臺灣高等法院97年度上訴字第1563號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1563號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

蔡銘書律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1153號，中華民國97年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第4952號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明文列管之第一級毒品，未經許可不得非法持有、販賣。甲○○竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，連續於民國95年1月初某日、及同年2月24日上午9時許，在其桃園縣桃園市○○街127號2樓住處門口或住處內，各以1小包新臺幣（下同）1千元之代價，將第一級毒品海洛因（重量不詳）販售予呂哲銘共2次。

二、警方於95年2月11日接獲祕密證人A1（真實姓名年籍詳卷）檢舉，得知甲○○涉嫌販賣毒品海洛因予呂哲銘，乃向臺灣桃園地方法院聲請分別就甲○○及呂哲銘核發搜索票，而於同年2月24日下午4時許，先至桃園縣桃園市○○街31號1樓呂哲銘住處執行搜索，當場扣得供呂哲銘施用毒品所用之注射針筒13支、海洛因殘渣袋8個、安非他命吸食器2個等物（呂哲銘所涉施用毒品罪嫌部分，另由檢察官聲請臺灣桃園地方法院95年度毒聲字第258號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，於95年3月31日以95年度毒偵字第1223號為不起訴處分）。適呂哲銘亦供述所施用之海洛因係向甲○○所購得，並願帶同警方查緝，遂於同日下午5時30分許，由呂哲銘帶同至同縣市○○街127號2樓甲○○住處樓下，經呂哲銘以電話聯繫甲○○佯稱要返還借款1千元，甲○○不疑開門後，旋為埋伏在旁之員警進入屋內而查獲，並執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因3包（合計淨重6.16公克，空包裝總重1.09公克，純度11.50%，純質淨重0.71公克），及甲○○所有供其施用毒品所用之注射針筒81支、磅秤1個、空夾鍊袋1大包（內有8小包）、海洛因殘渣袋10個、安非他命吸食器1組等物。

三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，依照亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參見最高法院94年度台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨）。查祕密證人A1，業經原審於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其前於警局詢問之供述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。

（二）次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。至本條所指「與審判中不符」，包括其陳述自身前後之不符（其前甚為詳細，於後則簡略，亦屬於此），及與審判中其他證據相齟齬，導致關於「主要事實」應為相異認定者而言。是此之「不符」，自係指實質不符之陳述而言，是與主要事實無關之僅一字一句之不符，固不論矣，即使為一部不符，然倘該不符者係屬可分，亦應認為僅此一部之不符，有本條之適用，而非可藉此擴及其先前陳述之全部範圍。查證人呂哲銘於警詢中所為之陳述，其性質屬傳聞證據，而證人呂哲銘於原審審理時證述雖與其於警詢證述不同，惟證人呂哲銘係親自與被告聯絡購買毒品之人，且證人呂哲銘於警詢時對於其所親自經歷之向被告甲○○購入毒品之期間、毒品交易之方式及地點、購買毒品之金額等事實之供證詳盡，且其於警詢之陳述，距案發時日較近，以本案情況而言，自以警詢當時記憶較為深刻，憑信性甚高，且較無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，再為呂哲銘製作警詢筆錄之賴俊傑警員於原審審理時亦證稱製作呂哲銘警詢筆錄過程時，並無施以強暴、脅迫或其他不正方法等語詳確（見原審卷㈡96年10月月9日筆錄第15頁），客觀上證人呂哲銘亦不否認警詢筆錄內容確係依渠陳述所記載，證人呂哲銘與被告甲○○間亦無仇恨，業據其等供承在卷，應無設詞誣陷之可能，至呂哲銘所指係警察說指證甲○○即可將其女友曾如盈放走云云。復無從證明屬實（詳後述），又無其他證據證明證人呂哲銘之警詢筆錄有受污染而不宜作為證據之瑕疵，是其陳述具有可信之特別情況，且基於發現真實之需求，有重要關係，而為證明被告犯罪事實存否所必要，故其於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，認有證據能力，被告之選任辯護人認祕密證人A1及呂哲銘警詢之供述並無證據能力云云，尚非可採。

（三）另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其選任辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因予呂哲銘，查獲當天呂哲銘先打電話說要還1千元，後來到我住處按門鈴，我請房東開門，沒有看到呂哲銘，警察就衝進來了，在我住處扣到的海洛因、分裝袋、電子磅秤、注射針筒係供伊自行施用毒品所用的云云。經查：

（一）前揭被告甲○○於95年1月初某日及同年2月24日上午9時許，在其桃園縣桃園市○○街127號2樓住所，各以1小包1千元之代價，將重量不詳之毒品海洛因販售予呂哲銘共2次一節，業據證人呂哲銘於警詢時指證稱：「我與曾如盈施打的第一級毒品海洛因是向甲○○（綽號偉哥）所購買的，每次購買1小包，新臺幣1千元，重量不清楚」、「我與曾如盈施用之第一級毒品海洛因是由我本人向甲○○購買，我直接到甲○○住處（桃園市○○街127號2樓）按門鈴，甲○○開門讓我進去，並在甲○○住處客廳，一手交錢一手交貨」、「第1次向甲○○購買海洛因，是95年1月初在桃園市○○街御花園門口交易，最後1次是95年2月24日早上9點許，在甲○○住處內購買，每次購買1千元」、「警方出示刑案照片之甲○○就是販賣毒品海洛因給我的人」、「在警備隊辦公室有看到甲○○，就是販賣海洛因給我及曾如盈施用之甲○○」等語綦詳（見偵查卷第63、64頁），而以證人呂哲銘係先遭警方查獲施用毒品罪嫌，較無機會與被告勾串證言或湮滅證據，亦無餘暇思索是否藉詞掩飾己身或被告罪行之際，明確指證被告甲○○即為販售毒品海洛因予伊之人，且其警詢至原審審理到庭作證止，相隔甚久，難謂其非無串供迴護之虞，是以證人呂哲銘於警詢時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性。抑且，證人呂哲銘與被告甲○○至查獲當日止僅相識數月，彼等無怨隙或金錢糾紛及仇恨，為其等分別供述在卷（見偵查卷第64頁、原審卷㈡96年7月13日筆錄第3頁），衡情酌理證人呂哲銘當無虛構情節陷甲○○於罪之理。

（二）再者，本案係因秘密證人A1於95年2月11日出面向警方檢舉被告甲○○於前開處所販賣毒品海洛因予呂哲銘，經警方檢附A1之檢舉筆錄等相關事證，向原審聲請核發搜索票，先於95年2月24日下午4時許，至桃園縣桃園市○○街31號1樓呂哲銘住處執行搜索，適呂哲銘亦供述所施用之海洛因係向甲○○所購得，再於同日下午5時30分許，至同縣市○○街127號2樓甲○○住處樓下，經呂哲銘以電話聯繫甲○○開門後而查獲，並扣得前述第一級毒品海洛因3包、注射針筒81支、磅秤1個、空夾鍊袋1大包（內有8小包）、海洛因殘渣袋10個、安非他命吸食器1組等物各節，已據證人即查獲本案員警黃紹宸、賴俊傑分別於偵查及原審證述甚詳（見偵查卷第150、151頁、原審卷㈠95年8月1日筆錄、原審卷㈡96年10月9日筆錄），並經原審調閱原審95年度聲搜字第177號卷審核無訛。觀諸祕密證人A1於警詢及原審以證人身分到庭結證略稱：其認識甲○○好幾年，並曾經在甲○○桃園市○○街127號2樓住處，看見甲○○販賣毒品海洛因予呂哲銘，販賣方式是呂哲銘先打電話給甲○○，甲○○叫呂哲銘過來，呂哲銘就直接到甲○○住處，呂哲銘拿錢給甲○○，甲○○再將毒品給他，甲○○的毒品都是1小包1小包放在比較大的袋子內，人家要的時候他再從裡面拿1包出來，呂哲銘向甲○○購買海洛因的數量不含袋0.2公克約1千元等語（見偵查卷第19至22頁、原審卷㈡96年12月11日筆錄第2至9頁），核與證人呂哲銘前述所證伊向被告甲○○購買毒品海洛因之情節大致吻合，且祕密證人A1當庭所繪製甲○○上開住處房間內大致擺設位置，復為被告甲○○所不爭執，有卷附現場位置圖乙紙可考，又本件經警在甲○○上開住處房間內所查獲書有「一支筆10元請自備零錢」字條乙紙，其中關於「一支筆」是何意？祕密證人A1所證：伊有在甲○○住處看過「一支筆10元」這樣的告示單，伊問甲○○，他告訴伊筆是指針筒一節，亦核與被告甲○○於原審行準備程序時供稱「一支筆10元」的告示單係伊寫的，筆是注射針筒的意思等語適相符合（見原審卷㈠95年6月23日筆錄第3頁），另祕密證人A1所證呂哲銘與曾如盈為男女朋友關係，有時會一起去甲○○住處等語，亦與證人呂哲銘供承案發當時與曾如盈為男女朋友關係，會與曾如盈一起至甲○○住處購買毒品海洛因相符，俱見祕密證人A1所稱認識甲○○及呂哲銘、曾如盈，且去過甲○○上開住處看過呂哲銘與曾如盈一起過去一節屬實，再衡情而論，販賣毒品海洛因本屬重大犯罪，販賣者無不謹慎隱避以免自暴行藏，是倘非秘密證人A1在被告上開住處親眼目睹被告販賣毒品海洛因予呂哲銘，顯無可能向警方精確指證被告販售海洛因予呂哲銘之交易地點、聯絡方法、交易價格等細節，進而使警方查獲證人呂哲銘及被告甲○○所涉上開犯行，益見其證詞信而有徵。至秘密證人A1雖於原審審理時證稱在甲○○住處沒有看見綽號「阿芬」之鄭敬芬，而與其於警詢時所指有看到鄭敬芬不同，惟此應係秘密證人恐遭報復或有其他考量而撇清之說辭，乃人情之常，然其所陳被告販賣海洛因予呂哲銘一事，並無歧異，是不能以祕密證人前開所述該節稍有差異，即認證人A1證述完全不可採。綜述，依前揭證人呂哲銘、祕密證人A1彼此互核相符之證詞及本件確係因祕密證人A1具體檢舉事證繼而循線查獲呂哲銘及甲○○等客觀事證，交互以觀，堪徵證人呂哲銘前揭證述確與事實相符，當屬可信。又為警在被告甲○○上開住處查扣之白色粉末3包，經送請鑑驗結果，均含毒品海洛因成分（合計淨重6.16公克，空包裝總重1.09公克，純度11.50%，純質淨重0.71公克），亦有法務部調查局95年5月2日調科壹字第080011065號鑑定通知書乙紙附卷可考（見偵查卷第159頁）。此外，復有原審95年度聲搜字第177號搜索票2份、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份、現場查獲贓證物照片17張附卷及如事實欄所載之物扣案足憑（均附於偵查卷內）。

（三）被告甲○○雖否認上情，證人呂哲銘事後於偵查及原審亦改口否認有向被告購買海洛因，改稱：伊毒品係向綽號「小白」之男子所購買，並非向甲○○購買，伊也不認識甲○○，係警察說若伊指證甲○○，就馬上放走伊女友曾如盈，伊才會指證甲○○云云。惟查，證人黃紹宸警員於審理時證稱：呂哲銘所稱係警察要其指證甲○○，才會放走曾如盈一節完全係虛構等語，證人賴俊傑警員於原審亦證稱：沒有呂哲銘所說要其指證甲○○，曾如盈就可以交保這回事，我們在搜索呂哲銘的住處時，呂哲銘跟曾如盈是男女朋友關係，呂哲銘想1個人擔責任，他要求要1個人帶我們去甲○○住處，但是我們對他的要求不予理會等語詳確（見原審卷㈡96年10月9日筆錄第10、15頁），證人呂哲銘所指上開該情是否屬實，已非無疑，且是否釋放同遭查獲之被告係由檢察官或法院所決定，非承辦員警可以左右，更非證人呂哲銘自行決定配合員警或指認何人犯罪事實可成就，呂哲銘乃一成年人，智識程度非低，豈可能因此即隨意配合員警編詞誣陷他人之可能？而況，依證人呂哲銘於95年2月24日晚間10時40分許經警製作第1次調查筆錄時即指證有向被告甲○○購買毒品海洛因之情，嗣後曾如盈並未如期遭警釋放，亦為證人呂哲銘所知悉而不爭執（見原審卷㈡96年10月9日筆錄第6頁），則苟警方真有以指證甲○○即釋放曾如盈而取供之情形，衡情呂哲銘在指證甲○○後未見警方釋放曾如盈，其自可在後續調查筆錄中翻異前詞，又豈有仍於翌日（2月25日）上午8時10分許經警製作第2次調查筆錄時，仍堅稱之前所述筆錄內容均實在（見偵查卷第68、69頁），而迨至呂哲銘與曾如盈及被告甲○○隨案移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問前同留置於候審室後始於偵查中改稱並未向被告購買海洛因之可能，顯悖離常理，益徵證人呂哲銘所指係警察以釋放曾如盈為由要伊指證甲○○，伊始為警詢筆錄內容之陳述云云，並非事實。再觀諸證人呂哲銘事後於偵查及原審審理時所稱伊完全不認識甲○○，查獲當天沒有打電話給甲○○，也沒有帶警員去甲○○住處，不知道甲○○的姓名、地址、電話云云（見偵查卷第114、129、130頁、原審卷㈡95年10月19日筆錄第3頁、96年10月19日筆錄第5頁），核與證人黃紹宸、賴俊傑警員分別於偵查及原審審理時均證稱查獲當天確係呂哲銘帶同其等至甲○○住處樓下，由呂哲銘打電話予甲○○聯繫後再一起上樓查獲甲○○等語（見偵查卷第150、151頁、原審卷㈠95年8月1日筆錄、原審卷㈡96年10月9日筆錄），及被告甲○○於警詢及審理時供承伊認識呂哲銘及曾如盈，該2人都有來過伊現居所，查獲當天呂哲銘有打電話給伊說要還伊1千元，與呂哲銘大約認識4、5個月等語（見偵查卷第25、137頁、原審卷㈡95年10月19日筆錄第7頁、95年12月12日筆錄第8頁、96年1月23日筆錄第8頁、96年7月13日筆錄第3頁）均相齟齬，而呂哲銘是否認識甲○○，事繫呂哲銘之指述是否屬實，及被告是否涉犯販賣毒品之重罪，對甲○○而言自屬影響重大，是苟若甲○○與呂哲銘確不相識，甲○○應無一再供述認識呂哲銘及其女友曾如盈之必要，甚且被告甲○○於警詢時即明確指出呂哲銘及曾如盈分別使用門號0000000000、0000000000行動電話一節，亦核與呂哲銘事後於偵查時所述伊及曾如盈使用之行動電話門號相符（見偵查卷第130頁），堪徵被告甲○○所述認識呂哲銘一節確屬實情，由此足見證人呂哲銘有刻意隨檢察官調查及原審審理之進行而改變辯述情節，其事後於偵查及審理時所述有諸多隱瞞之處，已非可採。再衡諸呂哲銘本身亦有施用毒品，經呂哲銘陳述在卷，並有卷附呂哲銘之本院被告前案紀錄表可按，應知販賣毒品為重罪，而其與被告甲○○於案發前已相識一段時間，亦互有往來，已如前述，有一定之情誼存在，而其女友曾如盈雖同為警查獲，至多僅涉及非屬重罪之施用毒品犯行，怎可能如呂哲銘所述：為配合警方釋放曾如盈，而胡亂指訴被告甲○○販賣毒品之理，是以證人呂哲銘既可預見所證上情，將使甲○○難脫販賣海洛因之干係，然在突經警查獲較少權衡彼此間利害關係之際，毅然證述如上，且對於被告販賣海洛因之時間、地點、販售價格等細節均詳述一致，在在足徵證人呂哲銘於警詢時所為有向被告甲○○購買海洛因之陳述與事實相符，自較其事後於偵查及原審審理時已思迴護被告之詞可採。據上所陳，參互印證，被告確有販賣毒品海洛因予呂哲銘之犯行堪可認定。被告甲○○辯稱並未販賣海洛因予呂哲銘云云，及證人呂哲銘嗣後於偵查及原審審理時改稱並未向被告購買海洛因云云，核分屬畏罪及迴護之詞，均無足採。

（四）次查起訴意旨認被告甲○○係自95年1月初某日起至同年2月24日間，連續販售海洛因予呂哲銘，惟並未明確指明被告甲○○販售海洛因之次數，而證人呂哲銘於警詢時僅指述「第1次向甲○○購買海洛因是95年1月初在桃園市○○街御花園門口交易，最後1次是95年2月24日早上9點許，在甲○○住處內購買，每次購買1千元」等語（見偵查卷第64頁），此外查無其他積極之證據足認被告甲○○除前述呂哲銘所指2次販賣海洛因時間外，另有其餘販賣海洛因之行為，至祕密證人A1雖於警詢及原審證述：「在95年1月9日在甲○○住處有看到呂哲銘向甲○○購買海洛因；在甲○○住處看到呂哲銘不只1次，呂哲銘每次去那邊都是購買毒品」。然證人呂哲銘嗣後於偵查及原審基於迴護被告已改口稱並未向甲○○購買海洛因云云，已詳如上述。是無從再對證人呂哲銘行交互詰問以檢驗祕密證人A1上開所述之證詞，故祕密證人A1此部所述尚非可遽採為不利於被告之認定。惟呂哲銘就其於上述2次均以1千元向甲○○購買海洛因之時間、地點及販售價格等細節事項均詳述明確，且核與祕密證人A1所述甲○○確有在其上開住處販售海洛因予呂哲銘之證述相符，自仍無礙於被告甲○○確有於呂哲銘所指上開時地販賣毒品海洛因予呂哲銘犯行之認定，並無任何疑義，依罪證有疑，利於被告之原則，應認以呂哲銘於警詢時所述其向甲○○購買海洛因之次數為2次據為認定被告販賣之次數，附予敘明。

（五）按販賣毒品海洛因，係違法行為，非可公然為之，被告明知海洛因係第一毒品，為政府查緝甚嚴之違禁物品，當知販賣第一毒品所應負之重大刑責。本件雖無積極證據可資證明被告販入毒品之價格，且因被告否認有販賣毒品之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對像之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。是被告販賣毒品，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖，實至為灼然，而堪認定。

（六）綜上，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、法律修正之比較適用：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：

（一）修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定，則被告多次犯罪行為，原則上各次行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；修正前第56條規定，較有利於被告。

（二）毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，雖未修正，惟該罪罰金刑部分之法定最低刑度，依被告行為時之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第5條第1項及修正前刑法第33條第5款規定，為銀元1元即新臺幣3元，然依修正後刑法第33條第5款之規定，則提高為新臺幣1千元，是比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前之規定較有利於被告。

（三）修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」。修正後刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之刑法第59條規定，減輕其刑（最高法院95年度第21次刑事庭會議參照）。

（四）刑法第64條第2項、第65條第2項，有關死刑、無期徒刑減輕其刑者，分別由「無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「7年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑」、「20年以下15年以上有期徒刑」，比較新舊法，自以舊法有利於被告，為本件依刑法第59條規定就無期徒刑減輕其刑後之量刑依據。

三、論罪之理由：

（一）按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同。因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分（最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決意旨足資參照）。

（二）又海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣，被告竟持之以供販賣。核被告以營利之目的而販入海洛因，並於上述時、地，各以1千元之代價販賣第一級毒品海洛因1小包予呂哲銘2次之所為，呂哲銘2次，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告其非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於上述2次販賣第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，方法相同，復觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定以連續販賣第一級毒品海洛因一罪論，並就罰金刑部分加重其刑，死刑、無期徒刑不得加重。

（三）被告前揭非法販賣第一級毒品海洛因予呂哲銘2次，價值各僅1千元，即遭查獲，對他人身心健康，造成危害性相對較小，對社會秩序亦未產生極為嚴重之影響，此與一般長期販賣毒品之人有別。如仍對被告處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，亦與憲法明文規定之「比例原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有違，客觀上顯足以引起一般之同情，情堪憫恕，本院認即令處以被告毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定最低本刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條，修正前刑法第33條第5款、第56條、第65條第2項，並審酌被告販賣毒品之次數僅2次，數量及所得非多，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣海洛因者相較，對社會之危害稍低，認檢察官對被告求處無期徒刑尚屬過重，併兼衡其素行狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑8年。並以扣案之第一級毒品海洛因3包連同已摻入海洛因無從完全析離之空塑膠（合計淨重6.16公克，空包裝總重1.09公克，純度11.50%，純質淨重0.71公克），係查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。另未扣案之被告前揭2次販賣海洛因所得共新臺幣2千元，為被告因上述犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應依同條項後段之規定，以其財產抵償之（最高法院93年度台上字第4584號判決參照）。至扣案之注射針筒81支、磅秤1個、空夾鍊袋1大包（內有8小包，每包100個）、海洛因殘渣袋10個、安非他命吸食器1組，雖係被告所有，被告甲○○稱係用來施用毒品所用之物，或分裝外出施用之便所用，業據被告供陳在卷（見原審卷㈠95年6 月23日筆錄，本院審判筆錄），此外復查無證據認與被告本件販賣第一級毒品海洛因犯行有關，又非違禁物，爰不於本案為沒收之諭知。復說明理由五部分因無證據加以證明且與論科部分有裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、不另為無罪諭知部分之說明：起訴意旨另略以：警方於前述95年2月24日下午5時30分許，帶同呂哲銘前往被告甲○○上開住處，由呂哲銘按門鈴佯稱欲購買海洛因，甲○○乃「賡續」販賣第一級毒品海洛因之犯意遂而應允開門，為埋伏警員當場逮獲。因認被告甲○○此部犯行，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品未遂罪嫌。

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例參照）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。

（二）惟訊據被告甲○○堅詞否認查獲當天有何販賣海洛因予呂哲銘之犯行，辯稱：呂哲銘在電話中只說要還伊1千元，並未說要向伊買海洛因等語。

（三）經查：

①本件係因警方接獲祕密證人A1檢舉，向臺灣桃園地方法院聲請核發搜索票，而先於95年2月24日下午4時許，至桃園縣桃園市○○街31號1樓呂哲銘住處執行搜索，查獲呂哲銘，經呂哲銘供述海洛因係向甲○○所購得，並自願帶同警方至甲○○住處查緝，而於同日下午5時30分許，至同縣市○○街127號2樓甲○○住處樓下，經呂哲銘以電話聯繫甲○○。

②究竟其2人在該次通話中有無提及海洛因買賣之事及交易價格、數量為何等重要關節，證人呂哲銘於警詢及偵查時均未曾有任何之供述，嗣證人呂哲銘於原審證稱：當天伊確實有打電話給甲○○，告訴他要還伊女朋友欠他的1千元等語，適核與被告甲○○所辯呂哲銘在電話中係說要還伊1千元等語相符。

③證人即警員黃紹宸於偵查時雖證稱：「…要到甲○○家前面時，呂哲銘就打電話給甲○○說要過去買毒品」（見偵查卷第151頁），惟證人黃紹宸於原審則證稱：「我當時向呂哲銘表示要他用他平常與被告聯絡的方式處理，他有打電話，至於有無通，我不是很清楚，他打完電話後，我有感覺他有說話，我問他有無聯絡到，他說搞定了，他要上去了，我就說好，然後我們一起上去」、「我的印象中他好像說我要上去或是我到了這些話，我沒有很肯定他的通話內容有說到要買毒品」、「（現場呂哲銘與被告是否有交談？）馬上隔離」、「我們沒有叫呂哲銘購買毒品，是他要證明他沒有販毒，所以主動帶我們去找藥頭，並非我們授意呂哲銘打電話引出藥頭」、「我們沒有教呂哲銘如何做，是他自己的行為，我們只有請他帶我們去找藥頭，至於要如何找出藥頭，我們沒有說，是他依照他平常所做的方式來找出藥頭」、「呂哲銘當場向我們坦承毒品是向甲○○購買，願意帶同警方去甲○○住處，我們向他表示你平常是如何連絡甲○○，就以這個方式跟他連絡，然後呂哲銘就帶同警員去甲○○的住處，到甲○○住處樓下附近車上，由呂哲銘打電話給甲○○說要過去，我們就帶著呂哲銘下車，呂哲銘就按1樓的對講機，我們只站在呂哲銘的身邊戒護，…後來就開門，我們就進去屋內，當時呂哲銘就自行走樓梯到2樓，我當時跟另外1名員警在2、3樓中間的樓梯間，1名員警在1樓，呂哲銘在2樓的門前按門鈴，呂哲銘說要找甲○○，當時有人開門，我就把呂哲銘一起往屋內推，我進去之後，一眼就看到甲○○在我的斜對角，他人站在客廳及房間的交接處，我就叫他不要動，現場還有1個女孩子，他說他是房東」、「（呂哲銘在電話中有無表示要向甲○○購買毒品？）呂哲銘說他要用他的方式帶我們去，呂哲銘說他要連絡甲○○，他電話講的蠻小聲的，所以我並無聽到電話的內容」、「（他去甲○○住處2樓按門鈴時，有無跟甲○○表示他是要購買毒品，還是只是單約的按門鈴？）在門口時沒有講到這些」、「呂哲銘在還沒有打電話之前，我問他要如何帶我們去，他說要用平常跟他買毒品的方式連繫甲○○，他就自己去打電話給甲○○，至於連絡的內容我沒有聽到」等語（見原審卷㈠95年8月1日筆錄第4、5、7頁、原審卷㈡96年10月9日筆錄第9至11頁）。另證人即警員賴俊傑於原審則證稱：「要到甲○○住處前，呂哲銘有跟甲○○電話聯絡，沒有注意聽他們2人通話的內容」等語（見原審卷㈡96年10月9日筆錄第9至14頁）。觀諸證人黃紹宸、賴俊傑前開所證各節，足見其等對呂哲銘與甲○○通話中究有無談及海洛因買賣之事及其細節，並非確實清楚知悉甚明，基此，呂哲銘是否確係以佯裝購買海洛因為藉口而與被告甲○○相約至其上開住處見面，即合理懷疑。不惟如此，被告甲○○在開啟住處大門後，尚未與呂哲銘碰面交談，旋即遭在旁埋伏之員警逮獲一節，亦據證人黃紹宸、賴俊傑證述詳確，則被告甲○○縱與呂哲銘相約在上開住處會面，然其既未有何要約、承諾、交付毒品予呂哲銘或向呂哲銘收取款項等任何顯示毒品交易之舉動出現，若單以被告在接獲呂哲銘電話後開門讓呂哲銘進入一節，尚難認定被告係基於販賣毒品海洛因之意圖而與呂哲銘見面。

④此外，又查無其他積極證據足以證明呂哲銘確有此部分犯行，此部分應係警員之蒐證方法而已，檢察官所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以使本院獲有罪判決之確信，不能證明被告有此部犯罪。惟起訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之販賣第一級毒品罪間有連續犯之裁判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，予以敘明，亦無不合。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。