臺灣高等法院96年度上訴字第1997號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1997號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

鄭克盛 律師

上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣基隆地方法院96 年度訴字第51號，中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵緝字第430號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣雷寶月（業經起訴，並經臺灣基隆地方法院發布通緝在案）係大陸地區福建省寧德市人民，其於民國92年10月間，欲藉結婚之名義申請來臺非法打工賺錢，而與甲○○、楊敏隆（出境未歸，經臺灣基隆地方法院檢察署另案通緝）與一真實姓名年籍不詳之成年男子及林嘉鑫（另案經臺灣基隆地方法院以95 年度訴字第469號判決判處有期徒刑一年二月，緩刑五年確定），均明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，基於共同使雷寶月非法入境打工後賺取仲介費用，或以雷寶月日後來臺工作薪資抽成方式營利之犯意聯絡，推由當時單身之林嘉鑫赴大陸地區福建省寧德市與雷寶月辦理假結婚，其條件為甲○○代林嘉鑫支付前往大陸地區期間之食、宿、機票等花費，且支付林嘉鑫人民幣五百元之零用金，另承諾於雷寶月來臺時即支付林嘉鑫新臺幣（下同）五千元報酬，俟對保完成後再支付五千元，以及其後每個月支付林嘉鑫五千元至一萬元之報酬。甲○○、楊敏隆、林嘉鑫及該不詳成年男子謀議完成後，即共同於92年10月11日出境前往大陸地區，惟因該次林嘉鑫漏帶結婚所需文件，楊敏隆旋即於同年月15日陪同林嘉鑫返臺，並於同年月20日改由該不詳成年男子陪同林嘉鑫再度前往大陸地區福建省寧德市，先由林嘉鑫與雷寶月於同年月22日在福建省寧德市公證處辦理假結婚，並取得中華人民共和國福建省寧德地區公證處西元2003年10月22日（2003）寧證字第2836號「結婚公證書」後交予甲○○，旋共同基於行使使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由甲○○於同年11 月5日持往財團法人海峽交流基金會認證後，林嘉鑫再於同年月6 日前往基隆市暖暖區戶政事務所，填具「結婚登記申請書」向戶政機關申辦結婚登記，使該戶政事務所不知情之承辦公務員蔡欣妤將林嘉鑫與雷寶月結婚之不實事項，登載於職務上所掌管之公文書（即戶籍資料）上，並據以核發配偶欄登記為雷寶月之戶口名簿及戶籍謄本，足以生損害於戶政機關對於戶籍登記管理之正確性。林嘉鑫於取得上開戶籍謄本後，連同其印章一枚一併交予甲○○，任由甲○○蓋印後製作委託書一紙，再以林嘉鑫名義委託楊敏隆於同年11月11日，持前開不實之戶籍謄本至內政部警政署入出境管理局，以申請雷寶月來臺探親為名，填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，使該局有實質審查權限之承辦人員核發「中華民國臺灣地區旅行證」（0000000000號）予雷寶月（此部分不成立犯罪，詳後述）。雷寶月於93年1月7日持該「中華民國臺灣地區旅行證」搭機抵達桃園國際機場欲非法入境時，為機場航空警察局保安隊警員利明正先行於該日下午10時50分許對雷寶月實施面談並製作面談紀錄後，再於同日下午11時50分許面談林嘉鑫時，為利明正發現林嘉鑫所述之結婚內容與雷寶月所述有所出入，利明正因而懷疑林嘉鑫與雷寶月係假結婚，並再以此質疑林嘉鑫時，林嘉鑫見無法自圓其說，始坦承供出假結婚等情，而使雷寶月為內政部警政署入出境管理局拒絕入境並強制出境而入境未遂，且撤銷該局所核發之上開旅行證，因而查悉上情。

二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本件證人林嘉鑫於警詢、偵查時所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告、辯護人於本院審理時，就卷內各證據之證據能力，均表示無意見，迄本案言詞辯論終結前亦未對卷內各項證據之證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程序上之瑕疵，認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，自得採為證據。

二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承曾於92年10月11日偕同林嘉鑫、楊敏隆前往大陸地區，惟矢口否認有上開犯行，辯稱當時是楊敏隆表示要找一名單身男子去大陸結婚，才介紹楊敏隆與林嘉鑫認識，後來就由他們自己聯絡，自己並未代林嘉鑫支付機票或食宿費用，也沒有參與林嘉鑫與雷寶月假結婚之事云云。經查：

㈠有關林嘉鑫因家境困難，被告提議可利用與大陸女子假結婚，以供大陸女子來臺打工，再從中賺取仲介或以薪資抽成之方式獲取利益，旋介紹與楊敏隆認識，其等遂於上開時間共同前往大陸地區，由林嘉鑫與大陸女子雷寶月完成虛偽之結婚手續，並於返回臺灣後完成文書認證與結婚戶籍登記，再由林嘉鑫委由楊敏隆申辦雷寶月入境等情，業經證人林嘉鑫於偵查中證稱：伊是幫甲○○帶大陸女子雷寶月來臺灣，才去辦登記... 他一直要求說只是過來打工，只要大陸女子過來，第一個月可以給伊五千元，之後每個月可以拿五千至一萬元... 伊都是將資料交被告或是楊敏隆，由他們去辦理，去戶政事務所辦理結婚登記是被告帶伊去的.. 等語（ 見偵字第2836號卷第10頁）；於原審審理時亦證稱：伊家裡經濟狀況不好，被告表示大陸那邊有人帶大陸人過來，伊可以過去幫忙帶人過來，所以伊在92年10月間前往大陸與雷寶月辦理結婚手續... 第一次去總共有四個人一起過去，包括伊及被告、小楊及一個男子伊不認識，這次去伊沒有出錢... 之前小楊透過被告向伊表示如果伊過去大陸結婚，在大陸當地會先給伊五千元，之後等大陸女子入境臺灣後，每個月再給伊五千至一萬元的好處... 本件去大陸結婚之事，一開始是被告給伊的提議... 有些事情是透過電話連絡，有時小楊打電話，有時被告打給伊... 當時被告是告訴伊去大陸假結婚... 伊來回大陸二次都沒有支付旅費，有人願意支付伊旅費是因為伊假結婚，被告是要伊出人頭去大陸結婚等語明確（見原審卷第59至64頁）。此外併有偵查卷附林嘉鑫戶籍資料、戶口名簿、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、保證書、委託書、被告、入出國日期證明書暨查詢結果報表、結婚登記申請書、財團法人海峽交流基金會證明書、福建省寧德市公證處結婚公證書等件可稽。

㈡被告雖矢口否認上情，辯稱其雖與林嘉鑫、楊敏隆共同於92年10月11日前往大陸地區，然其目的係自己也要與大陸女子結婚（見原審卷第33頁），不清楚林嘉鑫與雷寶月之間是否為假結婚云云，嗣於原審審理時又改稱：92 年9月已經結婚，10月11日該次前往大陸地區之目的係陪同大陸配偶前去旅遊（見原審卷第67頁），前後供述明顯不一。而被告雖辯稱其對於楊敏隆、林嘉鑫與雷寶月之間如何約定假結婚之利益分配等毫不知情，然亦自承其介紹楊敏隆與林嘉鑫認識後，該二人有時會將結婚所需證件放在其住處，再請對方過來拿取等語（見原審卷第70頁），更足見被告對於楊敏隆安排林嘉鑫與雷寶月假結婚之事瞭然於胸，上開不知情之辯解，顯無可採。

㈢再林嘉鑫與雷寶月間並無結婚真意，純係林嘉鑫貪圖假結婚之利益而配合，被告並承諾只要大陸女子能以假結婚之方式順利入境臺灣，第一個月要給林嘉鑫五千元，之後每個月還可拿五千元至一萬元不等利益等情，亦經林嘉鑫先後於警詢、偵查及原審審理時分別供證在卷（第1347號影印卷第6至9頁、第33至34頁，第2836號偵查卷第9 至10頁、原審卷第59至64頁），林嘉鑫並經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第469號判決判處有期徒刑一年二月、緩刑五 年確定，均經本院依職權調閱上開刑事卷宗查明無訛，並有卷附判決書、本院被告前案紀錄表可稽，參以林嘉鑫與被告素無仇隙，若非果有其事，當不致前後（供）證述如此一致，且於己身所涉案件業已判決確定之情形下，甘冒偽證罪之刑責仍指證被告共同參與本件犯罪，更見證人林嘉鑫證述內容之可憑信性甚高。而林嘉鑫既已於警詢、偵查及原審審理時供述甚明，被告聲請再為詰問，顯無必要，應予駁回。

㈣至起訴書雖記載被告先於92 年10月7日前往大陸地區安排林嘉鑫與大陸女子之假結婚事宜，然此部分為被告所否認，且依本院卷附被告之入出境資訊連結作業查詢報表所示，被告確實未於上開時間出境，故起訴書此部分之認定缺乏證據支持，併予敘明。

㈤綜上，被告上揭不知雷寶月與林嘉鑫為假結婚並欲入境臺灣地區所為辯解，顯無可採，本案事證已臻明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條對於違反同條例第15 條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1 款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入台灣地區（最高法院94年度台上字第1064號判決意旨參照）。

㈡被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查，

⒈被告行為後，刑法及兩岸條例第79 條第2項之規定雖未經修正，惟其法定刑之罰金刑部分，95年7月1日施行之修正後刑法第33 條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提高為新臺幣一千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33 條第5款規定有利於被告。另被告行為後，刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年7月1日生效施行，刑法第214、216條所定罰金刑部分，原係依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高十倍，並以銀元作為計算單位，因增訂之刑法施行法第1條之1之包裹式修正，亦隨同修正，修正前後其貨幣單位雖有更異，但適用結果之罰金額度則無二致，就刑罰權之內容而論，並無有利或不利之情形，非屬法律變更之範疇，自應依法律適用之原則依修正後規定論處（本院暨所屬法院95 年度法律座談會彙編第301頁，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

⒉修正前刑法第55條牽連犯之規定，亦於95年7月1日刪除施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告本案刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法論以牽連犯。

⒊修正後刑法第28條，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，故將原條文文字「實施」修正為「實行」，應認共同正犯之範圍已有變更，惟本件被告所為係實行正犯，不論依修正前、後之規定，均屬共同正犯之範圍，自應依法律適用之原則依修正後刑法之規定論處。

㈢又92年10月29日修正前之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條原規定：「違反第15條第1 款規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金」、「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」、「第 1項之未遂犯罰之」，上開規定嗣於92年10月29日由總統公布修正條文第1至4項為：「違反第15 條第1款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」、「意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」、「前2 項之首謀者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金」、「前3項之未遂犯罰之」，並經行政院明令自92年12月31日施行，而被告與其他共犯著手使大陸地區人民雷寶月非法入境臺灣地區未遂之時間為93年1月7日，修正條文業已生效施行，自應逕行適用修正後之規定，此部分尚無新、舊法比較之問題，附此敘明。

㈣核被告所為，係犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪，以及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款之規定，應依同條例第79 條第4項、第2項之規定論科。被告使公務員登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與楊敏隆、林嘉鑫、不詳成年男子及雷寶月間，就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從較重之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪處斷。被告著手使大陸地區人民非法入境臺灣地區，因遭我國警方識破致未能得逞，為未遂犯，爰依修正後刑法第25 條第2項之規定減輕其刑。

㈤原審據以論罪科刑，固非無見。惟㈠原判決認刑法第28條之修正雖屬行為可罰性要件之變更，但與本案之共犯型態無關，而認無比較之必要，尚有未合。㈡被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日制定公布，於同年7月16 日生效施行，原審未及適用該條例減刑（詳後述），尚有未洽。被告上訴否認犯行，固無足取，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈥爰審酌被告平日素行尚稱良好，共同使大陸地區人民非法進入臺灣地區，規避政府對於大陸地區人民之入境管制，及其犯後未能坦承全部犯行，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，且被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日制定公布，於同年7 月16日生效施行，犯罪在96年4月24日以前者，除有該條例第3條所列各罪，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑外，餘均依該條例第2條第1項之規定減刑，其中有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，該條例第2條第1項第3款、第3條第1 項分別定有明文。查被告所為犯行，犯罪時間在93 年1月間，合於上揭減刑要件，爰依法量處並減刑如主文所示，已足資懲儆。

四、按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例意旨參照）。另按大陸地區人民，須經主管機關許可始得進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項定有明文，而主管機關內政部亦據此訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範。從而，大陸地區人民申請進入臺灣地區，其申請入境之事由是否屬實，主管機關應為實質審查，以判斷其真實與否，並非一經聲明，即有登載之義務。查林嘉鑫委由楊敏隆持上開登載不實之戶籍謄本公文書向境管局申請大陸地區人民雷寶月進入臺灣地區，林嘉鑫所填載之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」、「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，依其性質不過係林嘉鑫以雷寶月代理人名義提出申請所出具之私文書，警政機關及境管局據以審核，而為實質審查，發覺有通謀虛偽結婚之情形，得不予核准大陸人民雷寶月進入臺灣地區，足認警政機關及境管局依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第3 項及內政部發布之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第19條規定，對大陸地區人民進入臺灣地區之申請事項，有實質審查之准駁權限，顯非林嘉鑫一經提出申請，警政機關及境管局即有登載義務並據以許可。本案林嘉鑫以不實之事由，申請大陸地區人民雷寶月入境臺灣地區，既須經主管機關為實質之審查以為准駁之決定，縱主管機關疏於審查，致使通過而准許入境，然揆之前開說明，此部分仍不生所謂使公務員登載不實之情形，故有共犯關係之被告就此部分所為，尚與刑法第214 條使公務員登載不實公文書罪之構成要件有間，惟檢察官認此部分與上開論罪之行使使公務員登載不實文書部分間有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項、第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第214條、第216條、第25條第2項，修正前刑法第33條第5款、第55 條，刑法施行法第1條之 1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。