臺灣高等法院96年度上訴字第246號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第246號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

姜禮增律師

上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第736號，中華民國95年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第19285號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因強盜及竊盜罪，經本院分別判處有期徒刑五年六月及一年八月，應執行有期徒刑六年六月確定。復因麻醉藥品管理條例及強制性交罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月及五年四月確定，上開各罪合併於民國九十三年十月二十五日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知乙○○（業經臺灣臺北地方法院以九十五年度易字第一八二號判處有期徒刑一年二月，緩刑三年）係大陸地區人民，欲非法入境臺灣地區從事賣淫工作，與乙○○亦無結婚真意，竟仍與乙○○、姓名年籍不詳之成年應召站集團成員謀議以假結婚方式，使乙○○非法入境臺灣地區，並共同基於概括犯意聯絡，由甲○○於九十四年二月二十五日出境前往大陸地區，並於同年三月二日與乙○○在黑龍江省辦理結婚，同時取得該省民政廳核發之結婚證書及黑龍江省公證處於同日核發之（2005 ）黑公內民證字第一０五九號結婚公證書。甲○○返臺後即持前開公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱「海基會」）辦理驗證，並於同年三月二十一日取得公證書認證證明後，再於同月二十四日前往臺北縣政府警察局土城分局，向不知情之警員丙○○謊報與乙○○為夫妻關係；乙○○來臺後將設籍居住於甲○○之戶籍所在地轄內等情，使丙○○將該不實之事項登載於所執掌之大陸地區人民進入臺灣地區保證書上。甲○○復於同月二十八日前往內政部警政署入出境管理局（下稱入出境管理局），填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」後，以配偶來臺探親為由，申請乙○○入境來臺，並提出前開結婚證書、結婚公證書、經海基會認證之證明、大陸地區人民進入臺灣地區保證書等文件，經入出境管理局之承辦人員為實質審查後，未發覺有異，乃將甲○○與乙○○於「九十四年三月二日結婚」之不實事項登載於上開「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，並據以發給乙○○中華民國臺灣地區旅行證一枚。乙○○取得形式上合法探親名義後，旋於九十四年八月一日持用上開旅行證非法進入臺灣地區，足以生損害於海基會辦理驗證及入出境管理局審核入境之正確性。乙○○入境來臺後，未與甲○○同住，並於數日後，由甲○○帶往臺北縣三重市○○○路一二八號十五樓居住。及至八月底起，應召集團人員即安排乙○○於臺北地區各旅館內與不特定男客從事性交易。甲○○又於同年八月九日接受臺北縣政府警察局土城分局清水派出所員警查訪時，向不知情之警員丁○○謊稱與乙○○為夫妻關係；乙○○來臺團聚期間，暫住甲○○之戶籍地址等情，使丁○○將不實之事項登載於所執掌之流動人口登記聯單，足以生損害於警察機關查察戶政之正確性。嗣於同年九月九日凌晨一時三十分許，乙○○由應召集團指派之司機辛○○搭載，前往臺北市○○○路○段五十二號宣美飯店六０一室與男客戊○○從事性交易時，為警當場查獲，始供出上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

（一）按九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而該法所規定傳聞法則例外，其中關於被告以外之人於審判中若有「死亡」、「身心障礙致記憶喪失或無法陳述」、「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」、「到庭後無正當理由拒絕陳述」等情形。而於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，亦例外地賦與其證據能力。所謂「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之信用性而言。故應就偵查或調查筆錄製作原因、過程及功能等加以觀察，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信情況，例外具有證據能力，並非對陳述內容證明力如何加以論斷，二者層次有別，不容混淆。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五第一、二項亦有明文。

（二）本件證人乙○○於九十四年九月九日、同年九月十三日警詢中所為陳述；及同年十一月二日、十二月一日於偵查中向檢察官所為陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述。惟乙○○因以假結婚方式申請來臺，並在臺灣地區從事與許可目的不符之性交易行為，業經臺北市政府警察局中山分局派員於九十五年三月十日解送搭機強制出境，有該局九十五年三月九日北市警中分安字第0000000000號函一紙在卷可稽（見原審卷第三十頁）。足見乙○○已因返回大陸地區，事實上無從傳喚到庭作證。按乙○○係因從事性交易為警查獲，始至警局接受調查詢問，而乙○○於警詢筆錄製作過程，並無不能自由陳述，亦無違法取證或其他瑕疵，且乙○○陳稱以假結婚非法入境臺灣從事賣淫，並無任何實益，反使自身涉犯偽造文書罪嫌刑責，當無虛偽陳述之必要，乙○○供述自具有可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實之存否所必要，作為證據應屬適當。再乙○○於偵查中具結後向檢察官所為陳述，被告於乙○○第一次檢察官訊問時雖未在場，然於九十四年十二月一日檢察官訊問時，被告即同時在場，並就乙○○於警詢、偵查所言當庭對質，則乙○○於偵查中所述亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之三規定，乙○○於警詢及偵查中陳述應有證據能力。被告辯護人於本院指稱乙○○警詢、偵查中陳述並無證據能力，委無可採。

（三）證人己○○於偵查中之證言，係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及辯護人及至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌證人己○○偵查係於自由意志下陳述，並經具結，作為被告犯罪證據應屬適當，依上開法條規定，亦有證據能力。

二、上訴人即被告於九十四年二月二十五日出境前往大陸地區，同年三月二日與乙○○在黑龍江省辦理結婚，取得該省民政廳核發之結婚證書，及黑龍江省公證處同日核發之（2005）黑公內民證字第一０五九號結婚公證書返臺後，被告持前開公證書向海基會辦理驗證，同年三月二十一日取得公證書之認證證明。被告再於同月二十四日前往臺北縣政府警察局土城分局，向警員丙○○告以與乙○○為夫妻關係，乙○○來臺後將設籍居住於被告戶籍所在地，使丙○○將該不實事項登載於大陸地區人民進入臺灣地區保證書上。復於同月二十八日前往入出境管理局填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，以配偶來臺探親為由，申請乙○○入境，並提出前開結婚證書、結婚公證書、經海基會認證之證明、大陸地區人民進入臺灣地區保證書等文件，使入出境管理局之承辦人員將被告與乙○○於九十四年三月二日結婚之不實事項登載於上開大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書後，發給乙○○中華民國臺灣地區旅行證一枚。乙○○即於九十四年八月一日持用上開旅行證進入臺灣地區。被告又於同年八月九日前往臺北縣政府警察局土城分局清水派出所，向警員丁○○陳稱與乙○○為夫妻關係，乙○○來臺團聚期間，暫住被告戶籍地址，使丁○○將該不實事項登載於流動人口登記聯單等情，業據被告於本院準備程序供承不諱，復有內政部警政署入出境管理局九十四年十一月七日境信慧字第00000000000號函所附中華人民共和國結婚證、黑龍江省（2005）黑公內民證字第一０五九號結婚公證書、海基會證明、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、乙○○入出國日期證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、中華民國臺灣地區旅行證，及臺北縣政府警察局土城分局九十四年十一月十六日北縣警土戶字第0000000000號函及所附流動人口登記聯單等在卷可稽（見九十四年度偵字第一九二八五號卷（一）第四二頁、第一０七至一一七頁、第一二０至一二一頁），此部分事實堪以認定。

三、雖被告矢口否認有偽造文書及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等犯行，辯稱：係經由工作之洗車廠老闆庚○○介紹，在大陸地區認識乙○○，雙方為真正結婚，在大陸亦有宴客，乙○○來臺後有居住在三重市○○○路房屋，婚前曾告知乙○○日後會按月給一萬元人民幣寄回大陸，但婚後因工作薪水不多、無力支付，乙○○即藉詞離家外出，不知乙○○在從事性交易等語。

四、經查：

（一）乙○○於九十四年八月一日進入臺灣地區後，未久即由應召集團安排與不特定男客從事性交易，嗣於同年九月九日凌晨一時三十分許，乙○○由應召集團指派之司機辛○○搭載，前往臺北市○○○路○段五十二號宣美飯店六０一室與男客戊○○從事性交易時，為警當場查獲等情，業據證人乙○○於警詢、偵查中證述明確（見同上偵查卷（一）第十二至十六頁、第二一至二四頁、第二六至二八頁），並有臺北市政府警察局中山分局查獲大陸女子合法入境從事賣淫或其他色情行為清查表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話螢幕翻拍照片、行動電話通聯紀錄等在卷可稽（見同上偵查卷（一）第三九頁、第四六至五六頁）。

（二）證人乙○○於警詢陳稱：我是在大陸經由朋友的表哥介紹，說到臺灣從事性交易很容易賺到錢，就幫我安排與臺灣男子結婚，我與甲○○於九十四年三、四月間在大陸登記結婚，沒有正式舉行結婚儀式，九十四年八月一日以來臺與配偶團聚為由合法入境，我與甲○○見過四次面，第一次九十四年初在大陸哈爾濱市見面，第二次約二個月後他來大陸哈爾濱市和我辦理結婚登記，第三次是九十四年八月一日他到廣東省中山市接我到澳門搭機來臺灣，第四次是去入出境管理局面談。沒有正式舉行結婚儀式。我在大陸的家屬不知道我結婚及來臺灣。甲○○將我帶到現在的住所後就不見人影，我沒有跟他同住，也沒有去過他的住處；不知道他的出生年月日、從事何工作及家庭成員，也沒有他的電話可以跟他聯絡。來臺第一天接送我的司機「灣仔」給我一個行動電話門號0000000000手機，就開始從事姦淫性交易工作至今。即從九十四年八月底開始從事應召姦淫性交易，應召站每天都會換不同司機給我，辛○○是今天才開始接送我，接送代價是一小時二百元，我是撥打辛○○的0000000000號行動電話聯繫他。每次都是一名不詳女性以電話跟我聯繫，每次性交易五十分鐘，收費三千五百元，我與應召站四六分帳，我得一千三百元，應召站拿二千元，我接完客就將二千元交給司機，最多一天接六次，最少一天一次。昨（八日）晚二十一時接獲應召站的電話，辛○○到我住處樓下接我。今（九日）凌晨一時三十分許，甫進入臺北市○○○路○段五二號六０一室接客應召，即遭警臨檢查獲帶回警局。戊ＯＯ是我當天應召的客人。是我自願要賣淫的等語（見同上偵查卷（一）第十一至十五頁），及偵查中結稱：經大陸的朋友介紹假老公來臺工作。與被告在九十四年三月二日結婚，有辦結婚手續，但沒有辦結婚酒席，因為實際上不是真的想結婚，九十四年八月一日來臺後我住在三重大同北路住處，被告幫我租的，但大部分時間都是我一個人住，被告住在土城，只是偶爾來，因為我們是金錢交易，並非真正結婚，所以沒有住在一起，我們很少說話，一說話就吵架，司機載我出去時被告也不會問我去哪裡。。我來臺是要從事性交易，朋友跟我說假結婚要給被告人頭費三萬元，但他還沒跟我要，我也還沒講就被查獲了。我曾和被告在大陸及臺灣發生性關係四、五次，但也是金錢交易，每次收費約三千元。大約隔十幾天才到大同北路住，但那十幾天也沒有跟被告居住，我沒有向他要錢寄回大陸。我是從八月底開始從事性交易，做了約十幾天。電話0000000000是用來聯繫賣淫的等語（見同上偵查卷（一）第八四至八七頁、第一九四至一九八頁）。證人乙○○於警詢、偵查均明確指證係與被告以假結婚方式入境臺灣，並由應召集團安排賣淫。依常情判斷，設乙○○係為與被告結婚而入境臺灣，與被告亦無怨隙，則乙○○因從事賣淫為警查獲時，應無於警詢虛構與被告以假結婚非法入境，藉以誣指被告，並使自身涉犯偽造文書罪嫌（此部分業經原審判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定），及至偵查中依法具結後，猶甘冒刑法偽證罪責，仍為不利於己之證述。再倘乙○○係如被告所辯，因被告未能匯款予大陸家人，致負氣離家賣淫。乙○○為警查獲時，更無可能虛稱係以假結婚非法入境，致須遭受遣返大陸，無法繼續留在臺灣賣淫牟利，足見乙○○於警詢、偵查中指證與被告並無結婚真意，係以假結婚來臺賣淫，應屬可信。

（三）被告於原審雖辯稱與乙○○結婚來臺後，均與乙○○居住在三重市○○○路房子，且與乙○○係經由任職之洗車場老闆庚○○在大陸介紹認識。惟：

１、證人乙○○於警詢證稱：甲○○將我帶到現在的住所後就不見人影，我沒有跟他同住，也沒有去過他的住處；及至偵查中則結稱：九十四年八月一日來臺後我住在三重大同北路住處，被告幫我租的，但大部分時間都是我一個人住，被告住在土城，只是偶爾來。而被告於警詢供稱：乙○○來臺後，我直接帶他到我臺北縣土城市○○路六七號七樓家中，後來我們一起住在臺北縣三重市○○○路一二八號十五樓等語（見同上偵查卷（一）第八頁）；及至偵查中中則稱：乙○○來臺第一天是到我土城住處，第二天就到我朋友己○○臺北縣三重市○○○路一二八號十五樓處借住，有時也會住在新生北路的工作處所等語（見同上偵查卷（一）第一三０頁）。再證人己○○於偵查中證稱：甲（ＯＯ）是從九十四年六月搬到那邊，因為甲說要借住該處，我沒有問那麼多，乙（ＯＯ）是甲的老婆，甲在九十四年八月初左右帶乙到該址住，甲○○通常都在洗車場，有無回去住我不清楚，因為我常到中南部跑外務，我八月份時待在三重住址的時間不多，偶爾會過去，我看到他們夫妻吵架就會離開，乙○○應該也有到洗車場工作，因為我回去時他們二個常常不在等語（見上開偵查卷（二）第一三二至一三三頁）。又臺北縣政府警察局三重分局偵查隊查訪結果，被告及乙○○並未住居於臺北縣三重市○○○路一二八號十五樓，有該隊查訪表在卷可參（見同上偵查卷（一）第一一九頁）；且經原審提示上開臺北縣政府警察局三重分局查訪報告，被告亦坦承：我在那裡沒住過幾天等語。另被告於九十四年八月九日接受土城分局查訪時則供稱：與乙○○認識三個月後，於九十四年三月二日結婚，入境後居住在土城市○○路六十七號二樓等語，亦有臺北縣政府警察局土城分局大陸地區人民未入境訪查記錄表在卷可按（見同上偵查卷（一）第一一一頁）。依乙○○指稱入境後，由被告帶至上開三重市住處，被告即不見人影，而被告則供稱僅在上開三重處所住過幾天而已；證人己○○亦結稱前去上開處所時，少有見及被告。足見被告縱有居住上開處所，時日亦屬不多。若被告與乙○○係真正結婚，豈會未共同居住於被告土城住所，反卻借住友人租處，並於警局查訪時從未提及居住上開三重市處所之事，反卻 而乙○○持有之0000000000號行動電話亦於九十四年八月二十三、二十四、二十八、二十九、三十、三十一日及九月一日、二日、三日、四日、五日撥打被告持有之0000000000號行動電話。再於九十四年九月八日及九日撥打或接獲辛○○持有之0000000000號行動電話；並於上開期間，另撥打0000000000等不詳之人所有之行動電話多次。且乙○○以0000000000號行動電話與被告等聯繫時，發話地點分別於三重市○○街、臺北市○○○路、和平東路一段、中華路一段、成都路、板橋市○○街、板橋市○○路、臺北市○○○路○段、新生北路三段，基隆七堵及桃園縣八德市，通話時間亦常有在凌晨時分，其中九十四年八月二十五日，與被告通話時，乙○○均在板橋市○○路，時間則為凌晨三時十四分，有通聯紀錄在卷可考。以乙○○係初次入境臺灣，並與被告真正結婚而同住一處。乙○○竟能於深夜時分，隻身在臺北縣市及基隆桃園等地四次活動，並能經由辛○○所屬之應召集團安排至旅館賣淫，殊與常情不符？足證乙○○指證，被告帶至上開三重市住處後，即由應召集團安排辛○○等人載送至旅館賣淫，確屬實情。

３、查乙○○於入境後，迄至為警查獲，始終居住於上開三重市住處，已據乙○○結證明確。而依上開通聯紀錄所示，被告與乙○○於九十四年八月二十三、二十四、二十五、

二十六、二十八、二十九、三十、三十一日及九月一日、二日、三日、四日、五日互以電話聯繫，被告自無不知乙○○居住上開處所之理。然被告卻於九十四年九月十二日前往臺北縣政府警察局土城分局清水派出所報案稱：乙○○於九十四年九月八日下午十七時因索錢未果，而離家出走，請求協尋，並稱程女住所為臺北縣土城市○○路六七號七樓，有臺北縣政府警察局土城分局九十四年十一月十六日北縣警土戶字第0000000000號函及檢附之筆錄在卷為憑（見同上偵查卷（一）第一二０頁）。設乙○○係與被告同住三重市上開住所，被告何須遠赴臺北縣政府警察局土城分局報案，並虛構程女不實之住所？況乙○○因從事賣淫，業於九十四年九月九日為警查獲。果乙○○係於九十四年九月八日始離家出走，斷無可能於離家當日即與辛○○聯繫（見通聯記錄），並於翌日由辛○○載往旅館賣淫。顯見被告係因見乙○○賣淫為警查獲，恐遭查出假結婚非法入境之犯行，始向警局虛報乙○○離家出走之事實至灼。

４、證人庚○○於原審證稱：被告從九十三年底起在我洗車場工作，乙○○跟我女朋友說想要嫁到臺灣來，我就問被告是否願意到大陸去玩，順便介紹女朋友給他認識，後來在九十三年底聖誕節前後，我帶被告到大陸我工廠那裡遊玩，行程中就在「華聲餐廳」介紹被告與乙○○認識，當天只是單純吃飯，沒有提到要結婚的事情，該次食、宿、交通費用全部由我負擔，後來被告至少跟我請假三次去大陸，都說要去找乙○○，每次都去大陸好幾天，其中一次超過二個星期，後來被告告訴我他要請假去大陸跟乙○○結婚，但我不知他們結婚的地點，也不知道他們在大陸有無辦酒席，我只有在九十三年聖誕節前後跟被告一起去過大陸一次等情（見原審卷第四九至五一頁）。而被告於原審供稱：是在九十三年十一、十二月間到庚○○洗車場工作，老闆在我工作沒多久後，知道我沒有結婚，就說要介紹一名大陸女子給我認識，於是在九十三年底、九十四年初，老闆就帶我一起去大陸廣州，這趟主要目的就是介紹我跟該名女子認識，我們是去廣州中山市，並沒有到其他的地方或老闆的工廠，我是第二天在「國際酒店」見到乙○○，老闆直接說男未婚、女未嫁，看我們意思怎麼樣，這趟機票、住宿費用是我自己出的，後來我跟乙○○於九十四年初在大陸結婚，這中間我還有去過一趟大陸（見原審卷第五二至五三頁）被告就庚○○於何處介紹與乙○○認識，及當次二人同往大陸停留之地點、行程目的、費用如何負擔等，與庚○○所稱，互有不一。再乙○○指稱入境前與被告見面四次，第一次於九十四年初大陸哈爾濱市；第二次約二個月後大陸哈爾濱市辦理結婚登記；第三次九十四年八月一日廣東省中山市陪同程女至澳門搭機來臺灣；第四次是去入出境管理局面談等語；從無證稱在廣東中山市由庚○○介紹認識之事實。足認庚○○所稱曾介紹被告與乙○○認識，應屬迴護被告之詞，不足為有利於被告之證明。

（四）證人乙○○於警詢陳稱：被告將我帶到現在的住所後就不見人影，我沒有跟他同住，也沒有去過他的住處；不知道他的出生年月日、從事何工作及家庭成員，也沒有他的電話可以跟他聯絡。來臺第一天接送我的司機「灣仔」給我一個行動電話門號0000000000手機等語；及至偵查中結稱：剛來臺灣時，有看過甲○○父母親、弟弟、妹妹一次，手機是我叫我老公辦給我的等語，就手機係何人提供及有無見及被告家中成員，所述雖有不一。然該等事實與被告有無本件犯行並無直接關聯，且乙○○就與被告係以假結婚入境從事性交易之基本重要事實，始終如一，自不得僅因些許細節出入，即認乙○○指證為不實。

（五）證人乙○○雖於偵查中結稱：我來臺是要從事性交易，朋友跟我說假結婚要給被告人頭費三萬元，但他還沒跟我要，我也還沒講就被查獲了等語。然乙○○於警詢陳稱：入境來臺賣淫沒有支付被告任何費用等語。且乙○○偵查中亦僅證稱聽聞來臺賣淫須給付三萬元人頭費，並無實際與被告約定或支付被告人頭費，自無證據證明被告向乙○○約定或收取三萬元人頭費之事實。

（六）證人乙○○於警詢陳稱：我是在大陸經由朋友的表哥介紹，說到臺灣從事性交易很容易賺到錢，就幫我安排與臺灣男子結婚，我與甲○○於九十四年三、四月間在大陸登記結婚，沒有正式舉行結婚儀式，九十四年八月一日以來臺與配偶團聚為由合法入境，我與甲○○見過四次面，第一次九十四年初在大陸哈爾濱市見面，第二次約二個月後他來大陸哈爾濱市和我辦理結婚登記，第三次是九十四年八月一日他到廣東省中山市接我到澳門搭機來臺灣，第四次是去入出境管理局面談。沒有正式舉行結婚儀式等語。乙○○就何人安排與被告共同以結婚入境之細節，未能敘明，被告則稱係經由庚○○介紹認識乙○○，並於交往三個月後結婚。惟被告係於九十四年一月九日出境、一月十一日入境、二月二十五日出境、三月九日入境、三月二十日出境、三月二十三日入境、六月十一日出境、六月二十一日入境、七月二十七日出境、八月一日入境，有入出境記錄為憑。則被告於第一次九十四年一月十一日八境後，第二次二月二十五日出境，即與乙○○辦理結婚登記，二人顯無交往之事實。而乙○○於入境後，未與被告同住，不久即從事賣淫工作，並於臺北縣市、基隆、桃園縣市等地活動，以乙○○係大陸人士，第一次入境臺灣，即能四處活動，並經應召集團安排接送至旅館賣淫，足見被告與乙○○係由應召集團人員安排，以假結婚方式，使乙○○非法入境臺灣從事賣淫甚明。

（七）被告辯護人聲請傳喚證人己○○，證明與乙○○曾同住於三重市○○○路房屋，惟證人己○○於偵查中證稱：「甲（ＯＯ）是從九十四年六月搬到那邊，因為甲說要借住該處，我沒有問那麼多，乙（ＯＯ）是甲的老婆，甲在九十四年八月初左右帶乙到該址住」，然經詢問被告與乙○○居住情形，又陳稱：「（問：甲與乙平常是否會待在該處？）甲通常都在洗車場，有無回去住我不清楚，因為我常到中南部跑外務」、「（問：你八月份時待在三重住址的時間多不多？）偶爾會過去，我看到他們夫妻吵架就會離開」、「（乙○○）應該也有到洗車場工作，因為我回去時他們二個常常不在」等語（見同上偵查卷（二）第一三二至一三三頁）。依證人己○○所稱，被告係於九十四年六月搬進該處居住，及至同年八月間始帶同乙女前來同住，對被告與乙女於九十四年三月二日，在大陸黑龍江省辦理結婚登記，是否有結婚真意，並未瞭解；且就被告及乙○○究竟有無實際居住，亦不清楚，顯無從為被告有利之認定，自無傳訊之必要。再被告辯護人聲請傳喚壬○○及癸○○，欲證明被告與乙○○係真正結婚，並有同住，乙○○曾要被告匯錢至大陸等事實，然被告未與乙○○同住，業經查明如前；壬○○及癸○○既未曾參與被告及乙○○結證經過；亦無同住一處，自無從證明被告與乙○○間之結婚真意或有無同住之事實。又本件被告犯行，事證已明；且證人庚○○業於原審已出庭作證，陳述明確；另證人辛○○、戊○○係受雇應召站擔任馬伕工作，自無從得知被告與乙○○結婚居住之過程，而乙○○如何與應召站聯繫，核與被告本件犯行無涉，均無傳訊之必要。

五、

（一）按被告行為後，刑法施行法已於九十五年七月一日增訂實施第一條之一規定，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元。而修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為一銀元以上；修正後刑法第三十三條第五款則將罰金刑提高為新台幣一千元以上，並以百元計算之，且因刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣；並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為三十倍，其後修正者則提高為三倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，修正後規定不利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，刑法條文有罰金刑規定者，應適用修正前之規定。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項處罰違反同條例第十五條第一款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入臺灣地區，即該當此罪，非以偷渡者為限（最高法院九十二年臺上字第四０號判決意旨參照），則違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款規定，應依同條例第七十九條第一項論處。

（二）核被告所為，係犯修正前刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實公文書罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項、第十五條第一款之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。被告使公務員為不實登載後，持以行使，使公務員登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與乙○○、姓名年籍不詳之成年應召站集團成員間，就行使使公務員登載不實文書犯行；及被告與應召站集團成員間，就使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按修正後刑法第二十八條雖將修正前刑法第二十八條之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告所犯本案情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，自無新舊法比較問題，應適用修正後之規定。被告係以非法方法使乙○○入境臺灣地區，彼此係居於對立之對向關係，欲非法入境之大陸地區人民乙○○就非法入境行為，與使非法入境之行為人即被告間，尚不生共同正犯關係。又被告行為後，刑法第五十五條後段牽連犯及第五十六條連續犯業於九十四年二月二日廢止，並於九十五年七月一日施行，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，仍適用修正前第五十五條後段、第五十六條規定論罪。被告先後多次行使使公務員登載不實之公文書犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯行使使公務員登載不實文書罪及使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重以使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。查刑法第四十七條有關累犯規定雖於九十四年二月二日修正，而於九十五年七月一日施行，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，然被告前因強盜及竊盜罪，經本院分別判處有期徒刑五年六月及一年八月，應執行有期徒刑六年六月確定。復因麻醉藥品管理條例及強制性交罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月及五年四月確定，上開各罪合併於九十三年十月二十五日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定均成立累犯，並無「有利或不利」之情形，自無依刑法第二條第一項規定新舊法比較適用問題，應依修正後刑法第四十七條第一項規定遞加重其刑。

六、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟公訴人起訴被告收受乙○○三萬元人頭費用之事實，並無證據證明，原審一併認定，復未敘明所憑證據，尚有未洽。被告上訴，否認犯罪，固無理由。然原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有多次前科，素行非佳，再為本件使大陸女子非法入境賣淫之犯行，危害國家安全及形象，情節非輕，同時參酌被告犯罪動機、目的、手段，犯後未見悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

七、公訴意旨另以：被告填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，申請大陸地區人民乙○○入境來臺，因而使入出境管理局人員為不實之登載，據以核發乙○○中華民國臺灣地區旅行證，因認被告此部分所為另涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪嫌。惟刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年臺上字第一七一０號判例意旨參照）。查入出境管理局受理大陸地區人民進入臺灣地區，係以書面審查為原則，實質審查為例外，主管機關即行政院內政部亦訂有相關審查許可辦法以資規範。足見大陸地區人民申請進入臺灣地區，其申請入境事項是否屬實，主管機關仍須為實質之審查，並非一經聲明，該公務員即有登載之義務，依上開說明，被告此部分行為尚與刑法第二百十四條之構成要件有間。惟公訴人認此部分與被告上開論罪部分，有修正前連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

八、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第15條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第216條、修正前第214條，第28條、修正前第55條後段、修正前第56條、第47條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法　官 蔡秀雄

附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款：下列行為不得為之：

一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。

二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。

三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。

四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。

五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項：違反第十五條第一款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

前二項之首謀者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。

中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第十五條第一款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。

中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第一項至第四項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第一項至第四項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。

前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。

修正前中華民國刑法第二百十四條：明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

修正前中華民國刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。