臺灣高等法院97年度上訴字第5039號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5039號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

現羈押於臺灣臺北看守所

選任辯護人

謝孟儒律師

上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第408號，中華民國97年9月18日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第1851號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑8月確定。又於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，亦經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑8月確定。再於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑10月確定。上開3案件接續執行，於94年10月6日縮刑期滿執行完畢。

二、緣甲○○與乙○○於97年3月7日晚上8點許，在新竹縣新豐鄉○○路○段之「仙迪電子遊藝場」內，2人因細故而發生口角爭執，乙○○出手毆傷甲○○（未據告訴），致甲○○心存不滿。甲○○於97年3月9日下午1時許，知悉乙○○在上開「仙迪電子遊藝場」內，邀集不知情之陳彥豪駕駛車號0688-RX號自小客車搭載其至「仙迪電子遊藝場」找尋乙○○，並約定轉往附近之加油站旁理論，旋即返回住處後方之河邊樹林草叢內取出前受謝宗達（於96年8月1日已歿）之交付、委託，而保管附表編號1所示之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之具有殺傷力改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）及附表編號2所示之具殺傷力之制式子彈5顆（寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分業經撤回上訴而確定），隨身攜帶而前往赴約。而乙○○則邀集同在「仙迪電子遊藝場」之戊○○、己○○、庚○○及另外3名庚○○之友人，另電召丙○○前來助陣，丙○○遂駕駛車號2A-9141號自小客車搭載友人丁○○前往「仙迪電子遊藝場」與乙○○等人會合，乙○○等人分乘2部自小客車前往赴約（按係丙○○駕駛車號2A-9141號自小客車搭載乙○○、戊○○及己○○；庚○○駕駛車號0510-RU號自小客車搭載其餘3名友人）。嗣乙○○等人於同日即97年3月9日下午4時許（起訴書誤載為3時許），在新竹縣新豐鄉○○路322號前，以2部車輛截停在陳彥豪、甲○○之座車前後（亦即丙○○駕車迴轉停在陳彥豪、甲○○座車後方，庚○○則駕車逆向截停在陳彥豪、甲○○座車前方）。乙○○等人隨即下車走到陳彥豪、甲○○之座車外，由乙○○動手欲將駕駛座之陳彥豪從車窗拖拉至車外，另由丙○○動手欲將副駕駛座之甲○○從車窗拖拉至車外。甲○○見對方人多勢眾，且丙○○正奮力拖拉自己，門外尚有戊○○、丁○○助陣，一時無法脫身，遂基於恐嚇丙○○之犯意，取出預藏之槍、彈指向丙○○，在未開啟手槍保險情況下，扣壓手槍扳機2次，發出2次手槍擊錘之金屬碰撞聲音，而欲以此手段嚇退丙○○，俾便脫離丙○○對己之現實不法侵害，丙○○目睹上情，心生畏懼，旋即繞往甲○○座車前方避險，並大呼警告己方人士。乙○○混亂中不知甲○○持有槍、彈之舉，繼之衝向甲○○座車之副駕駛座車門外，徒手伸入車窗毆打甲○○，亦奮力拉扯甲○○穿著之夾克，欲將副駕駛座之甲○○從車窗拖拉至車外。詎甲○○明知近距離槍擊他人臉部之人體要害部位，將造成他人死亡結果，竟仍另基於殺人之犯意，在車內拉開預藏之手槍保險，朝乙○○臉部方向扣壓手槍扳機、擊發制式子彈1顆（業已滅失而不復存在），子彈射入乙○○之左側鼻孔，旋從右耳後側穿出，乙○○隨即大量噴血、搖晃、跌坐在地，陳彥豪、甲○○則乘車逃離現場。嗣經庚○○緊急將乙○○載往財團法人天主教湖口仁慈醫院急診、隨即轉往長庚紀念醫院救治，始挽回生命、致未死亡，惟乙○○仍受有上顎骨開放性骨折、右側顏面神經麻痺等傷害。甲○○持槍射殺乙○○後，即與陳彥豪共乘車號0688-RX號自小客車逃往桃園縣與新竹縣交界之深坑橋下，甲○○在上開寄藏槍彈、殺人未遂等罪行未被偵查權限之警察機關發覺前，即於97年3月9日下午5 時許，向具有偵查權之公務員即新竹市警察局少年隊偵查佐彭俊原自首上開犯行，嗣與警方相約於桃園縣新屋鄉蚵間國民小學附近碰面，帶同新竹縣政府警察局刑警大隊、新竹市警察局少年隊、新竹縣警察局竹北分局員警前往深坑橋下取出附表編號1所示之改造手槍1枝（含彈匣1個）及具殺傷力之制式子彈4顆（扣案4顆，其中2顆業已於鑑定時試射完畢），進而接受裁判（乙○○等人另涉妨害自由部分，由檢察官另行處理中）。

三、案經乙○○訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、查起訴書原記載「被告甲○○3次殺人未遂犯行，係於同一時、空下對於共同對彼圍毆之人所為，應係基於同一犯意接續而為，應評價為單一行為」，嗣經公訴檢察官於原審審理中當庭更正為「就被告2次射擊丙○○部分，為接續犯，另與被告射擊乙○○部分，為數罪併罰」（見原審卷一第95頁），合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於原審、本院準備程序中，除被告及辯護人爭執證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○於警詢中所述之證據能力外，其餘均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，除證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○於警詢中所述之證據能力爭執外（詳下述三），其餘證據資料均有證據能力。

三、次按刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，屬傳聞證據排除之例外，如法院於審判中已傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍非不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院95年度台上字第5313號判決可資參照）。查，本案證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等4位證人業經本院傳訊到庭，並經檢辯雙方進行交互詰問，使被告及其辯護人有詰問上開4位證人證人之機會，徵諸上揭最高法院意旨，應認證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○於警詢中陳述，亦具有證據能力。

乙、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告就其於上揭時、地因與被害人乙○○發生口角爭執，乙○○出手毆傷渠，致渠心存不滿。嗣渠知悉被害人在「仙迪電子遊藝場」內，邀集不知情之陳彥豪駕駛車號0688-RX號自小客車搭載渠至「仙迪電子遊藝場」找尋被害人，並約定轉往附近之加油站旁理論，旋即返回住處後方之河邊樹林草叢內取出上開槍、彈，隨身攜帶而前往赴約。嗣被害人等人於同日即97年3月9日下午4時許，在新竹縣新豐鄉○○路322號前，以2部車輛截停在渠等之座車前後，被害人等人隨即下車走到渠座車外，由被害人動手欲將陳彥豪從車窗拖拉至車外，另由丙○○動手欲將副駕駛座之渠從車窗拖拉至車外。渠見對方人多勢眾，且丙○○正奮力拖拉渠，門外尚有戊○○、丁○○助陣，一時無法脫身，遂基於恐嚇丙○○之犯意，取出預藏之槍、彈指向丙○○，在未開啟手槍保險情況下，扣壓手槍扳機2次，發出2次手槍擊錘之金屬碰撞聲音，而欲以此手段嚇退丙○○，俾便脫離丙○○對己之現實不法侵害，丙○○旋即繞往渠座車前方避險，並大呼警告己方人士。被害人繼之衝向渠座車之副駕駛座車門外，徒手伸入車窗毆打渠，亦奮力拉扯渠穿著之夾克，欲將渠從車窗拖拉至車外。渠在車內拉開預藏之手槍保險，嗣子彈射入被害人之左側鼻孔，旋從右耳後側穿出，被害人隨即大量噴血、搖晃、跌坐在地，陳彥豪、渠則乘車逃離現場。嗣經庚○○緊急將被害人載往財團法人天主教湖口仁慈醫院急診、隨即轉往長庚紀念醫院救治，始挽回生命、致未死亡，惟乙○○仍受有上顎骨開放性骨折、右側顏面神經麻痺等傷害。渠持槍射殺乙○○後，即與陳彥豪共乘車號0688-RX號自小客車逃往桃園縣與新竹縣交界之深坑橋下，渠在上開寄藏槍彈、殺人未遂等罪行未被偵查權限之警察機關發覺前，即於97年3月9日下午5時許，向具有偵查權之公務員即新竹市警察局少年隊偵查佐彭俊原自首上開犯行，嗣與警方相約於桃園縣新屋鄉蚵間國民小學附近碰面，帶同新竹縣政府警察局刑警大隊、新竹市警察局少年隊、新竹縣警察局竹北分局員警前往深坑橋下取出附表編號1所示之改造手槍1枝（含彈匣1個）及具殺傷力之制式子彈4顆（扣案4顆，其中2顆業已於鑑定時試射完畢）之事實均不諱言，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：是告訴人乙○○一直拉我的上衣，要把我拉出車外，我是反射動作，要用手去撥他，所以槍枝才會走火而誤傷他云云。經查：

（一）被告上揭於97年3月7日晚上8點許，在新竹縣新豐鄉○○路○段之「仙迪電子遊藝場」內遭被害人乙○○毆傷；及被告嗣與被害人乙○○相約理論、返家取槍、攜帶槍彈、搭乘陳彥豪駕駛之車輛前往赴約；告訴人乙○○邀集戊○○、己○○、庚○○、庚○○之友人、丙○○、丁○○等人共乘2部車輛前往赴約；3部車在新竹縣新豐鄉○○路322號前相遇，嗣被告持上開槍、彈恐嚇被害人丙○○、槍擊被害人乙○○等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理中就此部分之情節供述明確（見原審卷一第56頁、本院審判筆錄），核與證人陳彥豪於警詢、偵訊（見偵查卷第24至27頁、第85至87頁）、證人丙○○於警詢、偵訊及原審審理中（見偵查卷第28至31頁、第104至107頁、原審卷一第154至169頁）、證人丁○○於警詢、偵訊及原審審理中（偵查卷第32至35頁、第94至96頁、原審卷一第102至109頁）、證人戊○○於警詢及原審審理中（偵查卷第36至38頁、原審卷一第96至102頁）、證人己○○於警詢中（見偵查卷第39至42頁）、證人庚○○於警詢中（見偵查卷第43至45頁）、證人亦被害人乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理中（見偵查卷第110 至113頁、第122至127頁、原審卷一第143至154頁、本院審判筆錄第3、4頁）就此部分指訴、證述情節大致相符，堪認屬實。

（二）又被告與被害人乙○○等人，自97年3月9日下午4時1分20秒起至2分10秒止，在新竹縣新豐鄉○○路322號前發生槍擊過程，業經原審調閱現場附近之監視錄影光碟，當庭勘驗結果為：「⑴16：01：20，有一部綠車與白車（丙○○駕駛）前後包夾被告的白車。⑵16：01：35乙○○從丙○○所駕駛之白車左後門第一個下車，走向被告座車之駕駛座門外。⑶16：01：44，丙○○所駕駛之白車有3人下車走向被告車子之副駕駛座，在被告座車副駕駛座門外，最靠近者為丙○○、其後為戊○○、最後為丁○○。⑷16：01：51，原本在被告座車副駕駛座門外之丙○○、戊○○、丁○○3人突然散開跑離。⑸16：01：55，乙○○自被告座車駕駛座旁，繞過被告座車車尾，至被告座車副駕駛座門外，拉副駕駛座之被告。⑹16：01：58，乙○○仍拉副駕駛座之被告，丙○○從被告座車副駕駛座車頭方向再度靠近副駕駛座看。⑺16：02：00，乙○○在被告座車之副駕駛座門外滑倒又站起來。⑻16：02：10，畫面有發出『碰』一聲，被告座車副駕駛座車門出現血跡，乙○○搖搖晃晃走到車尾，走出錄影畫面」等情，業經記明審判筆錄在卷可憑（見原審卷二：16頁）。另有新竹縣政府警察局竹北分局97年6月11日北警偵字第0970011983號函所附平面圖、現場照片附卷可資佐證（見原審卷一：81至84頁）。從而，上開期間所發生情節，應以可信度較高之監視錄影光碟內容為依據，至上開證人等就此部分核與監視錄影光碟內容不符部分，不予採信。

（三）被告於97年3月9日下午4時2分10秒，手持扣案手槍對被害人乙○○擊發1顆彈，該子彈從被害人乙○○之左側鼻孔射入、右耳後側穿出，造成上顎骨開放性骨折、右側顏面神經麻痺傷害等情，此為被告所不爭執事項（見原審卷一：57頁），並經證人即被害人乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理中指訴、指證歷歷，且有長庚紀念醫院於97年3月25日出具之診斷證明書1紙、天主教耕莘醫院醫療體系財團法人天主教湖口仁慈醫院於97年5月2日出具之乙種診斷證明書1紙及被害人乙○○之右後腦照片1幀（見偵查卷第114、130、129頁）在卷可稽，亦堪認此部分為真實。

（四）被害人乙○○遭槍擊而受傷部位為臉部，子彈係從被害人乙○○之左側鼻孔射入、右耳後側穿出，此部份屬人體之致命要害部位，對此部位持槍加以戕害，足以發生使人喪命之結果，此為眾所週知之事，又被告持以射擊被害人乙○○之上開手槍、子彈均具有殺傷力，已如前述，且從被害人乙○○僅遭射擊1槍即噴血、搖晃、倒地，可徵上開手槍具有殺傷力無訛，而使用此種手槍射擊人之臉部會造成使人喪命之結果，應為被告所認識，且由告訴人上述所受之傷勢觀之，顯見被告持上開槍、彈朝告訴人射擊時有殺人之故意，應堪認定。被告辯稱其無殺人犯意，顯係飾卸避就之詞，委無可採。

（五）至被告辯稱：與被害人乙○○拉扯中槍枝走火一節，惟查：

1.依據證人即新竹縣政府警察局巡官辛○○於原審審理中證稱：手槍擊發子彈過程為：先將子彈上膛、開保險、壓扳機等語，且證人當庭檢視、操作扣案手槍後，證述：扣案手槍未開保險時，因撞針無法被擊錘所撞擊，撞針也不會往前撞擊子彈的底火，而無法擊發子彈；另扣案手槍保險需要施力開啟，並非輕輕一碰即可推開等語（見原審卷一第109至111頁）。可知，被告需要施力打開手槍保險、繼而扣壓扳機，始能擊發子彈槍擊被害人乙○○，苟該手槍保險已開啟，尚可能因拉扯中誤觸手槍扳機而走火，至被告所辯：拉扯中一步步打開手槍保險、再誤觸扳機等情，殊難想像。

2.觀諸上開原審勘驗現場監視錄影光碟內容，再參以本院就上開監視錄影光碟再行勘驗之結果，亦無法證明係槍枝走火所致，此有本院98年5月12日勘驗筆錄在卷可參；是上開現場監視錄影光碟並無證明被害人乙○○與被告搶奪手槍情節，且被害人乙○○於下午4時1分55秒靠近被告座車副駕駛座門外拉被告，旋於下午4時2分10秒即遭被告射殺，在短短15秒時間內，難認被害人乙○○有足夠時間看到被告持槍，甚而不顧生命危險而搶奪之，是認被害人乙○○於原審、本院審理中證述：被告開槍打中我之前，我根本沒有時間跟被告搶槍，被告看到我過來就開槍等語堪足採信。再者，被告於原審審理中供述：因為當時被害人乙○○拉到我右上胸部的衣服，我一邊閃、一邊往駕駛座方向靠過去，後來有一下因為拉到右上胸衣服，我才想用右手撥開被害人乙○○，才聽到「碰」一聲，我嚇一跳，趕快把槍放下去等情節（見原審卷二第23頁）、我走到被告座車旁，他拿槍對著我，有與被告拉扯，沒有碰觸被告的槍等語（見本院審判筆錄第3、4頁）；足認被害人乙○○係拉扯被告之夾克，並非想要搶下被告手中手槍而遭射殺。從而，被告所辯搶槍情節，應非真實。

（六）綜上所述，本案事證已臻明確，被告本案犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。

丙、論罪科刑：

一、核被告槍擊被害人乙○○之所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，核被告以槍對被害人丙○○之所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪。檢察官起訴書認被告以槍對被害人丙○○之所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟此部分之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告已著手於殺人之行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告在具有偵查權限之警察機關尚未發覺其殺人未遂、恐嚇犯行之前，即於97年3月9日下午5時許，打電話向新竹市警察局少年隊偵查佐彭俊原，表明涉及槍擊案件要投案，嗣與警方相約於桃園縣新屋鄉蚵間國民小學附近碰面，帶同新竹縣政府警察局刑警大隊、新竹市警察局少年隊、新竹縣警察局竹北分局員警前往深坑橋下取出附表編號1所示之改造手槍1枝（含彈匣1個）及具殺傷力之制式子彈4顆等情，有新竹縣政府警察局竹北分局於97年5月21日出具之北警偵字第0970010218號函及所附偵查報告在卷可憑（見原審卷一第49至50頁），是認被告有接受裁判之意思甚明，符合自首之規定，依刑法第62條前段規定，就被告涉犯殺人未遂、恐嚇罪，均減輕其刑。被告所犯上開殺人未遂，恐嚇二罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪構成要件不同，為數罪，應予分論併罰。被告有事實一所載之前科紀錄，並於94年10月6日縮刑期滿執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，均應依法加重其刑。被告同有上開刑之加重、減輕事由，爰依法應先加重後減輕之。

丁、對原審判決之評價：

一、殺被害人乙○○未遂部分：原審因以被告殺被害人乙○○未遂部分，事證明確，因之適用刑法第271條第2項、第1項、第25條、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告與被害人乙○○間發生嫌隙，被告竟預藏具有殺傷力之槍、彈赴約理論，進而持槍槍殺被害人乙○○，雖被害人乙○○經緊急送醫診治而倖免於難，卻仍受有上顎骨開放性骨折、右側顏面神經麻痺等傷害，顯見被告之惡性非輕；併審及被害人乙○○倚仗人多勢眾，光天化日之下，公然以2部車截停被告之座車，可見被害人乙○○等人亦非良善之輩；及被告迄未賠償被害人乙○○之損害，暨被告犯罪後承認部分犯行、否認殺人未遂犯行等一切情狀，就被告殺被害人乙○○未遂部分，量處被告有期徒刑4年，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告此部分上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，尚無可取；其執此上訴意旨，任意指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

二、恐嚇被害人丙○○部分：原審就被告恐嚇被害人丙○○部分，未詳予勾稽，未就同一基本事實變更起訴法條改論被告適當之罪，而遽為被告此部分無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴殺被害人丙○○未遂部分暨定執行之部分均撤銷。爰審酌被告因細故即持槍與人理論，進而持槍恐嚇被害人丙○○，雖未造成被害人丙○○之重大傷害，然被告細故即公然持槍犯案，惡性非輕；惟此部分被告犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並就上開撤銷改判部分暨上訴駁回部分（殺人未遂，處有期刑肆年），定其應執行之為有期徒刑4年2月，以示懲儆。

戊、沒收部分：扣案如附表編號1所示之具有殺傷力改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），係違禁物，且係被告本案犯罪所用之物；而扣案之附表一編號2所示之具有殺傷力之制式子彈5顆，其中1顆業已射殺被害人乙○○而不復存在、另2顆業經刑事警察局試射鑑驗而滅失，均不併予宣告沒收。所餘2顆亦係違禁物，均依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。又扣案如附表編號1、2所示槍、彈，雖亦係被告恐嚇被害人丙○○之物，亦係違禁物，惟已在殺人未遂罪部分諭知沒收，爰不再恐嚇部分重複諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第300條，刑法第271條第2項、第1項、第305條、第25條、第47條第1項、第51條第5款、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 楊貴雄

附錄本案論罪科刑所適用法條全文：中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。