臺灣高等法院96年度上訴字第1738號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1738號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第293號，中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵緝字第276號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以八十五年度訴緝字第五十五號判決判處有期徒刑七月確定；復於八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經同院以八十三年度訴字第四○五號判決處有期徒刑三年二月確定。上開二罪接續執行，迄八十六年十月十七日縮短刑期假釋出監，至八十八年十二月二十三日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於九十三年三月十日上午九時許，駕駛車牌號碼八二七五─ＤＢ號自用小貨車，在臺北市○○區○○路二段二○○巷八號旁廢棄搬遷之羽球場，因見鐵網相隔之隔鄰貨櫃屋旁擺置乙○○所有之車棚架八組（價值約新臺幣五千元）無人看管，鐵網又已破損，已失防閑作用，可容人通過，認有機可乘，乃將上開小貨車停放於鐵網破洞處，復下車徒手穿越該鐵網，將車棚架八組搬運至上開自用小貨車車斗上而竊盜得手。適為乙○○當場發現，惟丙○○否認該自用小貨車係其所有，並伺機駕車離去。嗣因丙○○所有上開自用小貨車車鑰匙遭乙○○拔取後，棄車逃逸。嗣警據報到場後，經調閱上開小貨車車籍作業系統，查得丙○○姓名年籍資料並調閱口卡供乙○○指認，始循線偵悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。經查，證人即被害人乙○○於警詢中之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告丙○○就前開審判外之陳述，於本院準備及審理程序時並不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議（本院卷二九頁背面、三八頁背面），而本院審酌其等陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，證人乙○○於審判外之陳述，自有證據能力。

㈡復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查證人乙○○於九十四年九月三十日檢察官偵訊時經過具結所為之證言（臺灣士林地方法院檢察署九十四年度偵緝字第二七六號偵卷三○至三四頁），合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，本院亦認為適當；況被告於本院準備及審理程序中亦不爭執其證據能力（同上本院卷），故證人乙○○於審判外之偵訊證詞，依上開規定，自有證據能力。

二、訊據被告丙○○對於上揭時地竊盜被害人乙○○所有車棚架八組之事實坦承不諱，核與證人乙○○指述其車棚架八組遭竊之情節相符（臺灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第七○六七號偵卷一七、一八頁）；其遭竊之車棚架八組已據乙○○領回，亦有贓物認領保管收據一紙在卷可稽（第七○六七號偵卷二○頁），堪認被告之自白與事實相符，堪以採信。

三、又警方固當場查扣被告所有，客觀上足供為兇器使用之之鐵剪一把，然被告自始堅決否認行竊時有攜帶該鐵剪使用，辯稱：當日行竊車棚架時，並未攜帶工具，因伊平日係收廢油維生，扣案鐵剪平時均放置於貨車上，供剪廢油桶之用等語。經查：

㈠扣案之鐵剪一把（第七○六七號偵卷二一頁，本院卷四二頁）；經原審當庭勘驗結果：「總長七十六公分，金屬製，前端鉗口約十五公分，把手末端以塑膠包繞，有相當重量」（原審卷七六頁），倘持以行兇，自足危害人之生命、身體、安全，核屬「兇器」無訛。

㈡公訴人認被告攜帶扣案鐵剪為竊盜犯行，無非係以該鐵剪客觀上足以致人死傷，且又在現場附近查扣為其論據。惟在場目擊之證人乙○○於原審明確證稱並未親見被告攜帶扣案鐵剪行竊，而係「見到被告竊盜得手後，見伊拔被告車鑰匙，被告要搶回車鑰匙，伊不給他，被告才自貨車上拿取鐵剪」（原審卷六五、六八頁）；其又證稱：「被告把車棚架八組搬到車上需要用到鐵剪，因為他要用鐵剪剪斷鐵網圍牆，但搬車棚架時，只有用手搬就可以。伊沒有特別注意鐵網圍牆被剪斷是否為新的痕跡，但是因為伊前一晚回去時，鐵網圍牆還好好的，第二天來就看到有缺口」（原審卷七三頁）；依證人於原審所繪鐵網遭剪斷破洞之位置簡圖（原審卷八六頁），核與被告停放在隔鄰羽球館空地之貨車之位置相近，該鐵網破洞處確特別有利於被告搬運竊盜得手鐵棚架之用，惟證人乙○○復證稱「因之前很多人去拿鐵棚架，鐵網圍牆先前已遭人破壞多處」（第二七六號偵卷三三頁），對照被告所辯：「伊下車去偷車棚架時，沒有攜帶鐵剪。伊從羽球館到工廠，他們有些地方鐵絲網及鐵皮是壞掉的，所以直接走過去，並不用攀爬或跨越」等語（第二七六號偵卷三二、三三頁），自不能排除證人乙○○所陳該處新生鐵網破洞係遭被告以外之人所破壞，被告僅利用該處便利自己竊盜犯行之可能性。況按刑法第三百二十一條第一項第三款之「攜帶兇器」，係竊盜、搶奪、強盜等財產犯罪之加重要件，其固並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，然仍以行為人下手之際有攜帶該兇器為必要，方符合如持以行兇，有足以危害人之生命、身體、安全之要件，而依卷存證據並不能證明被告於行竊之時有攜帶扣案之鐵剪，僅能證明被告於竊盜得逞後，始因其他原因持用該鐵剪，則被告上開所辯即非無稽。是依上說明不能證明被告有公訴人指摘於下手行竊之際，有攜帶兇器鐵剪之情事。

四、公訴意旨雖另以：被告於上揭時地竊取乙○○所有之車棚架八組得手並搬運至上開小貨車後，適乙○○當場發現，丙○○為脫免逮捕，竟持上開鐵剪作勢毆打乙○○而施強暴，再趁隙棄車逃逸，因認被告涉有刑法第三百二十九條之準強盜罪嫌，且有刑法第三百二十一條第一項第三款之要件，應論以刑法第三百三十條第一項之加重準強盜罪嫌。訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：「伊並未持鐵剪追乙○○，也沒有持鐵剪作勢打他，是因乙○○後來搶伊小貨車鑰匙，而該小貨車係伊謀生工具，伊遂向乙○○索討鑰匙，乙○○不給並踹伊一腳，伊始離開」等語。按犯罪事實應以證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又刑法第三百二十九條所謂竊盜因脫免逮捕，而當場施以脅迫者，係以已有逮捕之行為，被告為脫免逮捕，當場對於欲加逮捕之人，施以脅迫，始為相當（最高法院六十九年度台上字第二九七一號判決、同院八十四年度台上字第五八八二號判決意旨參照）；再該罪之竊盜以強盜論者，係以行為人本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的而當場施強暴脅迫為要件，是行為人主、客觀上須以實施強暴脅迫為手段，以達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，始屬相當，如欠缺此項手段、目的關係，即難以本罪相繩（最高法院八十八年度台上字第二一八三號判決、九十五年度台上字第三七五一號、第五四六八號判決意旨參照）。是以本院自應審究被告於竊盜行為得逞後，於遭告訴人發現，其後有無為脫免竊盜犯行遭逮捕之目的而當場施強暴脅迫之行為。經查：

㈠被告固否認其竊盜上開車棚架得手後，並未持用鐵剪作勢欲打乙○○云云。惟被告於竊盜行為遭乙○○發現後之情形，係「乙○○先喊『為何拿我的東西』時，被告才發現乙○○，經乙○○質問被告在做何事，被告即答稱係在撿廢鐵，並從遭人剪斷之鐵網圍牆缺口跑至所有之小貨車停車處，乙○○遂跟著過去，再質問被告該貨車是否為其所有，被告雖謊稱非其所有，惟乙○○見貨車駕駛座車門未關，突然趁機拔取插於該小貨車電門上之車鑰匙後跑開，被告見狀先向乙○○索討車鑰匙，乙○○不從，而後方與乙○○互搶該車鑰匙不成後，才自車上拿出鐵剪，並未出言，二人遂以該貨車為中心，繞來繞去，在被告追逐乙○○過程中，被告雖有高舉手中鐵剪作勢，惟自始未有往下揮動之動作，亦未出言恐嚇；其後當被告接近乙○○欲搶回車鑰匙時，卻遭乙○○踹踢一腳後，乃將鐵剪丟棄地上，棄小貨車、其上贓物及乙○○手上之貨車鑰匙於不顧離開現場，乙○○始報警處理喊人叫警察」等情，已據證人乙○○於原審結證明確（原審卷六四至六六、六八至七一、七三、七四頁）；核與被告所供「因乙○○拔走伊車輛鑰匙，伊是要搶回車鑰匙所以才到車子拿鐵剪壯膽、防衛，並不是要拿鐵剪傷害他。伊沒有拿鐵剪揮動或打他。伊跟乙○○說請他將鑰匙還伊，伊將物品還他，他不肯。伊只是想拿回車輛鑰匙，他就踹踢伊胸部，伊沒有反抗，並怕繼續遭打才跑掉」等情（第二七六號偵卷三二頁，原審卷三七、七四、七五頁，本院卷二九頁正背面、四一頁）大致相符，可以採信。揆之上情，顯徵被告於上揭竊盜行為得逞後，於遭乙○○發現質問之際，乙○○突然趁機拔取被告小貨車鑰匙跑開，經被告索討未果，雙方遂繞著小貨車追逐，被告始自貨車上取出扣案鐵剪，並高舉追逐欲藉以取回鑰匙，而於接近乙○○時因遭乙○○踹踢，乃主動丟棄鐵剪於地，並將貨車棄置現場逃逸等情，堪以認定。

㈡被告嗣於原審審理時否認有何高舉鐵剪作勢，係因要將鐵剪取出，改放置在貨車車斗，始手持鐵剪云云，固不可採，惟衡諸其取鐵剪之時機，係在乙○○猝不及防，取走其貨車鑰匙之後，於索討、奪取鑰匙未果，復遭乙○○踹踢後始自行將手上鐵剪棄置於地離去，顯見被告當係為取回貨車鑰匙之目的，始起意高舉鐵剪作勢，被告此項動作檢察官雖認已符「脅迫」之手段，客觀上得藉此有效迫使被害人交還貨車鑰匙，更得以取回之貨車達到載運得手贓物逃逸之目的，惟依前述，被告主觀上是否以此為手段，以達脫免竊盜犯行遭逮捕之目的，並非明確已堪置疑。況當時僅被告與乙○○二人在場，現場又係重劃區，經公告限期搬遷，證人乙○○已證述明確（原審卷六六、六八頁），該處人煙稀少，被告又持有兇器，倘堅決持以脅迫乙○○，甚或進一步對其施以強暴，當得有效取回貨車鑰匙，駕車逃離。惟據證人乙○○證稱：「伊和被告有在那邊搶鑰匙，他要搶鑰匙時，伊才踹他一腳，伊踹被告一腳後，他將鐵剪丟在地上，就跑掉了」（原審卷六九、七○頁）；參以被告之貨車與贓物相較，價值比例懸殊，貨車又係其賴以收取廢油營生之重要維生工具等情，益徵被告主觀上並非藉舉高鐵剪為脅迫，以達防護贓物或者脫免其竊盜犯行遭逮捕之目的。

㈢又刑法第三百二十九條所謂竊盜因脫免逮捕，而當場施以強暴脅迫者，係以已有逮捕之行為，被告為脫免逮捕，當場對欲加逮捕之人，施以強暴脅迫，始為相當，已如前述。被害人乙○○除於被告手持鐵剪趨前欲搶回車鑰匙之際，將被告踹離外，之前與被告全然無肢體之接觸，顯見其未有積極外顯之逮捕行為。又被害人乙○○雖趁機拔取貨車電門上之鑰匙，致令被告不易離去現場，惟其所為僅係為避免被告旋即駕車逃逸之阻礙行為（原審卷六五頁），以利員警據報到場後得順利逮捕被告，並無僅憑己力逮捕被告之意，此觀乙○○於被告遭其踹踢且棄置鐵剪於地後，其後並無任何追緝之行為即明。是以本件既無逮捕之行為，則被告縱有對乙○○施以脅迫，亦不能認與準強盜罪所謂「因脫免逮捕，而當場施以脅迫」之要件相當。綜上所述，被告主觀上無藉高舉鐵剪作勢之手段，用以脫免逮捕甚或防護贓物之犯意，客觀上復無逮捕之行為，揆諸前揭說明，其所為核與刑法第三百二十九條之準強盜罪之構成要件有間，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指準強盜罪之犯行，自不能因被告其後有持有鐵剪與被害人追逐貨車鑰匙之行為，即不予審酌其持有鐵剪之原因行為，逕論其刑法第三百三十條第一項之加重準強盜罪行，公訴人此部分所指，尚有誤會。綜上所述，本案事證明確，被告普通竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。

五、法律適用之比較說明及論罪理由：

㈠按刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前刑法第三十三條第五款（規定罰金為一元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定計，折算結果，前揭竊盜罪其法定刑得科銀元一元（即新臺幣三元）以上、銀元五千元（即新臺幣一萬五千元）以下罰金。惟依被告行為後修正增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第三十三條第五款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，上開竊盜罪處罰條文之法定罰金刑最低額已提高為新臺幣一千元以上。經比較新舊法結果，認應適用較有利於被告之舊法即行為時法。

㈡又被告行為後，刑法第四十七條累犯之規定，亦經修正，修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯（不包括過失犯）為成立累犯之要件，新舊法就此範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較之適用（最高法院九十六年度台上字第一○三七號、第九三四號、第一三二三號判決意旨參照。惟最高法院九十六年度台上字第四一九號、第八二七號判決意旨則採不同之見解）。然若修正施行前被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，經比較新、舊法結果，修正後刑法並未較有利於被告，依刑法第二條前段之規定，仍應適用修正前之刑法第四十七條之規定為累犯之論處（原判決適用裁判時之累犯規定為據，雖為本院所不採，惟本院基於上開最高法院亦有不同見解，認尚不構成撤銷之理由）。據上，綜其全部罪刑比較結果，本件依「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，自應依刑法第二條第一項前段規定，一體適用有利於被告之修正前規定為論處。

㈢再被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正後刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定被告易科罰金之折算標準。

㈣核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。公訴意旨固認被告該當同法第三百二十九條之準強盜罪，然刑法第三百二十九條規定之準強盜罪，應屬單純之一罪，非屬結合二個以上獨立可以致罪之行為而成一體之結合犯（最高法院九十年度台上字第七○八二號、九十二年度台上字第五○四一號判決要旨參照），尚不得以被告僅構成竊盜罪，而認與公訴人所指涉犯之準強盜罪具結合犯之實質上一罪關係，而就被訴準強盜罪部分不另為無罪之諭知。惟其社會基本事實既屬同一，復經原審及本院依法告知被告所犯罪名，俾利其防禦，爰依法變更起訴法條。

六、原審以被告犯普通竊盜罪事證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項，修正前刑法第四十一條第一項等規定，並審酌被告漠視他人法益，竊盜他人財物，惟參酌其犯罪手段，暨竊得贓物業經追回返還被害人，損害幸未擴大，及其犯後雖為辯解，惟曾於偵訊及原審審理時坦承竊盜犯行等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知以銀元三百元折算一日之易科罰金折算標準，復敘明扣案之鐵剪一支，雖係被告所有，惟未據其持以犯本案之竊盜罪，自無從諭知沒收等情。其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨猶略以：㈠原審認定被告所為係為保衛自己貨車之意思，尚非出於防護竊盜贓物或脫免逮捕之意圖。惟被害人乙○○證稱「當時伊有問被告為何拿伊物品，被告未回答，就跑去貨車處，伊就跟上去，貨車距離被告拿取物品處約十二公尺，伊怕他跑走，就拿他車上鑰匙，當時有叫旁人報警」等語，是被害人確有追躡被告並拿取被告車輛鑰匙防止其逃脫之行為，顯與常情認此應為逮捕被告防止脫逃之行為相符，原審判決此部分之論述有違經驗與論理法則。㈡又被告係在被害人追捕時逃至貨車處，本無任何反抗之行為，見到被害人取走車輛鑰匙，無法奪回後，始拿取鐵剪相脅，亦為原審所認定，但被害人取拿鑰匙後並無駕駛被告車輛之行為，是被告所有車輛並無遭被害人侵害之可能，被告何須保護自己車輛，況被告於鐵剪遭被害人打落後，立即逃離現場，更證被告並無保護所有車輛之意思，原審認定被告此部分無罪，其判決明顯違誤等語，提起上訴。惟查，刑法準強盜罪係以行為人犯竊盜之罪，主觀上認識現在遭人逮捕中，而本乎脫免該犯行遭逮捕之目的，當場施以強暴脅迫行為，始足當之。然稽之上開㈠至㈢之說明理由，由渠二人斯時行進之動向及外顯之言行觀之，客觀上難認被害人有明顯逮捕被告之行為；再者於被害人以淬不及防之勢，快速奪取被告小貨車鑰匙當下，被告其後雖有轉而取鐵剪以對之行為，然被告主觀上應係起意基於所有權人之本能反應，急欲取回謀生工具之鑰匙之占有行為，究與為脫免竊盜犯行遭逮捕之目的而當場施以脅迫之情況有間。況徵之被告「身高一六七公分、體重五五公斤」，被害人則為「一七三公分、九十公斤」亦據其等陳明在卷（本院四○頁背面），二人身材差異懸殊，被告若單欲脫免竊盜犯行遭逮捕之意圖，衡諸當時情境狀況及一般常情，於犯罪遭人發現之際，其轉身逃離現場尚且不及，焉有復行與壯碩之被害人來回周旋，致有耽誤脫逃時機甚而引致旁觀人群不利脫逃之虞，顯徵所辯係為索回謀生貨車之鑰匙所使然，應非無稽亦符常情。至其後因遭被害人踹踢而逃離亦屬當下恐遭被害人持續傷害而為保命之舉，亦難執此率認被告先前行為係為脫免逮捕之行為。是檢察官以前揭理由上訴，指摘原判決不當，難認為有理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 500 元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。