○○、少年朱００亦以拳頭、腳毆打己○○臉部、腹部等處，致使己○○受有頭部、臉部及胸部等處搓傷而失去意識時，乙○○竟萌生殺人之犯意，明知將失去意識之人丟入水中極有可能使之溺斃，仍與少年王００共同將己○○抬往水利池岸邊之護欄上，繼而由乙○○獨自將在護欄上之己○○往水利池中推落，己○○因而跌落於水利池岸旁之草叢上，乙○○見狀並拾起直徑約20公分之石頭數顆砸向仍失去意識之己○○，己○○因被擊中右側頭部而清醒，但因乙○○於水利池岸上持續以三字經辱罵己○○，己○○因懼怕不敢上岸而往水利池中方向退走，甲○○在場目睹由其糾眾引發之傷害衝突事件因失控而演變為殺人犯行，卻未力圖制止乙○○上述殺人舉措，復明知己○○當下已受嚴重傷害且不諳水性，足以預見己○○於水利池中有高度溺斃之可能，竟基於己○○縱使因此而溺斃亦不違背其本意之殺人犯意，於見己○○於水利池中浮沈時，仍袖手旁觀不予救助，並指使乙○○、丙○○、少年王００、少年朱００等4人立即離開現場，致己○○終因傷無法獨力游回岸上而於水利池中溺斃，因認被告甲○○涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌；被告丙○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。

二、被告甲○○固坦承其於前開時地因欲教訓己○○，而囑少年朱００將己○○約出，亦有以腳踢踹己○○等情不諱，已如前述，惟被告甲○○否認有殺人犯行，故本件所應審究者為被告甲○○是否因其將己○○約至案發地點，而後於被告乙○○殺害己○○時未加阻止、求救之行為，即應負不純正不作為犯之殺人罪責。

三、按不純正不作為犯之客觀構成要件包括：㈠構成要件該當結果之發生、㈡不為期待行為、㈢不作為與結果間具有因果關係、㈣行為人具有保證人地位、㈤防止結果發生之事實可能性、㈥不作為必須與作為等價。又僅有對構成要件該當結果發生負有防止其發生之法義務之人，不履行防止結果發生之法義務，致發生構成要件時該當之結果者，始有可能構成不純正不作為犯。早期學者及實務認基於法令之規定、契約之約定、危險前行為、緊密之生活關係，足以構成具有擔保構成要件該當結果不發生之法義務而居於保證人地位。新近學說則依據實質的功能內涵，將足以構成保證人地位的個別情狀區分為：因對特定法益的保護義務而構成之保證人地位（又區分為⑴依法令之規定負有保護義務之人、⑵自願承擔保護或幫助義務之人、⑶共同生活體或危險共同體之組成員、⑷公務員或法人機關成員）與因對危險源的妨害義務或監督義務而構成的保證人地位（又區分為：⑴為危險前行為之人、⑵對於危險源負有監督或看管義務之人、⑶商品製造者）。又學者間有認為只要是足以導致構成要件該當結果發生之危險者，即屬危險之前行為，或有認為前行為除必須具備導致結果發生之迫切危險外，尚須具備違反保護他人法益規範之義務違反性，始構成保證人地位（林山田著刑法通論增定八版第221至236 頁參照）。

四、經查：

㈠被告甲○○對己○○並無任何因法令、契約或緊密生活關係而生之保證人地位，亦無前開因對特定法益的保護義務而構成之保證人地位或因對於危險源負有監督或看管義務、商品製造者而構成之保證人地位。所餘者即為被告甲○○是否有因為危險前行為而須負保證人地位。

㈡被告甲○○固因欲教訓己○○而將己○○約至上竹公園籃球場，亦與被告乙○○等人共同傷害己○○。然被告甲○○於傷害己○○後，並無進一步行為，且本案係導因於被告甲○○不滿己○○始夥同渠等傷害己○○，於此情況下，苟被告乙○○與被告甲○○有共同殺人之意，被告乙○○應會要求被告甲○○與之將己○○抬至護欄處，實則不然，被告乙○○係要求少年王００共同為之，顯見被告甲○○並無殺人之意，被告乙○○應係於渠等共同傷害己○○後，始提升其傷害犯意至殺人犯意，且起訴意旨亦同此認定，被告甲○○使己○○至上竹公園籃球場之行為，既僅為遂行其傷害犯行而已，則被告甲○○之行為於其遂行傷害犯行後即已終了，而被告甲○○前開傷害行為，並無導致己○○溺斃死亡之危險，自非所謂危險前行為。至被告乙○○於渠等共同傷害己○○後，另行與少年王００共同將己○○抬至護欄後將之推落，並辱罵、丟擲石頭逼迫己○○進入水利池中，致己○○溺斃，己○○死亡之行為應係被告乙○○逼迫己○○進入水利池之舉，被告乙○○前開行為，應與被告甲○○之傷害行為分別評價，被告甲○○對己○○進入水利池中溺斃一事，並無任何危險前行為。要難僅因被告甲○○使己○○至上竹公園籃球場，並與被告乙○○等人共同傷害己○○一事，即令被告甲○○負保證人責任。

㈢綜上所述，被告甲○○不具保證人之地位，自無作為義務，自不負殺人罪責。被告甲○○此部分之所為，應僅成立刑法第277條第1項之傷害罪，公訴人認被告此部分所為，係犯刑法271條第1之殺人未遂罪，容有未洽，惟殺人與傷害之基本事實一相同，此部分起訴法條應予變更。

五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，再告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條前段、第303條第3款分別定有明文。查本案被告甲○○、被告丙○○所犯之刑法第277條第1項傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲告訴人戊○○於96年4月18日原審審理時，當庭撤回其對被告甲○○之傷害告訴，此有該日審判筆錄在卷可憑，依刑事訴訟法第239條前段之規定，其撤回告訴之效力亦及於共犯即被告丙○○，原審乃就被告甲○○、被告丙○○部分諭知不受理之判決，經核並無不合。

六、檢察官循告訴人之聲請提起上訴，指被告甲○○應負殺人罪責，並指丙○○部分不應判決不受理云云。惟甲○○應無殺人犯意，已如上述，而告訴人對共犯甲○○撤回告訴，其效力及於其他共犯丙○○，原審就被告甲○○、丙○○二人被訴部分，判決公訴不受理並無不當，檢察官關於此二人部分之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第28條、第271條第1項、第37條第2項，兒童及少年福利法第70條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 張連財

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271 條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。