臺灣高等法院97年度上更(一)字第570號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第570號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張振興律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

黃麗蓉律師

上訴人

即被告

丙○○

即被告

號

（另案選任辯護人　盧春律師上　訴　人即　被　告　丁○○弄10號戊○○上二人共同選任辯護人　余枝雄律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第28號，中華民國96年5 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第13541 號、第15416 號、第17516 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審及移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第15991 號、第15992 號、第15993 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號小東、華哥）、乙○○（綽號小陳）、丙○○（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經判決確定）、丁○○（綽號大姐）、戊○○（綽號阿凱）、陳勝文（綽號小白，通緝中）、蔡資義（綽號螞蟻，通緝中）均明知俗稱「搖頭丸」之MDMA、MDA 均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款公告查禁之第二級毒品，而俗稱「K 他命」之Ke tamine，則為同條例第4 條第2 項第3 款公告查禁之第三級毒品，不得販賣、持有。詎：

（一）乙○○竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之概括犯意，自民國（下同）92年3 月間某日起，至同年5 月21日下午3時45分許，王戴勝（綽號水哥，業經另案分別判處有期徒刑7 年8 月、8 月確定在案）在臺北縣汐止市○○街22巷49號前為警查獲時止之該段期間內，先後在臺北市○○○路與研究院路口及臺北市○○路○○道附近等處，以每顆新臺幣（下同）125 元之代價，多次向王戴勝購入含有第二級毒品MDMA或MDA 成分之「搖頭丸」，原本共計5,000顆，再返還王戴勝1,400 顆，共計購入3,600 顆後，自己保留200 顆，再將3,400 顆以每顆130 元之價格，在不詳地點轉售予意圖營利而販入第二級毒品概括犯意之丙○○牟利，販賣第二級毒品所得44萬2 千元（以每顆售價130元×售出3,400 顆計算）。

（二）丙○○與同居女友丁○○及友人戊○○、陳勝文、蔡資義等人，共同基於販賣含有第二級毒品MDMA、MDA 成分之「搖頭丸」及第三級毒品「K 他命」之概括犯意聯絡，由丙○○、丁○○負責聯絡販入、調度及分裝第二級毒品及第三級毒品等事宜；蔡資義負責「背貨」亦即將毒品攜至舞廳內供戊○○、陳勝文販賣，俾藉以逃避查緝；戊○○、陳勝文則負責尋找買主、分裝毒品之分工方式，共組販毒集團，戊○○、陳勝文、蔡資義除可抽佣獲利，而丙○○、丁○○則可從中賺取差價牟利。渠等自92年4 月間某日起，在桃園縣桃園市內之「獅子王舞廳」內，以上開分工方式，由丙○○將以每顆130 元之價格向乙○○所販入含有第二級毒品MDMA或MDA 成分，共計3,400 顆之「搖頭丸」，及於不詳時地，向高雄地區之真實姓名年籍均不詳，綽號「阿東」之成年男子，以每公克500 元至550 元之價格所販入之第三級毒品「K 他命」，分別以每顆「搖頭丸」200 元、以每公克「K 他命」700 元之價格先後或同時轉售予黃亦堅及其他不特定之人牟利。就其等販賣第二級毒品得款68萬元（每顆200 元×售出3,400 顆計算）、販賣第三級毒品得款1,400 元（每公克700 元×售予黃亦堅2 次）。

（三）嗣於92年6 月初某日，丙○○承其上開意圖營利販賣第三級毒品之概括犯意，而與乙○○共同基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡，推由乙○○與亦有販賣第三級毒品營利意圖之甲○○聯絡購買第三級毒品「K 他命」之事宜，丙○○則負責籌資144 萬元款項交由乙○○，再由乙○○與甲○○言明以每公斤48萬元之價格，向甲○○購買第三級毒品「K 他命」4 公斤（其中乙○○占1 公斤，餘3 公斤歸丙○○所有），乙○○先給付現金10萬元，及於92年6 月9 日再匯款130 萬元至甲○○設於萬通商業銀行股份有限公司（以下簡稱：萬通商業銀行，現已與中國信託商業銀行合併）帳號00000000000000號帳戶，總計共給付140 萬元之購毒款項予甲○○（尚欠餘款52萬元未給付）。嗣於92年6 月14日下午2 時30分許，乙○○經甲○○通知取貨後，指示亦有共同犯意聯絡之蔡資義前往臺北市○○路上「鴨肉扁麵店」前等候提貨，經甲○○指派真實姓名年籍均不詳，與甲○○有意圖營利販賣第三級毒品「K 他命」犯意聯絡之成年男子前來，將蔡資義帶往臺北市中山區○○路之福華飯店5 樓不詳房號房間後，由另二名真實姓名年籍均不詳與甲○○亦有犯意聯絡之成年男子，在該房間內，將如附表一編號一所示之第三級毒品「K 他命」4 包（合計毛重4229.35 公克，合計淨重4102.91 公克，驗餘合計淨重4101.82 公克）交予蔡資義，蔡資義旋即搭乘計程車返回桃園縣桃園市○○○路○ 段69巷12號「天堂鳥汽車旅館」第651 號房內，將前揭向甲○○取得之如附表一編號一所示之第三級毒品「K 他命」4 包交付在該處等候之乙○○。迄於同日晚上8 時許，乙○○、蔡資義、丙○○、陳勝文等人在上開「天堂鳥汽車旅館」第651 號房內拆裝烘乾販入之第三級毒品「K 他命」，準備摻入咖啡因粉末增加重量之際，為警搜索查獲，並扣得如附表一所示之物品，再經警循線於如附表二所示丙○○住處內，查獲丁○○、戊○○，並扣得如附表二所示之物；另於如附表三所示乙○○住處內，扣得如附表三所示之物。並依乙○○之供述，循線查獲甲○○。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序方面：

一、關於被告乙○○、丙○○警詢中供述之證據能力，分述如下：

（一）被告乙○○部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。而被告之自白，如係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院23年上字第868 號判例同此意旨）。經查，被告乙○○之警詢筆錄既經檢察官載明於起訴書之證據清單及待證事實欄中，係經檢察官所提出，則經被告乙○○於原審法院行準備程序中及審理時以其於警詢時之自白係遭員警脅迫照念為由，否認其警詢筆錄證據能力（見原審卷㈠第59頁；原審卷㈡第249 頁；原審卷㈢第12頁），揆諸前揭說明，自應由檢察官就被告乙○○警詢筆錄自白之任意性，指出證明之方法。然經原審法院當庭播放檢察官所提出之被告乙○○警訊錄音帶結果顯示，被告乙○○之警詢筆錄製作過程中，雖有連續錄音，然顯非以一問一答，邊繕打筆錄邊詢問之方式製作，而係由被告乙○○依照警詢筆錄記載內容朗讀等情，有勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審卷㈡第284 頁）。準此，自無法據此證明被告乙○○警詢筆錄記載之內容，係出於被告乙○○自由意志所為之陳述。

㈡至證人周郁文、黃奇仁亦即負責製作被告乙○○警詢筆錄之臺北市政府警察局刑事警察大隊警員於原審審理時雖均證稱：並未脅迫或以其他不正方法對被告乙○○取供等語（見原審卷㈢第5 頁至第10頁），惟證人周郁文、黃奇仁既係負責製作被告乙○○該份警詢筆錄之承辦員警，與被告乙○○並非處於相同之立場，是否可能自曝有以言語脅迫或其他不正方法，要求被告乙○○按渠等業已繕打完成之警詢筆錄記載照本宣科，已非無疑。況證人周郁文於原審審理時證稱：被告乙○○在警詢中，自正式開始製作警詢筆錄前，以一問一答方式對被告乙○○瞭解案情時起，至與被告乙○○核對警詢筆錄內容時止，均有全程連續錄音，而非迄於與被告乙○○核對警詢筆錄內容時，始開始錄音等語（見原審卷㈢第8 頁、第9 頁），亦顯與原審法院勘驗被告乙○○警詢錄音帶之結果相悖。是證人周郁文、黃奇仁前揭所證被告乙○○之警訊筆錄內容均係依照被告乙○○在自由意志下之陳述內容所為之記載等證詞，已難謂為客觀公允，委難採信，亦不足以據此證明被告乙○○警詢時自白之任意性。

㈢準此，被告乙○○辯稱：其警詢筆錄內容非出於自由意思所為，而係遭員警脅迫後，依員警要求照已繕打完成之筆錄內容朗讀等語，並非絕無可採。揆諸前揭說明，被告乙○○於警訊時所為上開無法證明任意性之陳述，自不得遽以採為判決基礎之證據，應予排除。

（二）被告丙○○部分：

㈠被告丙○○於如附表一所示之時間、地點為警查獲後，經警對之製作第一次警詢筆錄時，係92年6 月15日凌晨0 時30分許之夜間，因被告丙○○表示精神狀態疲累，要求休息後再製作警詢筆錄，遂即暫停製作警詢筆錄，迄於同日上午6 時許，始在被告丙○○自陳精神狀態良好狀態下，開始製作第2 次警詢筆錄，且在第1 次及第2 次警詢筆錄製作過程中，均係採一問一答，邊問邊寫方式為之，警詢筆錄之內容，雖非逐字記載，然均係依被告丙○○之陳述，予以記載要旨，並均係自詢問被告丙○○年籍資料時起，迄於警詢筆錄製作完成，持交被告丙○○閱覽無誤，且均有全程連續錄音等情，業經原審勘驗被告丙○○之警詢錄無誤，有勘驗筆錄及準備程序筆錄各1 份在卷可稽（見原審卷㈡第284 頁；原審卷㈢第112 頁至第118 頁背面）。

㈡被告丙○○在警詢中，除就其是否涉及違反毒品危害防制條例案件部分而為陳述外，其與員警間，並有：「（警員）：問你一個題外話，上次在獅子王是為了什麼事吵架？（丙○○）：就是因為地方都有一些地頭蛇，因為他們知道我身上一定有東西，而且因為我本身就是做大量的，一定比較多，東西就比較好，他們就是要來吃王八蛋的，就是吃不用錢的，我因為偶爾1 、2 次我會請他們，但是他們天天來天天來，剛好那天我心情不好，他就硬要打我，我就跟他打了。（警方）：他們幾個人？（丙○○）：7、8 個。（警方）：你1 個？（丙○○）：對啊！我1 個。（警方）：都是在那邊混的小姐？（丙○○）：不是小姐，就是一些當地的地頭蛇。」等語（見原審卷㈢第116頁反面），以及「... 我去就是自己玩自己的。去那種地方很大聲砰碰響（台語），如果沒有靠K 他命那種東西，坐不到兩個小時就受不了了，就是要靠這種東西才會感覺頭暈暈的。燈光打過來會覺得很漂亮的感覺，有的也可以坐很久，但是是靠喝酒，而且裡面也會放笑氣，我朋友在裡面玩，沒有吃Ｋ他命、搖頭丸，出來也是「號呆」（台語）的樣子，裡面笑氣放很強。」等語（見原審卷㈢第117 頁反面）之對話內容，且以被告丙○○言談之中，態度自若，陳述平實，用詞極口語化等情觀之，被告丙○○在警詢中，應無遭員警以強暴、脅迫或其他不正方法，違反其自由意志取供之情事，否則應無與員警尚聊及其於遭查獲前，曾在桃園縣桃園市「獅子王舞廳」內與人發生衝突之緣由，甚而提及施用毒品之各種感受等語。職是，被告丙○○之警詢筆錄，既係依據被告丙○○出於自由意志下之陳述內容而為記載，自具有證據能力。

二、被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故調查人員在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制（最高法院94年台上2997號判決同此意旨）。經查，本件被告乙○○於警詢所為之陳述，雖不得遽以採為判決基礎之證據，已如前述，然本件並無具體明確之證據足以證明被告乙○○於警詢時所受之強制確已延續至其後偵查中之應訊，尚不得遽認其於偵查中之陳述亦無證據能力。

三、司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1 項執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年台上字第1069號判決亦同此意旨）。

四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用上述以外之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，均合先敘明。

貳、實體方面：

甲、有罪部分：

一、訊據被告丙○○就其上開販賣含有第二級毒品MDMA、MDA 成分之「搖頭丸」及第三級毒品「K 他命」牟利之犯行均坦承不諱，僅辯稱：伊自92年一直賣毒品至95年初，本件起訴之犯罪事實與移送併辦部分具有裁判上一罪之關係，法院應一併審判，伊有供出毒品來源應予減刑，丁○○並未與伊一起販賣毒品，她只是跟伊去舞廳玩，又戊○○是做裝潢的工人，亦未參與販毒等語。另被告甲○○、乙○○、丁○○、戊○○則均矢口否認涉有上開犯行，其中（一）被告甲○○辯稱：乙○○處所匯予伊之款項130 萬元，係伊借予乙○○之借款，並非販毒所得，且原審認定伊等買賣「K 他命」之價格為1 斤48萬元，卻又稱被告乙○○等尚欠伊1 公斤「K 他命」之餘款為52萬元，就事實之認定顯所違誤；且依照經驗法則，本件若確為毒品買賣，亦不可能讓被告乙○○等人積欠高達52萬元之款項等語。（二）被告乙○○辯稱：伊並未販賣「搖頭丸」，僅購入1 公斤之「K 他命」供己施用，伊並未向甲○○購買毒品，伊匯入甲○○帳戶之130 萬元，係為買回遭法院強制拍賣之房屋而向甲○○商借之款項等語。

（三）被告丁○○辯稱：丙○○有拿K 他命給伊施用，毒品是丙○○所有，伊當時與丙○○住在一起，所以一起被抓，伊並未販賣毒品等語。（四）被告詹志凱辯稱：伊沒有販賣

二、三級毒品，係朋友問伊有誰賣毒品，伊就介紹朋友向丙○○買等語。惟查：

（一）被告甲○○部分：

㈠被告丙○○、乙○○於如附表一所示之時間、地點為警查獲所扣得如附表一編號一所示之第三級毒品「K 他命」，係被告丙○○、乙○○合資以每公斤48萬元之價格，再以被告丙○○3 公斤，乙○○1 公斤之比例，由被告丙○○先行籌資將其所占比例（即3 公斤）第三級毒品「K 他命」，總計144 萬元之購毒款項，交付被告乙○○，再由被告乙○○負責與被告甲○○聯絡購毒事宜，共同向被告甲○○所購買，被告乙○○並已先後給付現金10萬元、及於92年6 月9 日匯款130 萬元至被告甲○○設於萬通商業銀行之帳戶，總計先給付140 萬元之購毒款項予被告甲○○，被告甲○○並於收款後之92年6 月14日通知被告乙○○前來取貨，再由被告乙○○指示蔡資義前往取貨之事實，業據證人即被告丙○○於警詢及偵查中證稱：扣案如附表一編號一所示之第三級毒品「K 他命」4 大粒，係伊與被告乙○○以每公斤48萬元之價格所購得，再由被告乙○○要求蔡資義前往取貨等語（見92年度偵字第13541 號偵查卷第18頁反面、第20頁；原審院卷㈢第114 頁反面、第115 頁）明確，核與證人即被告乙○○於偵查中證述：甲○○為「水哥」（即王戴勝）「K 他命」貨源之上線，伊所持之「K 他命」是找甲○○拿的，92年6 月14日當天查獲4 公斤之「K 他命」，伊已由建華銀行匯了130 萬元給甲○○，另給付10萬元之現金予甲○○，但尚欠約1 公斤之款項未付等語（見92年度偵字第13541 號卷第213 頁）大致相符。另證人即同案被告蔡資義於警詢時亦證稱：伊是受到綽號「陳哥」本名乙○○之指示，於92年6 月14日下午14時30分，先前往臺北市○○路上之「鴨肉扁麵店」前等候，然後由對方的人（即事實欄一（三）之真實姓名年籍不詳之成年男子共犯）騎機車載伊在附近繞一圈，看看有無人跟蹤後，改搭計程車到台北市○○區○○路上之福華飯店5 樓某一房間（房間號碼不詳），伊到達房間內，是二名不詳年籍之男子（指成年人）於伊到後即將「K 他命」交與伊，伊直接搭車回到桃園市○○○路上「天堂鳥汽車旅館」第651 號房內，將「K 他命」交給綽號「陳哥」（即被告乙○○）之男子，作為販賣毒品之用途。本來「陳哥」係自己要去拿毒品，但因「陳哥」表示已有警方在注意他，始改由伊前往去提取「K 他命」；又此次警方所查獲之K 他命4 公斤（每公斤是以新臺幣48萬元販入），是由丙○○出資購買3 公斤，另「陳哥」購買1 公斤等語綦詳（見92年度偵字第13541 號卷第29頁、第30頁、第31頁） 。

㈡證人即被告乙○○在92年6 月14日為警查獲前，確有於92年6 月9 日匯款130 萬元至被告甲○○之萬通商業銀行帳號00000000000000號帳戶之事實，有建華銀行匯款委託書及萬通商業銀行三重分行92年9 月26日萬通三重字第136號函暨所附之被告甲○○上開帳戶92年6 月份存提款往來明細資料各1 份在卷可稽（見92年度他字第3841號偵查卷第32頁；92年度偵字第17516 號偵查卷第16頁、第17頁）。且參酌公訴檢察官以93年度蒞字第1172號補充理由書所提出被告甲○○部分之監聽譯文中，證人即被告乙○○以0000000000號行動電話與證人即被告丙○○所使用之0000000000號行動電話於92年6 月7 日晚上11時22分許通話內容中有：「K 明（即被告丙○○）：你身上有錢嗎？」、「K 明：我是說我們星期一要用的錢喔。」、「小陳（即被告乙○○）：有啊，星期一要用的，90加上今天、明天做的，大概約120 萬吧。」、「K 明：我想先拿3 粒（公斤）的錢給他。」、「小陳：倒不如你先拿三粒的錢給他，3 粒約100 多... 」等對話內容（見原審卷㈡第31頁），復與92年度行事曆對照後，得以確認證人即被告丙○○、乙○○該次通話之日期（92年6 月7 日）為星期六，其等所提及「星期一」須先支付3 公斤共計100 餘萬購毒款項之日期即係92年6 月9 日，均核與證人即被告乙○○於92年6 月9 日先將其中3 公斤第三級毒品「K 他命」之購毒款項130 萬元匯予被告甲○○之時間、數量及數額相合。準此，足徵證人即被告丙○○、乙○○、蔡資義上開所證各節非虛，益證扣案如附表一編號一所示第三級毒品「K 他命」，確係證人即被告乙○○、丙○○合資以每公斤48萬元之價格，向被告甲○○所購買無訛。被告甲○○雖辯稱：被告丙○○與被告乙○○之前揭通聯紀錄所示星期一須支付約120 萬，核與上開認定係由被告乙○○先後給付現金10萬，及於92年6 月9 日匯款130 萬元，總共付予被告甲○○140 萬元等情，不相符合，且上開所交付之現金10萬元亦無相關證據可資佐證等語，然前開通聯紀錄所述「約120 萬」等語，係被告丙○○與乙○○間就販入毒品之資金應如何籌措之約略內容，而非買賣雙方相互確認毒品買賣之價金，甚為明確，此可由其等僅稱「約」120萬而非確定之數額自明，是縱其等於電話中交談之金額與事後成交之價格略有出入，亦難指有何矛盾之處。又上開被告乙○○所證述其向被告甲○○所購得第三級毒品「K他命」交易之數量（4 公斤）、交易時間及匯款之資金（130 萬元）等情，核與本案查獲「K 他命」之數量、匯款之日期及金額完全相符，且據證人即被告丙○○、乙○○於警詢或偵查中證述如前，而一般交付現金之毒品買賣，如再開立收據將留存犯罪證據，不利買賣雙方，是被告乙○○所述交付現金10萬予被告甲○○一節，縱無相關單據可資佐證，亦與常情無違，且本件亦非單憑被告乙○○之證述認定被告甲○○確有前揭行為，被告甲○○上開所辯自無採。又被告甲○○另辯稱：被告丙○○等人證述其係以「K 他命」每公斤48萬元之價格購買，然引證被告乙○○之前開證詞，其等尚積欠伊1 公斤之餘款未付，則該餘款應為48萬元，並非52萬元，被告丙○○等人之證詞自有矛盾，且如被告等確為毒品交易，然並無約定尾款之清償日，且於未付清全額價款即先行交貨，讓被告乙○○積欠52萬元，亦與經驗法則有違等語。惟查，被告乙○○前已證稱已給付140 萬元之價款予被告甲○○，雖其所述仍有「1 公斤」之價款即「52萬元」尚未給付，核與其所證係以「1 公斤」「48萬元」購得毒品之價格略有不符，然其前述尚有「1 公斤」毒品之款項未為給付，所謂「1 公斤」云云，顯僅係約略形容大約多少重量「k 他命」價款尚未給付，而非就毒品買賣單位價格之計算先後有異，其先後所述之「1 公斤」之意涵顯有不同，不能因其陳述之方式有些微差異，即謂所證不可採。再關於交易之習慣、方式、能否積欠價款、或有無其他約定等情，往往因買賣對象不同、彼此親疏之程度、或交易數量之多寡而有所差異，被告甲○○辯稱買賣毒品並無積欠價款之理等語，已非定則；又被告甲○○、乙○○或自始即否認有販賣毒品之情事，或嗣後翻異前供，改稱並無毒品交易等情，不能以其等對於毒品交易之細節拒不吐實，即謂其等並無約定尾款之清償日，進而推論與經驗法則有違。再被告丙○○、乙○○如何籌資購買毒品，又被告丙○○如何將資金交付予被告乙○○，及其等交付地點為何等情，雖其等所述先後有異，惟本院就事實欄所為之認定尚未違反經驗法則、論理法則。

㈢證人即被告丙○○嗣於原審審理時雖改證稱：其與被告乙○○於如附表一所示時間、地點為警查獲時所扣得如附表一編號一所示之第三級毒品「k 他命」，係其向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿東」之成年男子所購買，而非向被告甲○○所購買等語，然核與證人即同案被告蔡資義前揭警詢證詞迥異，況被告丙○○於本院審理時以證人身分接受被告甲○○辯護人主詰問時亦證稱K 他命的錢是出事前一兩天將之交給乙○○，乙○○有對伊說甲○○有一批貨要進來要伊籌錢等語（參本院98年5 月6 日審判程序筆錄第21頁），另其於本院準備程序則亦明白供稱甲○○是K 他命之貨主，他提供給乙○○，乙○○再提供給伊等語（參本院98年4 月16日準備程序筆錄第2 頁），足徵證人即被告丙○○於原審審理時上開所證各節，要係迴護被告甲○○之詞，不足採信。

㈣又證人即被告乙○○於原審審理時雖亦改稱：會匯款130萬元至被告甲○○帳戶內，係為清償其先前因座落在臺北縣中和市○○路122 號6 樓房屋遭法院查封拍賣，為投標買回上開房屋，始向被告甲○○借款130 萬元等語。其於本院審理時亦結證稱：K 他命是向小黑買的，丙○○沒有給伊錢，伊匯給甲○○的錢是借款，沒有10萬元現金一事，當時為交保向警察承認係買毒品的錢等語（參本院98年5 月6 日審判程序筆錄第18頁、第19頁）。然證人乙○○於原審準備程序時先供稱：被告甲○○借錢給伊時，在場者尚有一位名叫「阿勇」之人，但被告甲○○並未告知伊錢從何來等語（見原審卷㈠第121 頁反面），嗣又改稱：被告甲○○有向伊表明這30萬元是己○○借給伊等語（見原審卷㈡第246 頁反面），則被告乙○○就借款過程之敘述，已有先後不一之矛盾存在。另關於借款之時間，被告乙○○於原審準備程序中係供稱：伊向被告甲○○借款之時間係在「92年5 月底」等語（見原審卷㈠第121 頁反面），亦與被告甲○○於原審審理時自承：乙○○係於「5月初」找伊借款等語（見原審卷㈡第240 頁反面）相左。再經本院前審向管轄之臺北縣中和地政事務所查詢結果，上開房屋固曾於92年7 月25日及同年月29日因拍賣之原因，分別為查封塗銷之登記及建物所有權之移轉登記等情，有臺北縣中和市地政事務所審查〈異動索引〉、臺北縣土地建物異動清冊各1 件附卷可稽（見本院前審卷㈠第65頁、第77頁）。設證人即被告乙○○證稱其向被告甲○○借款係為參與投標買回上開房屋為真，惟又與其所供：不清楚當時拍賣之底價，亦未看過拍賣公告等語（見原審卷㈡第247 頁反面、第248 頁）相互矛盾，證人乙○○豈有在對房屋究竟應如何拍賣等詳情均不知之情況下，貿然開口向被告甲○○借款130 萬元，並於順利借得款項後，嗣又無端輕易放棄投標，此顯與常理有違。再證人乙○○既急需籌款買回遭拍賣之前開房地，顯見當時之經濟狀況陷於窘境，何以斯時尚有餘裕與被告丙○○籌資購買高達1 百多萬元之「k 他命」供己施用，所辯自相矛盾，洵不足取，所為有利於被告甲○○之證詞，亦係為卸責及迴護被告甲○○之供詞，不足採信。

㈤再者，被告甲○○於原審準備程序中就其所辯借款130 萬元之資金來源供稱：伊借130 萬元給乙○○，其中「30萬元」係向朋友借，另也跟姊姊借得「30萬元」，其餘「70萬元」是自有的資金等語（見原審卷㈠第115 頁反面），嗣於原審審理時復改稱：除其自有之現款「50萬元」外，尚分別向其姐即證人丁逸柔借款「50萬元」，以及向證人己○○借款「30萬元」，湊足130 萬元交給被告乙○○等語（見原審卷㈡第240 頁反面、第241 頁反面），就資金來源之數目前後供詞相互歧異，已難採信。且被告甲○○於原審審理時供稱：證人即被告乙○○向其借款130 萬元時，其經營泡沫紅茶店每月收入平均約有7 萬元至8 萬元之譜，收入頗佳等語（見原審卷㈡第240 頁反面），亦與證人己○○於原審審理時所證：渠借款30萬元予被告甲○○時，被告甲○○正值失業中，故偶而會兼差隨其外出跑車，賺取日薪1 千元零花等語（見原審卷㈡第238 頁反面）互有齟齬。被告甲○○上訴意旨雖稱其於91、92年間，確有與他人於大陸及臺灣兩地投資餐飲事業，但均非營業負責人或主事者，其確有固定收入，證人己○○對於伊所投資之事業並無所知，故誤認其於前揭時期係處於失業狀態云云，然被告甲○○於原審時自承：其與證人己○○，常有互動，係一起長大之朋友等語（見原審卷㈡第239 頁反面），若證人己○○確有借款予被告甲○○，事關日後清償能力，豈有連被告甲○○究係從事何業均不知悉，堪信證人己○○自無誤認被告甲○○當時經濟能力之可能。且若被告甲○○當時之經濟狀況尚有餘裕得以借款予被告乙○○，要非不得提出斯時之收入或報稅證明以資證明，何以始終無法提出確切之證據以資佐證；再其供稱：所借貸之高達70萬元之自有資金，平日即放置於家中，並未存放於金融行庫云云（見原審卷㈡第240 頁反面），亦與吾人認知之理財觀念有別。是其所述130 萬元資金之籌措過程，顯係臨訟杜撰之詞，至為明確。

㈥另證人己○○於原審審理時證稱：渠對於整個借款過程所以記憶猶深，係因被告甲○○告知證人乙○○所有之上開房屋遭法院拍賣一事，亟需用錢，遂於5 月份出借30萬元現款予被告甲○○，並陪同被告甲○○將130 萬元現款持交證人乙○○，而該時點係因其甫於4 月份以所經營之安地企業社名義向家樂福股份有限公司（以下簡稱：家樂福）天母店請領積欠之2 個月貨運費用未久等語（見原審卷㈡第235頁、第236頁反面），惟經原審向家樂福天母店函查之結果，家樂福天母店應給付予安地企業社之92年1 月至12月份之貨運費用，均依序於次月入帳付訖，並無證人己○○所述家樂福天母店連續積欠2 個月貨運費用，致渠對於係在5 月份借款30萬元予被告甲○○之時間印象深刻之情事，有家樂福天母店92年2 月份至12月份之請購單各2 份在卷可憑（見原審卷㈢第37頁至第58頁）。況依證人己○○於原審之證述：伊尚有30萬元之信用卡卡債尚未清償等語（見原審卷㈡第250 頁正面），再據被告甲○○於原審供述：伊告知證人己○○說被告乙○○欲向伊借款之事後，證人己○○於翌日即將30萬元交付予伊等語（見原審卷㈡第242 頁反面）相核，則證人己○○當時若有30萬元之卡債尚未清償，應無多餘之資金得以借與他人，然卻於被告甲○○告知上情之次日即交付現金30萬元，殊與常情有違。是證人己○○上開所證應係附和被告甲○○之詞，洵不足採。至證人丁逸柔於原審審理時證稱曾借款50萬元予被告甲○○云云，縱屬真實，惟證人丁逸柔亦證稱：已無法記憶借款之時間為何等語（見原審卷㈢第154 頁），是亦無法為被告甲○○有利之認定。

㈦綜上，被告甲○○辯稱證人即被告乙○○於92年6 月9 日匯至其萬通商業銀行前揭帳戶之130 萬元，係證人乙○○用以清償其先前所借之債務云云，顯係與被告乙○○相互勾串杜撰之詞，並不可採。證人乙○○於92年6 月9 日匯予被告甲○○之130 萬元，確係證人即被告乙○○等人向被告甲○○購買如附表一編號一所示扣案之第三級毒品「k 他命」之款項無誤。參以第三級毒品「k 他命」為法律禁止持有、販賣之物，取得不易，被告甲○○茍非意圖販賣營利，賺取販入後轉手賣出之價差，焉有甘冒遭追訴處罰之刑責，容許被告乙○○等人僅支付共計140 萬元購毒款項，尚欠款52萬元，自行出資為被告乙○○、丙○○販入扣案如附表一編號一所示之第三級毒品「k 他命」後，再原價轉讓予被告乙○○、丙○○之理可言，被告甲○○自有營利之意圖，至為灼然。

（二）被告乙○○部分：

㈠被告乙○○販賣第二級毒品部分：被告乙○○先於偵查中自承：「搖頭丸」是找「水哥」拿，買過上萬顆，最早1顆125 元，後來先還他1 千3 、4 百顆等語（見92年度偵字第13541 號偵查卷第212 頁反面），嗣又供稱：伊留200 顆自己用，另1 萬顆均交予丙○○去賣，伊拿搖頭丸均交給丙○○等語不諱（見92年度偵字第13541 卷偵查卷第250 頁、第251 頁），於本院審理時又供稱向王戴勝購入搖頭丸5 、6 千顆，有還他1 千3 、4 百顆，伊沒有買到1 萬顆，200 顆左右自己的，其他是丙○○拿走等語（參本院98年5 月6 日審判程序筆錄第27頁），參諸證人即被告丙○○於偵查中及原審審理時證稱：確先後多次向被告乙○○購買「搖頭丸」，每100 顆進價至少1 萬3 千元（亦即每顆130 元）等語相符（見92年度偵字第13541 號卷第213 頁反面、第214 頁；原審卷㈠第221 頁），另證人王戴勝於警詢及偵查中證稱：伊曾與「小陳」（即被告乙○○）有過毒品之交易，每次均是「小陳」北上到臺北市○○○路7 段與研究院路口，或於松江路與農安街口一帶（即松江路交流道附近）與伊碰面，由「小陳」先把錢交付予伊，再由伊去向綽號「成哥」之黃進成購入毒品，再將毒品攜往原地交給「小陳」，每次「小陳」所購買之毒品「搖頭丸」數量約2 千顆至4 千顆。黃進成以1 顆120元賣給伊，伊再以每顆125 元之價格轉售予被告乙○○等語（見92年度偵字第12540 號偵查卷第38頁反面、第72頁、第152 頁反面；92年度他字第3841號偵查卷第45頁至第47頁），堪認被告乙○○確有先後在不詳地點，以每顆最低130 元之價格，將其在臺北市○○路與研究院路口及臺北市○○路○○道附近等處，以每顆125 元之價格，向綽號「水哥」之證人王戴勝所販入含有第二級毒品MDMA、MDA 成分之「搖頭丸」，轉售予被告丙○○之事實，又被告乙○○究竟向王戴勝購買幾顆，販賣與被告丙○○幾顆，雖前後供述不一，因涉及被告等人販賣所得應予沒收之問題，本院基於罪證有疑，利於被告之法理，以被告乙○○向王戴勝購入3,600 顆再轉賣與被告丙○○對外販賣之數量較有利於被告。是被告乙○○販賣所得應為442,000 元（向王戴勝購買5,000 顆，退還1,400 顆，尚餘3,600 顆，再保留200 顆給自己，剩餘3,400 顆，以1 顆130 元販賣共得442,000 元）（依被告乙○○所供，取其購入之最低額，退還之最高額，對其最為有利），而被告丙○○等人將購得之上開3, 400顆搖頭丸，以每顆200 元出售，販賣所得為680,000 元。雖證人即被告丙○○嗣於原審審理時曾一度改稱：其所販賣之含有第二級毒品MDMA、MDA 成分之「搖頭丸」，並非向被告乙○○所購得云云，應屬事後迴護被告乙○○之詞，不足採信。又證人丙○○雖同時亦證述有以每顆14 0元之價格向被告乙○○購得「搖頭丸」云云，惟被告乙○○既否認此情，此價格又牽涉販賣所得應沒收之問題，同樣基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本院認定被告乙○○係以每顆130 元之代價將第二級毒品「搖頭丸」販賣予丙○○。綜上，被告乙○○辯稱未販賣含有第二級毒品MDMA、MDA 成分之「搖頭丸」牟利云云，委無可採。

㈡被告乙○○販賣第三級毒品部分：扣案如附表一編號一所示第三級毒品「K 他命」，確係證人即被告乙○○、丙○○合資以每公斤48萬元之價格，向被告甲○○所販入，被告丙○○占其中3 公斤，餘1 公斤歸被告乙○○所有之事實，已如前述，而被告丙○○、乙○○在販入如附表一編號一所示第三級毒品「K 他命」後，旋在上開「天堂鳥汽車旅館」第651 號房內，拆裝並以烤箱烘乾，欲摻入如附表一編號二扣案之咖啡因粉末增加重量後，再將第三級毒品「K 他命」分裝轉售牟利等情，亦經證人即被告丙○○於警詢時及原審審理時證述無訛（見92年度偵字第13541號偵查卷第20頁反面；原審卷㈢第84頁）。如被告乙○○與丙○○合資販入第三級毒品K 他命之其中1 公斤僅為供己施用，豈有在第三級毒品「K 他命」中摻入咖啡因粉末，降低「k 他命」之純度及藥性，以劣質之毒品供已使用之可能。且經本院前審向行政院衛生署管制藥品管理局函詢一般人每日使用「K 他命」之用量等情，據函覆：依據Gulf Coast Addicti on Technology Center （GCATTC）Impli cations of Rese arch for Treatment：Ketamine文章描述，吸毒者Ketamine施用量每次約50至100 毫克。依據National Highway Traffic Safety Administration網站，Ketamine濫用劑量差異大，每次肌肉注射約25至50毫克，鼻吸約30至75毫克，口服約75至300 毫克，如以前述每次施用最高濟量300 毫克計算，1,000 公克（即1 公斤）約可使用3,333 次。另Ketamine之每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，目前並無文獻記載人體每日最大用量，但Disposition of D rugs and Chemicals in Man第5 版有記載一名46歲男性因手術接受靜脈注射100 毫克Ketamine後，40分鐘致死；另有3 名成人因藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900 至1,000 毫克Ketamine致死之案例等情，有該局以96年8 月17日管檢字第0960008585號函1 紙在卷可憑（見本院前審卷㈠第86頁）。是以被告乙○○前開所販入1 公斤之第三級毒品「K 他命」計算，若被告乙○○每日施用足以致死之最高劑量300 毫克，上開數量之「K 他命」足供被告乙○○施用近10年之久，實已超出一般施用者每次及每日所得施用之劑量甚鉅，且一次購足10年份之毒品供已施用，卻不顧毒品亦有保存及使用期限之問題，此顯與常情有違。是被告乙○○所辯該1 公斤之第三級毒品「K 他命」皆係販入後欲自行施用等語，自無可取。況如前述，被告乙○○自承斯時其上開房屋遭法院拍賣，經濟狀況不佳，豈有可能僅為供己施用即一次販入囤積重達1 公斤之第三級毒品「K 他命」，實已遠超過施用者持有之合理數量，亦與施用者均係小額購買之常情相悖，如非意圖販賣以牟取買賣間差價利得，斷無甘冒遭警查緝之高度風險，而購入上開數量龐大之第三級毒品「K 他命」甚明。是被告乙○○辯稱僅為供己施用而販入扣案如附表一編號一所示第三級毒品愷他命中之1 公斤云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。其在與被告丙○○合資販入扣案如附表一編號一所示第三級毒品「K 他命」中之1 公斤時，主觀上即有將之分裝轉售牟利賺取價差之營利意圖甚明。又販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。是被告乙○○基於營利意圖而與被告丙○○合資向被告甲○○販入扣案如附表一編號一所示第三級毒品「K 他命」時，其販賣第三級「K 他命」犯行，即已成立，雖販入後未及賣出即在上開「天堂鳥汽車旅館」第651 號房內為警查獲亦然。其此部分之販賣第三級毒品「K 他命」犯行，亦堪認定。

（三）被告丙○○、丁○○、戊○○販賣第二級毒品及第三級毒品部分：

㈠被告丙○○於警詢中自承：在大桃園地區搖頭PUB 店販賣「K 他命」及「搖頭丸」，其他成員有同居人丁○○（綽號大姊）、蔡資義（綽號螞蟻）、陳勝文（綽號小白）、戊○○（綽號阿凱）等人，他們均是幫伊批「K 他命」及「搖頭丸」給桃園地區搖頭PUB 店內之小藥頭等語（見92年度偵字第13541 號偵查卷第19頁）；復於原審及本院前審審理時供稱：92年2 月開始於桃園之「獅子王舞廳」內販賣毒品給裡面之舞客及藥頭，MDMA部分都是買100 顆，大約是1 萬3 、4 千元，「K 他命」部分進價為每100 克5 萬元至5 萬5 千元，MDMA賣出之價格為每顆200 元，「K 他命」則1 公克賣700 元，陸續賣到92年6 月14日被抓到為止，就沒有再賣等語（見原審卷㈠第221 頁；原審卷㈡第78頁反面；本院前審卷㈠第130 頁反面）。

㈡被告丁○○於偵查中亦供述：從92年4 月間開始在桃園「獅子王舞廳」內幫被告丙○○販賣毒品，都是丙○○在販售，若丙○○不在時，則由伊負責聯絡買家，另戊○○亦有幫忙丙○○販賣等語（見92年度偵字第13541 號偵查卷第61頁、第215 頁；92年度偵字第13542 號卷第31頁）；於原審審理時復承稱：有與丙○○、蔡資義、戊○○、陳勝文等人一起販賣毒品，因伊與被告丙○○係男女朋友關係，當時兩人同居，伊知道被告丙○○有販賣第二、三級毒品，由伊負責打電話聯絡毒品賣方，在與賣方確認所需之MDMA及「K 他命」之數量，並約好交貨之時間、地點後，再轉達被告丙○○出面拿貨，而於丙○○販入第二、三級毒品後，伊會幫忙清點數量，並負責保管MDMA、「K 他命」，嗣被告丙○○去舞廳販賣毒品時，伊也會跟去等語（見原審卷㈠第221 頁反面；原審卷㈡第41頁反面、第79頁；原審卷㈢第150 頁）。

㈢另被告戊○○警詢時自承：有幫忙被告丙○○販賣「搖頭丸」及「k 他命」等毒品，被告丙○○並給予伊每月約1萬元之利潤等語（見92年度偵字第13541 號卷第71頁正反面），於檢察官偵查中復供承：伊與被告丙○○同住一處，有幫忙分裝毒品等語（見92年度偵字第13542 號卷第24頁反面），另於原審準備程序及審理時除承認起訴之犯罪事實外，並供稱：因知悉被告丙○○有賣「搖頭丸」、「K 他命」等毒品，如有朋友想要買毒品，會介紹朋友向被告丙○○購買，因為丙○○賣的價錢比較便宜，而且品質比較好，MDMA每顆賣200 元，「K 他命」1 瓶賣6 、700元，都是在「獅子王舞廳」買的，期間大概從92年3 月份到92年6 月14日被抓為止等語（見原審卷㈡第41頁反面、第79頁；原審卷㈢第282 頁）。

㈣證人即同案被告蔡資義於警詢中證述：於伊房間內查扣之「搖頭丸」、大麻、「K 他命」等物品，係因幫被告丙○○賣「搖頭丸」及「K 他命」所獲得，伊販賣「搖頭丸」及「K 他命」之地點係在桃園市○○路「獅子王大舞廳」內，所得之利潤就是每賣1 顆「搖頭丸」抽新臺幣50元至100 元，「K 他命」抽200 元至300 元不等，被告丙○○大約每個月會給付伊新臺幣1 萬元左右之酬勞等語（見92年度偵字第13541 號偵查卷第30頁反面），於偵查中復供述：從92年4 月間開始幫被告丙○○及「小陳」（即乙○○）運送及保管毒品，並從中抽取利潤等語（見92年度偵字第13541 號偵查卷第214 頁反面），於原審準備程序時亦供稱：第一次被查獲時，承認負責保管「K 他命」，是被告丙○○授命伊將毒品交給指定之人，交貨後，對方會給伊一個信封袋（信封袋裡面應該放現金），但伊沒有打開看，伊只是負責保管毒品而已，另關於向被告丙○○購買毒品之人，有的人只有購買單一種類之毒品，有些人則是同時購買「搖頭丸」及「K 他命」2 種毒品等語（見原審卷㈠第221 頁反面、第270 頁反面）。

㈤證人即曾向被告丙○○購買毒品之黃亦堅於警詢時證述：毒品皆係向被告丙○○所購得，伊曾於92年6 月13日在桃園「獅子王舞廳」內向丙○○購入「K 他命」、「搖頭丸」等毒品，亦曾於桃園「獅子王舞廳」內，在被告丙○○不在時，向其女友即被告丁○○以每罐700 元之價格購入「K 他命」2 次等語（見92年度偵字第13541 號偵查卷第76頁；92年度偵字第13542 號偵查卷第27頁反面）。另證人即被告戊○○之女友徐培芳於偵查中證稱：其男友戊○○與被告丙○○住在一起，丙○○會叫戊○○送貨等語（見92年度偵字第13542 號偵查卷第26頁反面至第27頁）。足認被告丙○○、丁○○、戊○○多次於桃園「獅子王舞廳」先後或同時販賣第二級、第三級毒品予黃亦堅或其他不特定人無訛。至被告丙○○嗣後雖改稱：僅其一人販賣含有第二級毒品MDMA、MDA 成分之「搖頭丸」及第三級毒品「K 他命」云云，顯係迴護被告丁○○、戊○○之詞，不足採信。

㈥按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，是縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決亦同此意旨）。準此，縱被告被告丁○○、戊○○係以幫助丙○○販賣第二級、第三級毒品之意思參與犯罪，然被告丁○○在本案中負責打電話聯絡賣方、確認所需要「搖頭丸」及「K他命」之數量，並幫忙清點毒品之數量，並保管「搖頭丸」、「K他命」等行為；另被告戊○○除介紹朋友向被告丙○○購買毒品外，亦負責分裝毒品等行為，揆諸前揭規定，其等所為實屬販賣第二級、第三級毒品之構成要件行為無疑。是被告丁○○、戊○○2 人均辯稱：僅係幫助而非實際參與販賣第二級毒品及第三級毒品之行為云云，亦屬推諉卸責之詞，並無可採。

（四）扣案如附表一編號一所示之白色粉末4 包（合計毛重4229.35 公克，合計淨重4102.91 公克，驗餘合計淨重4101.82 公克），經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀分析法及核磁共振分析法鑑定之結果（鑑驗結果十一），確含第三級毒品「k 他命」等情，有該局92年8 月26日刑鑑字第09820118209 號鑑驗通知書1 紙在卷可憑（見92年度偵字第15416 號偵查卷第59頁）。此外，另有如附表一編號二至編號四、編號七至編號十三、編號十六至編號十八，附表二編號一至編號二二所示之物扣案暨鑑定通知書附卷可資佐證。又附表二編號一所示之白色粉末14瓶（合計毛重25.50 公克，合計淨重24.61 公克，驗餘合計淨重24.21 公克）均含第三級毒品「k 他命」成分。附表二編號四所示，其上有「＋」及「／」圖案之土黃色藥錠1 包（毛重609.45公克，淨重597.81公克，驗餘淨重597.29公克），均含第二級毒品MDA 成分。附表二編號五所示，其上有「／」圖案之粉紅色藥錠1 包（毛重8.86公克，淨重8.29公克，驗餘淨重8.03公克）均含第二級毒品MDMA成分。附表二編號六所示，其上有「眼鏡」及「／」圖樣之淺藍色藥錠5 顆（淨重1.57公克，驗餘淨重1.31公克），均含第二級毒品MDA 成分。附表二編號七所示，其上有「＋」及「／」圖樣之土黃色藥錠4 顆（淨重1.45公克，驗餘淨重1.13公克），均含第二級毒品MDA 成分。附表二編號八所示，其上有「SPA 」字樣之紅色藥錠3 顆（淨重0.89公克，驗餘淨重0.67公克），均含第二級毒品MDA 成分。附表二編號九所示，其上有「梅花」圖樣之黃色藥錠2 顆（淨重0.61公克，驗餘淨重0.35公克），均含第二級毒品MDA 成分。附表二編號十所示，其上有「鑽石」圖樣之橘色藥錠2 顆（淨重0.42公克，驗餘淨重0.31公克），均含第二級毒品MDA 成分。附表二編號十一所示，其上有「Ｘ」字樣之粉紅色藥錠1 顆（淨重0.31公克，驗餘淨重0.10公克），含第二級毒品MDA 成分。附表二編號十二所示，其上有「笑臉」及「／」圖樣之紅色藥錠1 顆（淨重0.30公克，驗餘淨重0.15公克），含第二級毒品MDA 成分。附表二編號十三所示，其上有「／」圖樣及「M 」字樣之紅色藥錠1 顆（淨重0.30公克，驗餘淨重0.15公克），含第二級毒品MDA 成分。附表二編號十四所示，其上有「寶塔」及「／」圖樣之藍色藥錠1 顆（淨重0.30公克，驗餘淨重0.11公克），均含第二級毒品MDA 成分。附表二編號十五所示，其上有「鑽石」及「／」圖樣之淺黃色藥錠1顆（淨重0.29公克，驗餘淨重0.13公克），含第二級毒品MDA 成分。附表二編號十六所示，其上有「棕櫚樹」及「／」圖樣之淺綠色藥錠1 顆（淨重0.32公克，驗餘淨重0.13公克），含第二級毒品MDA 成分。附表二編號十七所示，其上有「兔子」圖樣之淺咖啡色藥錠1 顆（淨重0.82公克，驗餘淨重0.08公克），含第二級毒品MDA 成分。附表二編號十八所示深咖啡色藥錠半顆（淨重0.13公克，驗餘淨重0.05公克），含第二級毒品MDA 及微量MDMA成分。；附表二編號十九所示之粉末1 包（毛重3.83公克，淨重2.61公克，驗餘淨重2.21公克），含第三級毒品「K 他命」成分等情，亦有該局92年8 月26日刑鑑字第09820118209 號鑑驗通知書1 件在卷可憑（見92年度偵字第15416 號偵查卷第55頁至第59頁）。此外，復有供販賣毒品所用或預備所用之如附表一編號二至十三、編號十五至十八、編號二十；如附表二編號二、編號三、編號二十至二四、編號二六至二八、編號三十一；附表三編號一、編號五所示之物扣案可資佐證。

（五）綜上所述，被告等人所辯無非卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告等人犯行洵堪認定，應依法論科。

二、新舊法之比較：

（一）被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，於95年7月1 日施行，其中刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

（三）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。

（四）刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法就共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，新法對被告應較有利（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。

（五）修正前刑法第56條之連續犯規定加重其刑至2 分之1 ，修正後刑法第56條將關於連續犯之規定刪除，依修正後之規定應予分論併罰，比較結果，自以修正前規定有利於被告。

（六）修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法之結果，以修正前刑法第51條第5 款規定較有利於行為人。

（七）綜合被告所涉上揭犯行之一切相關情形，認適用行為時即修正前刑法之相關規定處斷，對其較為有利，依刑法第2條第1 項前段規定，自應整體適用修正前刑法規定處斷（本件涉及刑法修正之法律變更部分，乃第28條之共同正犯、第33條第5 款之法定罰金刑最低額、51條第5 款定執行刑及56條連續犯等事項，而修正後刑法已將共同正犯之成立限縮於實行者，始足當之。本件被告並非陰謀犯或預備犯，是無論依修正前或修正後之刑法規定，被告均成立共同正犯，另修正後之罰金最低額、定執行刑之刑期既有提高，另連續犯經廢除後，影響犯罪行為之罪數，經綜合比較結果，修正後刑法顯然較不利於被告，爰整體適用被告行為時即修正前之刑法規定）。

（八）至刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，為法理之明文化，惟對被告等而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

三、核被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級毒品、第三級毒品罪；被告甲○○係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○持有第三級毒品「K 他命」之低度行為，應為其販賣第三級毒品「K 他命」之高度行為所吸收；被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○持有含第二級毒品MDMA、MDA 成分之「搖頭丸」及第三級毒品「K他命」之低度行為，均應分別為其販賣含第二級毒品MDMA、MDA 成分之「搖頭丸」及第三級毒品「K 他命」之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○、丁○○、戊○○及同案被告陳勝文、蔡資義就上開如事實一、（二）所示之犯行間；被告丙○○、乙○○及同案被告蔡資義就上開如事實一、（三）所示之犯行間；被告甲○○與真實姓名、年籍均不詳之成年男子共三人（依證人蔡資義於前揭警詢之供述，雖未指明為成年男子，惟與未成年人共犯有加重刑責之規定，是依罪疑惟輕之法理，應認該三名共犯為三名成年男子）就上開如事實一、（三）所示之犯行間，均分別有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。被告乙○○先後多次販賣含第二級毒品MDMA、MDA 成分之「搖頭丸」之犯行；被告丙○○、丁○○、戊○○上開先後多次販賣含第二級毒品MDMA、MDA 成分之「搖頭丸」及第三級毒品「K 他命」之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑（其中被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。再被告丙○○、丁○○、戊○○同時販賣第二級、第三級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從較重之連續販賣第二級毒品罪處斷。又被告乙○○所犯前揭販賣第三級毒品罪，於警詢期間即先指認被告甲○○為其毒品來源之上手（見92年度偵字第13541 號卷第13頁），而於檢察官偵查中復供稱係向被告甲○○購入毒品「k 他命」等情，已如上述，檢察官亦基此分案偵查被告甲○○（見92年度偵字第17516 號卷第1 頁），核與毒品危害防制條例第17條之規定相合，爰依法減輕其刑。又本件關於被告丙○○、乙○○共同向被告甲○○販入K 他命罪行部分，警方於提供甲○○口卡供被告丙○○辨認時，被告丙○○當場供稱甲○○即係多次介紹乙○○購買K 他命綽號「華哥」之男子，並經檢察官分案偵查而查獲該毒品來源一情，有卷附丙○○92年6 月15日上午0 時30分之警詢筆錄及第一審檢察官對甲○○簽分偵案辦理之簽文存卷足佐（見偵字第13541 號影卷第22頁、偵字第17516 號卷第1頁） ，被告丙○○所為合於毒品危害防制條例第17條得減輕其刑規定之要件，亦應依法予以減輕其刑。又被告乙○○所犯前開販賣第二級毒品、第三級毒品二罪間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。

四、原審認被告等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告丙○○、丁○○、戊○○3人係一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪行，屬想像競合犯，原審認其等所犯上開2罪犯意各別，行為互異，應分論併罰，自有未洽；（二）毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪，均有罰金刑之規定，而被告等人行為後，刑法第33條第5款之規定業已修正，原審竟漏未就上開規定為新舊法之比較。且原審認修正後刑法第28條有關共同正犯之法條文字雖有修改，然根據立法理由，修法目的在於剔除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，僅為文字之修正，逕依修正後之刑法第28條規定論以共同正犯，而未綜合新舊法比較，亦有未合；（三）又如附表一所示之第三級毒品「K 他命」係被告甲○○販售予乙○○等人之毒品，原判決未於被告甲○○主刑項下宣告沒收；又於判決主文復漏論被告甲○○共同犯罪之意旨；且於判決事實內已載明被告乙○○供出毒品係源自被告甲○○處，卻未說明是否得援引毒品危害防制條例第17條之規定予以減刑之理由，另被告丙○○亦有同條減刑規定之適用，原審漏未予以減刑，均有疏漏；（四）原審就被告丙○○、丁○○、戊○○上開所犯販賣第二級毒品部分認應依修正前連續犯之規定加重其刑，竟以本件關於被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○連續販賣第二級毒品犯行部分，並未諭知罰金刑，故於判決理由中所為法定刑罰金部分不予加重之說明，顯有錯誤；（五）毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號判決同此意旨）。原判決以扣案如附表一編號一、附表二編號一、編號十九所示之第三級毒品「K 他命」，均係查獲之毒品，爰應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬，其適用法律，顯有違誤；（六）再按製造、運輸、販賣毒品者，其供犯罪所用或因犯罪得之財物，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1 項所明定，上開規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項但書所指之特別規定，採義務沒收主義，自應優先適用，而無適用刑法第38條第1 項第2 款之餘地（最高法院90年度台上字第637 號判決亦同此意旨）。原判決既認如附表一屬於被告等人所有供販賣第二級或第三級所用之物，竟未優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，而依刑法第38條第1 項第2 款之規定諭知沒收；另上開毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，既採義務沒收主義，如販賣毒品而有所得財物，自應為沒收及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其等財產抵償之諭知，而無例外之規定，原審未詳查事實，竟以被告丙○○、丁○○、戊○○上開共同連續販賣含有第三級毒品「K 他命」所得部分，因無法界定其等販賣之次數、數量，致無法計算犯罪總得，爰不就此宣告連帶沒收及諭知全部或一部不能沒收時，分別以其等財產抵償之，亦有不當；（七）毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之規定，於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年台上字第6482號判決亦同此意旨），原審就被告丙○○、丁○○、戊○○共同販賣上開毒品所得財物部分重複為沒收及以財產抵償之宣告，而未為連帶沒收之諭知、說明，其適用法則亦有可議。檢察官上訴意旨，認被告乙○○警詢時之證詞具有證據能力、又後述不另為無罪諭知部分，被告乙○○、甲○○仍成立販賣第三級毒品罪，及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官97年度偵字第15991 號、第15992 號、第15993 號等併案審理部分，與被告丙○○等人前揭論罪科刑部分應成立修正前刑法上之連續犯云云；另被告甲○○、乙○○、丁○○、戊○○仍執前詞否認犯罪，指謫原判決不當，固均無理由；惟被告黃啟敏指謫原判決就其販賣第二級、第三級毒品部分未依想像競合犯處斷，另原審未依毒品危害防制條例第17條予以減刑等語，則非全無理由，且原判決尚有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於販賣毒品及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告等人犯罪之動機、目的、手段、共犯間所分擔之行為，及被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○販賣含第二級毒品MDMA、MDA 成分之「搖頭丸」或第三級毒品「K 他命」之次數、期間、數量、所得，與被告等人販賣毒品供他人施用，危害對他人身心，另被告甲○○、乙○○、丁○○、戊○○事後否認犯行，飾詞圖辯，被告丙○○則坦承犯行，惟對於其餘共犯仍多所迴護等一切情狀，改量處如主文第2 項至第6 項所示之刑，被告乙○○並定其應執行刑。

五、至扣案如附表二編號四至十八所示含有MDMA、MDA 成分之第二級毒品「搖頭丸」，係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬之。又扣案如附表一編號一、如附表二編號一、十九所示之第三級毒品「K 他命」，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款之規定宣告沒收。再扣案如附表一編號二至十、十五至十八、二十所示之物，分別為附表一附註欄所示被告或共犯所有，係供被告等犯罪所用之物（其中電話部分供對外聯繫販賣第三級毒品「K 他命」之用，其他之物係供分裝毒品、計算重量、計算犯罪所得之用），業經被告等人供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。另附表一編號十一至十三所示之物，係附表一附註欄所示被告所有，係供販賣第三級毒品「K 他命」預備之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。又扣案如附表二編號二、三、二十、二一、二二、二三、二四、二六、二七、二八所示之物，為被告丙○○所有，編號三一所示之物，為被告戊○○所有，均為供本件被告等人販賣第二級、第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。另扣案如附表三編號一所示之物，則係被告乙○○所有供販賣第二級毒品及第三級毒品預備所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。又附表三編號五，則係被告乙○○所有，供被告等人販賣第二級毒品及第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。又上開已經扣案之物品，經宣告沒收者，並無如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之問題。至扣案如附表一編號十四所示之現金27,700元、如附表二編號三三所示之現金50,200元及如附表二編號二五、二九、三十、三二、附表三編號二至四所示之物，雖分屬如附表備註欄所示被告等人所有之物，然無證據證明係供犯本罪所用或預備之物，抑或係因本件犯罪所得之物；而附表一編號十九所示之物，則非被告等所有，又均非違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。又被告甲○○販賣第三級毒品愷他命所得140 萬元；被告乙○○與不詳年籍之成年男子三人共同販賣第二級毒品所得44萬2,000 元；被告丙○○、丁○○、戊○○與陳勝文、蔡資義共同販賣第二級毒品所得68萬元及共同販賣第三級毒品所得1,400 元，合計68萬1,400 元，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之（其中被告甲○○與不詳年籍之成年男子三人部分應為連帶沒收，被告丙○○、丁○○、戊○○、陳勝文、蔡資義部分應為連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，分別以其等財產抵償之。

乙、不另為無罪之諭知部分

一、本件公訴意旨另以：被告乙○○意圖營利，自92年2 月間起，在臺北市○○○路等多處，向被告甲○○購買第三級毒品「K 他命」後，轉賣予被告庚○○牟利。因認被告乙○○、甲○○涉犯違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品愷他命罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號及69年度台上字第4913號判例亦同此意旨）。

三、公訴意旨認被告乙○○、甲○○涉此部分販賣第三級毒品「K 他命」罪嫌，無非係以被告乙○○之供述、證人庚○○之證詞，資為論據。惟訊據被告乙○○、甲○○均堅詞否認涉有此部分之販賣第三級毒品愷他命犯行，被告乙○○辯稱：並未向被告甲○○販入第三級毒品「K 他命」，亦無轉賣第三級毒品「K 他命」予證人庚○○等語；另被告甲○○辯稱：並未販賣第三級毒品「K 他命」予被告乙○○等語。經查：

（一）被告乙○○雖於警詢時坦認證人庚○○係其第三級毒品「K 他命」之下線，其有提供第三級毒品「K 他命」供證人庚○○販賣牟利等語（見92年度偵字第13541 號偵查卷第10頁、第11頁），並供稱：除上開如事實一、（三）所示與被告丙○○合資共同向被告甲○○購買如附表一編號一所示之第三級毒品「K 他命」4 包外，尚於為警查獲前1個月前，與被告甲○○有過1 次毒品交易等語（見92年度偵字第13541 號卷第11頁）。惟被告乙○○之上開警詢筆錄，既經其提出任意性之抗辯，並因無法證明警詢筆錄記載內容，均係出於被告乙○○自由意志所為之陳述，認不具證據能力，而予以排除在案，已如前述，則被告乙○○關於所述就其及被告甲○○涉有販賣第三級毒品犯行之自白，自不得採為證明被告乙○○、甲○○此部分犯行之論罪依據。

（二）又證人庚○○於警詢時固曾證稱：伊向綽號叫「陳哥」之友人購買3 次毒品，每次購買20瓶，每瓶價格新臺幣500元，購得時間、地點皆有所不同，且綽號「陳哥」之人就是警方於桃園市天堂鳥汽車旅館查獲之男子乙○○等語（見92年度偵字第13542 號偵查卷第5 頁）。惟證人庚○○於原審審理時又翻異陳稱：伊係因員警脅迫，始違反自由意志依員警業已自行製作完成之筆錄內容朗讀等語（見原審卷㈢第217 頁），參酌證人庚○○警詢筆錄之製作方式，雖係採一問一答方式，惟證人庚○○於回答問題時，諸如「購入」、「自行」、「毛重」、「淨重」、「購入」、「係於」、「於昨（14）日」、「自行加工」等，均係非口語化之用語，且部分段落有依照業已繕打完畢之內容覆述之情形，此業據原審法官於另案（即臺灣桃園地方法院以93年度訴字第73號）審理中當庭勘驗證人庚○○警詢錄音帶無訛，並經調閱臺灣桃園地方法院前揭案件卷宗核閱無訛。是證人庚○○之警詢筆錄，既無法證明記載內容均係出於證人庚○○自由意志所為，當不具證據能力，亦應予以排除，不得作為證據。

（三）綜上，公訴人所指被告乙○○、甲○○此部分涉有販賣第三級毒品愷他命犯行，除憑上述並無證據能力之證述外，並無其他積極證據可資佐證。揆諸前揭說明，被告乙○○、甲○○此部分之犯行均屬不能證明，原均應依法為無罪判決之諭知，然公訴人認被告乙○○、甲○○此部分之販賣第三級毒品愷他命之犯行，與其等前揭論罪科刑部分有刑法修正前之連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

丙、移送併辦部分：

一、移送併辦意旨另以：

（一）臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第15993 號案件部分：被告丙○○、丁○○、戊○○及另案被告蔡資政等人為牟取不法利益，自92年間起，共組一販賣毒品集團，由被告丙○○、丁○○為首，分別向桃園縣大園鄉之某姓名年籍不詳綽號「阿康」之成年男子、桃園縣桃園市之姓名年籍不詳綽號「華哥」及「小東」之成年男子、臺北縣三重市之某姓名年籍不詳綽號「阿俊」之成年男子購買第二級毒品MDMA、第三級毒品「K 他命」後，指使被告戊○○及另案被告蔡資政，在桃園縣轄內多處舞廳或在某約定地點，運輸或販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品「K 他命」予姓名年籍不詳綽號「阿昌」、「小傑」、「阿欽」、「小剛」等不特定多數人，被告戊○○及另案被告蔡資政可因此免費施用毒品，且所得利益亦可分得之。嗣行政院海岸巡防署北部地區巡防局員警據報丙○○集資欲購入毒品轉售圖利，陸續與「阿康」接洽販售事宜，遂於蒐證後，於95年2 月9 日凌晨零時50分許，至桃園縣桃園市○○街167 號2 樓之4 丙○○租屋處執行搜索，當場查獲至該處向丙○○購買毒品之曾家福、曾義勝及在場之陳培登、潘美枝（上開4 人均另為不起訴處分），又於同日4 時40分許，在同市○○街197 號2 樓之1 被告丙○○前租屋處，查獲藏匿在該處之被告丙○○、丁○○、戊○○及另案被告蔡資政及曹家綺、徐培芳等人（上開2 人均另為不起訴處分），並於上開二住處內扣得不明藥丸20顆及半錠、疑似「K 他命」4 包共計2.2204公斤、疑似「搖頭丸」1 顆、裝有19顆不明藥丸之心型藥丸盒1 個、現金502,707 元、畢業證書1 張、夾練袋6 包、「K 他命」吸食工具1 組、南屏電信客戶申請書3 份、毒品交易帳冊資料1 份、行動電話（含SIM 卡）共18支、鑰匙4 把、皮夾1 只、瑞士刀1 支、福特遙控器鑰匙1 只、車牌號碼7166-KU 號自用小客車1 台等物品及販毒所得。因認被告丙○○、丁○○、戊○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級毒品及第三級毒品等罪嫌。

（二）臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第15992 號案件部分：被告丙○○、丁○○共同基於販賣毒品之犯意聯絡，自92年6 月14日起每日晚間，在桃園縣市獅子王、世紀、48街等舞廳販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品「K 他命」予不特定多數人，嗣於同年10月16日下午1 時45分，經警在桃園縣桃園市○○○路○ 段321 號4 樓之4 ，扣得第二級毒品MDMA379 顆（毛重共122 公克）、第三級毒品「K 他命」（毛重共242 公克）、帳冊2 本、咖啡因6 包、研磨工具1 個、行動電話SIM 卡門號0000000000、0000000000各1 枚、手機2 支、新臺幣5 萬2,100 元、電子磅秤1 台等物品，因認被告丙○○、丁○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品等罪嫌。

（三）臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第15991 號案件部分：被告丙○○基於販賣毒品之犯意，於94年11月間某日，在某不詳處所，販賣第三級毒品「K 他命」予他人施用，嗣於同年11月6 日凌晨1 時35分許，為警在國道三號公路北向72公里處屬桃園縣龍潭鄉路段當場查獲，並扣得第三級毒品愷他命6 包（毛重251.8 公克），因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按所謂同一案件，就裁判上一罪之連續犯或牽連犯而言，必須各部分之事實間，足以構成牽連犯，想像競合犯或連續犯情形，始稱相當；若行為人先後行為無方法、結果之牽連關係，或非本於初發之概括犯意，而犯構成要件相同之罪之行為者，即無由成立牽連犯或連續犯，自無刑事訴訟法上所稱之同一案件可言。經查：被告丙○○、丁○○、戊○○如上開移送併案意旨所載為警查獲之時間，分別為92年10月16日、94年11月6 日及95年2 月9 日，距離本件販賣第二級毒品及第三級毒品之行為時間，至少分別相隔達4 個月、2 年5個月及2 年8 個月之久，雖被告丙○○、丁○○、戊○○等人為警查獲時扣得第二級毒品及第三級毒品等證物，然除被告丙○○唯一之自白外，尚無積極證據證明其等於本案查獲之日（即92年6 月14日）之後至上開並辦意旨所述查獲之期間內，均有連續不斷販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，況被告丙○○、丁○○、戊○○於原審審理時一再否認其等在92年6 月14日本案部分為警查獲後，仍有繼續販賣第二級毒品及第三級毒品之行為。另併案之臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第15993 號、第15992 號案件部分，雖指被告丙○○等人自92年間起、或自92年6 月14日起即有販賣第二級或第三級毒品之犯行，惟上開2 案件，除於查獲時扣有前揭毒品及被告之自白外，並無積極證據足以證明被告丙○○等人自斯時起即有販賣之行為。又被告丙○○雖於檢察官訊問時自白稱伊自92年6 月至10月間販賣第二級、第三級毒品予不特定人等語（參97年度偵字第15992 號卷第66頁），惟被告丙○○此項供述已處於本院前審就本案判決之後，其已知悉退回併辦之意義，此項自白供述要係卸免再次受刑之宣告之刑責，不足採信，況被告丙○○是否自92年6 月14日起另行販賣第二級、第三級毒品，亦乏其他積極證據證明。是被告丙○○、丁○○、戊○○上開移送併案意旨所指之犯行，既乏證據得以證明與本案有何關聯，難認上開移送併案審理部分，與被告丙○○、丁○○、戊○○前揭業經論罪科刑之販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行有修正前刑法第56條之連續犯之裁判上一罪之關係，自不得併予審理，應分別退回原檢察官處，另行依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 楊貴雄

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

（附表一）┌────────────────────────────────────────┐│查獲時間：九十二年六月十四日晚上八時許 ││查獲地點：桃園縣桃園市○○○路○段六九巷一二號「天堂鳥汽車旅館」第六五一號房 │├──┬─────────────────┬─────────────┬─────┤│編號│扣 案 物 品 名 稱 及 數 量│鑑 驗 報 告│備 註 │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │均含第三級毒品愷他命（Ketamine）成│內政部警政署刑事警察局九十│丙○○所有││ │分之白色粉末四包（合計毛重四二二九│二年八月二十六日刑鑑字第０│（丙○○所││ 一 │‧三五公克，合計淨重四一０二‧九一│000000000號鑑驗通│有部分業經││ │公克，驗餘合計淨重四一０一‧八二公│知書（鑑驗結果十一）（九十│其於偵查中││ │克） │二年度偵字第一五四一六號卷│供明在卷）││ │ │第五九頁） │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │含咖啡因成分之粉末二罐（合計毛重一│同上鑑定通知書（鑑驗結果十│丙○○所有││ 二 │一００‧七一公克，合計淨重九五七‧│四）（同上偵卷第六０頁） │ ││ │七五公克，驗餘合計淨重九五七‧二０│ │││ │公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ 三 │⑴電子秤一台 │ │乙○○所有││ │⑵電子秤一台 │ │丙○○所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ 四 │刷子一把 │ │丙○○所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ 五 │烤箱一台 │ │乙○○所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ 六 │分裝盤四個 │ │乙○○所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ 七 │夾子一支 │ │乙○○所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ 八 │分裝用塑膠容器三個 │ │丙○○所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ 九 │分裝塑膠漏斗一個 │ │丙○○所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ 十 │分裝湯匙二個 │ │丙○○所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│十一│分裝塑膠袋二號四百五十個 │ │丙○○所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│十二│分裝塑膠袋三號二百九十個 │ │丙○○所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│十三│分裝塑膠袋四號三十五個 │ │丙○○所有││ │ │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │現金二萬七千七百元（其中九千五百元│ │ ││十四│係丙○○所有；一萬零五百元係乙○○│ │ ││ │所有；四千四百元係蔡資義所有；三千│ │ ││ │三百元係陳勝文所有） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │大壩廠牌行動電話一支（含門號092738│ │乙○○所有││十五│4315號ＳＩＭ卡一張）、摩托羅拉廠牌│ │ ││ │行動電話一支（含門號0000000000號Ｓ│ │ ││ │ＩＭ卡一張） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│十六│諾基亞廠牌行動電話一支（含門號0938│ │丙○○所有││ │900751號ＳＩＭ卡一張） │ │丙○○所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│十七│諾基亞廠牌行動電話一支（含門號0938│ │蔡資義所有││ │941617號ＳＩＭ卡一張） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │神寶廠牌行動電話一支（含門號039425│ │陳勝文所有││十八│2384號ＳＩＭ卡一張）、I66廠牌行動 │ │ ││ │電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ│ │ ││ │卡一張） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │諾基亞廠牌行動電話一支（含00000000│ │林書屏所有││十九│05號ＳＩＭ卡一張）、PHST88廠牌行動│ │ ││ │電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡一│ │ ││ │張） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二十│計算機一台 │ │乙○○所有│└──┴─────────────────┴─────────────┴─────┘（附表二）┌────────────────────────────────────────┐│查獲時間：九十二年六月十四日晚上八時三十分許 ││查獲地點：桃園縣桃園市○○路六五八巷一號二四樓之三丙○○住宅 │├──┬─────────────────┬─────────────┬─────┤│編號│扣 案 物 品 名 稱 及 數 量│鑑 驗 報 告│備 註 │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │均含第三級毒品愷他命（Ketamine）成│內政部警政署刑事警察局九十│丙○○所有││ │分之白色粉末十四瓶（合計毛重二五‧│二年八月二十六日刑鑑字第０│（丙○○所││ 一 │五０公克，合計淨重二四‧六一公克，│000000000號鑑驗通│有部分業經││ │驗餘合計淨重二四‧二一公克） │知書（鑑驗結果六）（九十二│其於偵查中││ │ │年度偵字第一五四一六號卷第│供明在卷）││ │ │五八頁、第五九頁） │ ││ │ │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │含Lidocaine（麻醉劑）成分及微量Dip│同上鑑驗通知書（鑑驗結果十│同上 ││ │henhydramine（抗組織胺類藥物）成分│二）（同上偵卷第六０頁） │ ││ 二 │之麻醉粉一瓶（毛重八七一‧六二公克│ │ ││ │，淨重六０五‧二八公克，驗餘淨重六│ │ ││ │０五‧０五公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │含Diphenhydramine（抗組織胺類藥物 │同上鑑驗通知書（鑑驗結果十│同上 ││ 三 │）成分，俗稱美娜粉之粉末一瓶（毛重│三）（同上偵卷第六０頁） │ ││ │八七一‧六二公克，淨重六０五‧二八│ │ ││ │公克，驗餘淨重六０五‧０五公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │均含第二級毒品ＭＤＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果九│同上 ││ │＋」及「／」圖案之土黃色藥錠一包（│）（同上偵卷第五九頁） │ ││ 四 │毛重六０九‧四五公克，淨重五九七‧│ │ ││ │八一公克，驗餘淨重五九七‧二九公克│ │ ││ │） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │均含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有│同上鑑驗通知書（鑑驗結果四│同上 ││ 五 │「／」圖案之粉紅色藥錠一包（毛重八│）（同上偵卷第五七頁） │ ││ │‧八六公克，淨重八‧二九公克，驗餘│ │ ││ │淨重八‧０三公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │均含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上 ││ │「眼鏡」及「／」圖樣之淺藍色藥錠五│㈠）（同上偵卷第五七頁） │ ││ 六 │顆（淨重一‧五七公克，驗餘淨重一‧│ │ ││ │三一公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │均含第二級毒品ＭＤＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上 ││ 七 │＋」及「／」圖樣之土黃色藥錠四顆（│㈡）（同上偵卷第五七頁） │ ││ │淨重一‧四五公克，驗餘淨重一‧一三│ │ ││ │公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │均含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上 ││ 八 │「SPA」字樣之紅色藥錠三顆（淨重０ │㈢）（同上偵卷第五七頁） │ ││ │‧八九公克，驗餘淨重０‧六七公克）│ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │均含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上 ││ 九 │「梅花」圖樣之黃色藥錠二顆（淨重０│㈣）（同上偵卷第五七頁） │ ││ │‧六一公克，驗餘淨重０‧三五公克）│ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │均含第二級毒品ＭＤＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上 ││ 十 │鑽石」圖樣之橘色藥錠二顆（淨重０‧│㈤）（同上偵卷第五八頁） │ ││ │四二公克，驗餘淨重０‧三一公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上 ││十一│Ｘ」字樣之粉紅色藥錠一顆（淨重０‧│㈥）（同上偵卷第五八頁） │ ││ │三一公克，驗餘淨重０‧一０公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上 ││十二│笑臉」及「／」圖樣之紅色藥錠一顆（│㈦）（同上偵卷第五八頁） │ ││ │淨重０‧三０公克，驗餘淨重０‧一五│ │ ││ │公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上 ││十三│／」圖樣及「Ｍ」字樣之紅色藥錠一顆│㈧）（同上偵卷第五八頁） │ ││ │（淨重０‧三０公克，驗餘淨重０‧一│ │ ││ │五公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上 ││十四│寶塔」及「／」圖樣之藍色藥錠一顆（│㈨）（同上偵卷第五八頁） │ ││ │淨重０‧三０公克，驗餘淨重０‧一一│ │ ││ │公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上 ││十五│鑽石」及「／」圖樣之淺黃色藥錠一顆│㈩）（同上偵卷第五八頁） │ ││ │（淨重０‧二九公克，驗餘淨重０‧一│ │ ││ │三公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上 ││十六│棕櫚樹」及「／」圖樣之淺綠色藥錠一│）（同上偵卷第五八頁） │ ││ │顆（淨重０‧三二公克，驗餘淨重０‧│ │ ││ │一三公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，其上有「│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上 ││ │兔子」圖樣之淺咖啡色藥錠一顆（淨重│）（同上偵卷第五八頁） │ ││十七│０‧二八公克，驗餘淨重０‧０八公克│ │ ││ │） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │含第二級毒品ＭＤＡ及微量ＭＤＭＡ成│同上鑑驗通知書（鑑驗結果五│同上 ││十八│分之深咖啡色藥錠半顆（淨重０‧一三│）（同上偵卷第五八頁） │ ││ │公克，驗餘淨重０‧０五公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │均含第三級毒品愷他命成分之粉末一包│同上鑑驗通知書（鑑驗結果八│同上 ││十九│（毛重三‧八三公克，淨重二‧六一公│）（同上偵卷第五九頁） │ ││ │克，驗餘淨重二‧二一公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│ │含Caffeine（咖啡因）成分之白色粉末│同上鑑驗通知書（鑑驗結果十│同上 ││二十│一瓶（毛重五六二‧一八公克，淨重四│）（同上偵卷第五九頁） │ ││ │九六‧四八公克，驗餘淨重四九五‧五│ │ ││ │０公克） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二一│電子計算機一台 │ │同上 │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二二│裝愷他命之空瓶（含蓋）五盒 │ │同上 │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二三│TOPLUX行動電話一支（含門號00000000│ │同上 ││ │63號ＳＩＭ卡一張） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二四│諾基亞行動電話一支（含門號00000000│ │同上 ││ │37號ＳＩＭ卡一張） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二五│帳冊四本 │ │同上 │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二六│分裝袋三包 │ │同上 │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二七│攪拌機一台 │ │同上 │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二八│研磨器一組 │ │同上 │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│二九│吸食器九個 │ │同上 │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│三十│丙○○郵局存摺二本 │ │同上 │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│三一│戊○○所有之GPLUS行動電話一支（含 │ │戊○○所有││ │門號0000000000號ＳＩＭ卡一張） │ │ │├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│三二│蔡資義所有之郵局存摺一本 │ │蔡資義所有│├──┼─────────────────┼─────────────┼─────┤│三三│現金五萬零二百元（其中一萬四千九百│ │ ││ │元係丁○○所有；三萬五千三百元係陳│ │ ││ │啟文所有） │ │ │└──┴─────────────────┴─────────────┴─────┘（附表三）┌───────────────────────────────────┐│查獲時間：九十二年六月十四日晚上十時四十分許 ││查獲地點：桃園縣桃園市○○路二八０號十七樓之四乙○○住宅 │├──┬──────────────────────────┬─────┤│編號│扣 案 物 品 名 稱 及 數 量│備 註│├──┼──────────────────────────┼─────┤│ 一│分裝袋二包 │乙○○所有│├──┼──────────────────────────┼─────┤│ 二│帳冊一張 │同上 │├──┼──────────────────────────┼─────┤│ 三│名冊一張 │同上 │├──┼──────────────────────────┼─────┤│ 四│甲○○萬通銀行帳號一張 │同上 │├──┼──────────────────────────┼─────┤│ 五│計算機一台 │同上 │└──┴──────────────────────────┴─────┘