臺灣高等法院96年度上訴字第186號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第186號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

楊德海律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

余鑑昌律師

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第24號，中華民國95年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署（94年度核退偵字第162 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○未經許可，於民國 (下同)91 年間，在某不詳地點向姓名、年籍不詳之成年人以新台幣（下同）4 萬元之價格購入具殺傷力仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，以下簡稱Ａ槍）、具殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，以下簡稱Ｂ槍）各1 把，及供上述手槍使用具殺傷力之子彈6顆（含口徑9MM改造子彈3顆、口徑8.7MM土造子彈3 顆）及無法證明具有殺傷力之子彈2顆（9MM改造子彈1顆、8.7MM土造子彈1 顆），旋即藏放於其位於宜蘭縣三星鄉○○路○段356號住處而持有之。嗣於94年7 月19日晚間，甲○○邀約乙○○共同前往位於宜蘭縣羅東鎮○○路41號之鶯聲茶坊飲酒，為將上開槍、彈展示與乙○○觀看，遂將上開8顆子彈平均分裝於Ａ槍（9MM改造子彈4顆）及Ｂ槍（8.7MM土造子彈4 顆），並放置於其所駕駛之車牌號碼Q3-2377 號自用小客車內攜帶前往。至翌日凌晨，乙○○與同在鶯聲茶坊消費之陳延宗因故起爭執，甲○○見狀乃取出其自用小客車內之Ａ槍藏放於身上。嗣陳延宗離開茶坊，以電話邀集張炳芳及張勝杰趕往會合，並分持鋁棒及木棍走向鶯聲茶坊門口，乙○○於茶坊內獲知陳延宗等人前來，遂與甲○○共同基於持有具殺傷力之Ａ槍及子彈之犯意，向甲○○拿取A槍及其內之4顆子彈而持有之。甲○○見陳延宗等人手持棍棒，為免不測，乃再獨自前往其自用小客車取出Ｂ槍。惟持槍之甲○○及乙○○2 人未及喝阻即遭陳延宗等人追打，遂均往羅東火車站方向而分別逃逸，陳延宗緊追在乙○○後，甲○○則為張炳芳所追逐，在追趕過程中，甲○○為求防衛，持B槍對空鳴槍1槍示警（彈殼未尋獲）；乙○○則持A槍對空鳴槍2槍（1 槍擊發，彈殼嗣後為警尋獲扣案；另1 槍則因卡彈而掉落，子彈亦為警尋獲扣案），希冀能嚇阻陳延宗及張炳芳，以排除現實不法之侵害，然陳延宗、張炳芳仍在後緊追不捨。甲○○隨即為張炳芳追上，張炳芳抓住甲○○持槍之右手，張勝杰上前以木棍揮向甲○○之手臂（所涉傷害部分未據告訴），致其手持之Ｂ槍掉落地面，彈匣內之2 顆子彈亦彈出脫離彈匣（嗣後為警於現場查獲扣案），張炳芳將Ｂ槍及彈匣內僅存之子彈1 顆拾起（槍、彈隨後均交與警方），甲○○則趁隙逃離。而乙○○因持續遭手持鋁棒之陳延宗追逐，且對空鳴槍示警亦無法喝阻陳延宗，於行經宜蘭縣羅東鎮○○路32號「東京花園大廈」前，竟不惜危害陳延宗之生命，以殺人之過當防衛方法，持Ａ槍轉身以槍口平行之姿勢朝陳延宗射擊，擊發之子彈貫穿陳延宗之左手臂（彈殼嗣後為警尋獲扣案），致其左肱骨開放式粉碎性骨折，陳延宗乃放棄追逐，並乘坐由張勝杰駕駛之汽車前往羅東博愛醫院治療，始未致命。嗣警方據報前往現場察看，在現場扣得9MM彈殼2顆及具殺傷力之子彈3 顆（9MM改造子彈1顆、8.7MM土造子彈2顆）。迄於94年7 月20日中午12時38分許，於有偵查犯罪職務之公務員發覺前，乙○○以甲○○所有之0000000000號行動電話撥打110 ，向宜蘭縣警察局勤務中心員警游忠信表明與甲○○共同涉及槍擊案件，願主動向警方自首等情，並於是日下午3 時許，持Ａ槍及該槍彈匣內具殺傷力之9MM改造子彈1顆與甲○○一同前往宜蘭縣警察局羅東分局刑事組自首而接受裁判。張炳芳則於同年7月20日下午4 時許持拾獲之B槍及該槍彈匣內具殺傷力之8.7MM土造子彈1顆赴警局報案。

二、案經陳延宗訴由宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於持有槍、彈之犯罪事實均坦承不諱；上訴人即被告乙○○固不否認有於上開時、地持有Ａ槍，並於追逐過程中對空鳴槍，誤傷陳延宗等情，但矢口否認有何殺人犯行，辯稱：伊與陳延宗沒有仇恨，可能是因為追逐過程中相當緊張，拿槍的姿勢不正確，才誤擊對方，伊無殺人犯意云云。

二、惟查：

㈠被告甲○○、乙○○持有槍、彈之事實，除其等之自白外，並有扣案之槍枝2把（各含彈匣1個）、子彈5發及彈殼2個可佐，扣得之手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍2把（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），分別係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍及仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能均良好，均可擊發適用之子彈，具殺傷力；送鑑子彈5顆，其中3 顆係直徑8.7mm金屬彈頭之土造子彈，經試射1顆，可擊發，認具殺傷力；2 顆係由口徑9MM制式彈殼加裝土造底火皿及金屬彈頭而成之改造子彈，經試射2 顆，均可擊發，具殺傷力；送鑑彈殼2顆，亦均係9MM制式彈殼加裝土造底火皿而成，因欠缺足資比對之紋痕，無法比對，有該局94年9月16日刑鑑字第0940115196號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見核退偵卷第39至43頁），扣案9MM彈殼2顆，雖乏足資比對之紋痕，難以認定是否具殺傷力，惟其中1 發既經擊發並貫穿陳延宗手臂，應具有殺傷力無疑，是被告甲○○持有具殺傷力之B槍及8.7MM土造子彈3顆（另1顆已擊發，無法證明有殺傷力）；被告甲○○、乙○○共同持有具殺傷力之A 槍及9MM改造子彈3顆（另1 顆已擊發，無法證明有殺傷力）等情足堪認定。

㈡被告甲○○於原審陳稱：當時伊被張炳芳追趕，跑的方向與乙○○不同，被追時曾持槍朝45度角方向擊發，但沒有朝陳延宗擊發，陳延宗去追趕乙○○，不在伊這邊等語（見原審卷第104至105頁）；證人張勝杰於偵查中則稱：當時陳延宗在前面追趕乙○○，2 人是往火車站的方向跑去，剛開始追的時候，陳延宗沒有受傷，後來陳延宗自己走回來時，其手臂就受傷了，在陳延宗追逐乙○○的過程中，伊本來也要跟著追乙○○，但張炳芳拉住甲○○時要伊趕緊過去幫忙，伊始持木棍打落甲○○持有之手槍，甲○○持有之手槍掉到地上後，伊仍有聽到槍聲，所以開槍的應該是乙○○，那時伊與陳延宗、乙○○2 人已有相當之距離等語（見核退偵卷第76、224 頁）；證人張炳芳偵查時亦陳稱：甲○○及乙○○均往火車站方向逃逸，伊負責追甲○○，陳延宗則追趕乙○○，伊追到甲○○後，陳延宗仍繼續往前追趕乙○○，伊與張勝杰持棍棒打甲○○時有聽到槍聲，但不是甲○○開槍，後來陳延宗走回來時就已經受傷了等語（見核退偵卷第 178至179、224頁）；陳延宗亦證稱：張炳芳追甲○○，伊則往火車站方向追乙○○，追趕過程中，乙○○約開了2、3槍，伊中彈的那一槍是乙○○轉頭朝著伊擊發，中槍後就沒有再追趕；伊於警詢時稱係甲○○之槍枝掉落地上走火致伊左臂受傷等情並不實在，因為大家已經和解，所以幫乙○○說話，但確實是乙○○開槍等語（見核退偵卷第185 至186、223頁）；證人即東京花園大樓之管理員詹新養更證稱：伊於94年7 月20日凌晨看電視時聽到碰的一聲，但並未理會，後來又聽到碰的一聲，伊始探出頭察看，看到一長髮男子持槍往火車站方向跑去，另一持木棍之男子則在後追趕，持槍的人兩手握槍倒退跑朝在後追趕的人開槍，槍口平平的擊發，且有火花，伊就聽到第三聲碰的一聲，持木棍男子的手就垂下來搖晃，應該是受傷的樣子，持木棍男子將木棍丟向持槍男子後不久，就搭車離去；另一名被告則跑向其他方向，伊不知道該被告是否有持槍，後面追趕的人則沒有拿木棍等語（見核退偵卷第72至73、79頁及原審卷第96至97頁），互核上開人等所陳情節大致相同，復有羅東博愛醫院驗傷診斷書在卷可考（見核退偵卷第44頁），足認被告乙○○確有於前開時、地朝陳延宗開槍致陳延宗受有左肱骨開放式粉碎性骨折之傷害。

㈢按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。是以，在可選擇的情況下，即在數種有效的防衛措施中，防衛人應盡量選擇溫和、造成損害最小之手段為之，否則即有防衛過當之情事，特別在防衛者以致命性槍械作為防衛工具之情況，猶應考慮必要性，倘射擊侵害者其他較不至致命之部位即可有效阻止、終結侵害，即不得朝致命部位射擊。被告乙○○雖辯稱：為防護自己，因情緒緊張致誤擊陳延宗，無殺人犯意云云，惟亦坦認：伊知悉擊發槍枝可能傷人，也知道人體遭子彈擊中有致命之危險，在追逐中朝後開槍有可能擊中追逐的人等語（見核退偵卷第225 頁）；再據告訴人陳延宗於偵查中陳稱：伊在後追趕乙○○，乙○○轉身往後開槍，伊就中槍了，斯時2 人大約是伊於偵查庭中所站立之位置至檢察官後面牆壁之距離等語，經檢察官當庭測量約352公分左右（見核退偵卷第185頁）；證人詹新養於偵查中亦證稱：槍口平平的擊發，火花也是平平的射出去，該時2 人距離約30公尺左右等語（見核退偵卷第73頁、原審卷第97頁），並有證人詹新養於偵查庭中模擬被告乙○○持槍射擊動作之照片2 張在卷可佐（見核退偵卷第90頁）。又自子彈貫穿路徑，以Ｘ光判斷為平行射入之可能性較高，有羅東博愛醫院94年12月21日（94）羅博醫字第2005120186號函在卷可考（見核退偵卷第136至137頁），足認被告乙○○於事發當時係以槍口平行之方式，於約30至35公尺之近距離內朝陳延宗射擊，其已預見槍、彈之危險性有致人死亡之可能，仍以此方式朝陳延宗開槍，其有殺人之不確定故意足堪認定。是被告乙○○所辯無殺人犯意云云，要係卸責之詞，不足採信。復依該時情狀，被告乙○○遭持棍棒之陳延宗追打，顯處於現實不法侵害之危險中，其於追逐過程中對空鳴槍未果，乃轉身朝陳延宗射擊，此舉故屬有效之防衛行為，然有效之防衛行為尚包括對地鳴槍、或單純地以槍口朝向陳延宗，以喝阻追趕，甚或於不得已時朝其腳部膝蓋以下部位擊發，然被告乙○○未採取同等有效中最小損害之防衛手段，而逕以槍口平行方式於近距離內朝陳延宗射擊，其以容任陳延宗死亡之方式為防衛，此種防衛行為已然逾越必要程度而過當，不得阻卻其行為之違法性，是其殺人未遂犯行應堪認定。

三、被告行為後，刑法業於94年2月2 日經修正公布，並於95年7月1 日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。另按：

㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項雖非此次修法之範圍，其法定刑形式上仍維持3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，然刑法第33條第5款已由原先：「罰金：一元以上」修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，其所應科處之罰金刑已因刑法第33條第5 款之修正而實質變更為最高新臺幣700萬元，最低新臺幣1,000元。依被告行為時之刑罰法律，應科處罰金刑之最低額為新臺幣3 元，是新、舊法比較適用結果，修正後刑法關於罰金最低額之規定並無較有利於行為人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，原應適用修正前之規定，惟新、舊法之比較應就與罪刑有關之一切規定，於個案適用中整體觀察，綜其全體罪刑之結果而為比較，最高法院95年第8 次刑事庭會議著有決議可資參照，考量易服勞役之折算標準以新法有利於被告，且被告甲○○應科處之罰金刑至少為新臺幣1,000 元以上，是就罰金數額之下限，無論適用舊法或新法均於本案科刑不生影響，整體比較之結果，應適用修正後之新法。

㈡刑事法所定之「持有」行為乃屬繼續犯，雖其行為之初始係在舊法時期，倘其行為之終了已在新法施行之後，即應適用新法，不生新、舊法比較適用問題。被告甲○○自91年間購入上開具殺傷力之槍、彈後即持有至94年7 月20日，其行為終了日係於94年1 月26日槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，自應適用修正後之新法，無新、舊法比較問題。

㈢修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，「實施」之範為較廣，「實行」之範為較狹，二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告二人均有持有槍彈之犯意聯絡及行為分擔，而共犯後述之持有槍彈罪而言，新刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，自無適用新刑法第2條第1項之規定比校新舊法適用之問題，應適用現行有效之刑法第28條（參照最高法院95年度台上字第5589號判決）。

四、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪；被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪，及刑法第271條第1項及第2 項之殺人未遂罪。被告甲○○及乙○○均係一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。另按未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係為何，端視其開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。查被告乙○○知悉陳延宗等人持木棍前來尋仇，遂向被告甲○○拿取Ａ槍以求自保，並於其後以殺人之犯意為過當之防衛行為，是其持有手槍之初即有於必要時開槍喝阻、甚或打傷、擊斃追逐者之主觀犯意，應認其未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及殺人未遂2 罪間，有手段、目的之牽連關係，為牽連犯。又刑法第55條後段關於牽連犯之規定雖於94年2月2日修法中刪除，惟修正後無論係論以數罪併罰或論以想像競合，均無較有利於被告乙○○之情形，是依刑法第2條第1項前段，應適用修正前刑法第55條後段論以牽連犯，應從一重論以殺人未遂罪，起訴書認此部分應予分論併罰，容有誤會。被告乙○○已著手殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，屬未遂犯，爰依修正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。且被告乙○○因身處危險之情境，乃出於防衛之意思朝陳延宗擊發槍枝，惟其防衛手段並非最小損害手段而有過當，應依刑法第23條但書之規定遞減輕其刑。再被告乙○○於偵查機關尚不知孰為犯人前，於94年7 月20日12時38分許先以甲○○所有之0000000000號行動電話撥打110 ，向接電話之員警游忠信表明與甲○○共同涉及槍擊案件，有羅東分局中心來案各類案件記錄表在卷可參（見核退偵卷第31頁），隨後並主動持A槍及該槍彈匣內具殺傷力之子彈1顆與甲○○一同前往宜蘭縣警察局羅東分局刑事組自首並報繳之，且自願接受裁判之情，業據證人即承辦員警羅旺仁結證屬實（見核退偵卷第55至56頁），並有通聯紀錄在卷可考（見核退偵卷第64頁），堪認被告乙○○及甲○○均為自首無誤。至被告甲○○雖於初次警詢時稱：槍枝係乙○○所有，伊不知道何人開槍射傷陳延宗等語，似無自承犯罪之意，惟亦供稱：「我於94年7月20日2時許在羅東鎮○○路47號鶯聲卡拉OK前，與乙○○持改造手槍2 把，因槍枝走火不慎擊發，射傷陳延宗致其手臂受傷」、「我因怕乙○○開槍傷到人，所以驅（趨）前搶下乙○○手上之（壹把黑色貝瑞塔改造手槍）當時因現場混亂，在搶槍過程中遭對方以棒球棒打到右手臂我因右手疼痛於是槍枝不慎掉落地上走火」等語（見警詢卷第7至8頁），所陳內容雖與事後查證之事實尚有不符之處，惟其亦已坦承曾持有槍械，佐以承辦員警對被告甲○○踐行權利告知之程序（見警詢卷第6 頁），已然將其視為本案之犯罪嫌疑人，是被告甲○○雖有虛假陳述之情，然自首不等同於自白，本不以澄清全部犯罪事實為必要，是就被告甲○○部分亦應成立自首。再刑法第62條關於自首之規定由原先之必減其刑，修正為得減其刑，新、舊法比較適用結果，修正後之新法並無較有利於被告之情形，應依刑法第2 條第1 項前段適用修正前刑法第62條前段規定減輕其刑。是被告甲○○應依修正前刑法第62條前段規定，減輕其刑。被告乙○○應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段，再遞減輕其刑。

五、原審以被告甲○○及乙○○犯行事證明確，犯行可以認定，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項、第18條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第271條第2項、第1項、第23條但書，修正前刑法第26條前段，刑法第42條第3 項、第55條，修正前刑法第55條、第62條前段，刑法第38條第1項第1款，審酌被告乙○○犯後坦認犯行，態度尚稱良好，係因情勢危急，思慮不周致以過當之方式排除危險，並與被害人陳延宗達成和解，且無前科紀錄等情，及被告甲○○初始雖有故為規避，袒護自己之情，然事後亦承認犯行，非無悔意，惟持有槍枝、子彈之時間甚久，對社會治安及公眾安全有不良之影響、並無前科，另考量被告2人之生活狀況、智識程度、素行等一切情狀，就被告乙○○所犯殺人未遂罪，量處有期徒刑2年，並就扣案之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000 號）1把，依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。就被告甲○○所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，量處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣5萬元，又修正前刑法第42條第2 項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」依95年5 月17日修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」易服勞役之折算標準，係以銀元100元至300元即新臺幣300元至900元折算一日。惟修正後之刑法第42條第3 項規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」易服勞役之折算標準變更為新臺幣1,000元至3,000元折算一日，經比較後，以修正後之易服勞役折算標準較有利於被告，是就被告甲○○應科處罰金刑部分，應適用修正後新法關於易服勞役之折算標準，以新臺幣1仟元折算1日；復就扣案仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERETTA廠84型半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）各1把、直徑8.7MM土造子彈2 顆，均依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。並敘明經試射之9MM改造子彈2顆、8.7MM土造子彈1顆、被告乙○○擊發貫穿陳延宗左臂之9MM改造子彈1顆、被告甲○○對空鳴槍擊發之8.7MM土造子彈1顆及被告乙○○對空鳴槍之9MM改造子彈1顆，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不具殺傷力，均非屬違禁物，因而均不併予宣告沒收之理由。經核其認事用法，證據取捨，均無違誤，量刑亦屬適恰。

六、被告甲○○上訴意旨，認原判決量刑過重云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審法院審酌犯罪之各項情狀後，依職權所量之刑，並無違誤或顯然過重之情形，被告甲○○之上訴，並無理由；被告乙○○仍執陳詞，否認犯行，亦無理由；檢察官上訴意旨略以：⑴被告甲○○於警詢時，就其持有手槍之原因所陳為因林志明傷到人而出手搶槍，則係主張持有手槍因避免他人為生命、身體之緊急危難而出於不得已之行為，亦即持有手槍係基於合法原因，而非非法持有，且亦未坦承持有扣案之改造手槍2支及子彈5顆，則被告甲○○尚非自承犯罪，亦無就此犯行自願接受裁判之意，當與自首要件不合。

⑵被告乙○○否認持槍之初係基於殺人犯意，而係拿槍姿勢不對，始誤擊對方，是原審認被告乙○○所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍支罪及殺人未遂二罪間，有手段、目的之牽連關係，即有未當云云。然查：原判決業就被告甲○○於警詢所陳內容雖有虛假陳述之情，然自首不等同於自白，本不以澄清全部犯罪事實為必要，是認被告甲○○部分亦成立自首之原因，已論述稽詳，檢察官仍執陳詞，認被告甲○○無自願接受裁判之意而非自首，尚非可採。又原審就被告乙○○於事發當時係以槍口平行之方式，於約30至35公尺之近距離內朝陳延宗射擊之事實，業據告訴人陳延宗及證人詹新養於偵查及原審指述歷歷，並有證人詹新養於偵查庭中模擬被告乙○○持槍射擊動作之照片2 張在卷可佐，且被告乙○○亦自承其知悉陳延宗等人持木棍前來尋仇，遂向被告甲○○拿取Ａ槍以求自保，且其預見槍、彈之危險性有致人死亡之可能，已見前述，顯見其持有手槍之初即有於必要時開槍喝阻、甚或打傷、擊斃追逐者之主觀犯意，且其仍於其後朝陳延宗開槍，因認被告乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及殺人未遂2 罪間，有手段、目的之牽連關係，已於理由內詳為分析說明如上，是檢察官此部分之上訴，亦無理由。綜上，本件上訴，為無理由，應予駁回。至辯護人雖均請求予以被告二人宣告緩刑云云。惟被告二人所犯均係非法持有槍枝罪，且被告甲○○尚持有二枝槍枝，持有時間復長達三年之久，而被告乙○○尚持槍行兇，均有危害社會治安，爰均不宣告緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第1項、第2項：殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。