臺灣高等法院97年度上更(二)字第62號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　97年度上更(二)字第62號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第71號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度選偵字第70號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、緣甲○○、乙○○均係臺北縣第15屆鄉鎮市長選舉之土城市市長候選人。詎甲○○明知候選人競選言論不得有觸犯其他刑事法律規定之罪之情事，竟仍接續於㈠民國（下同）94年9月間，在「擺接風情生活雜誌」9月號第14、15頁及其個人電腦網站上，散布、刊登內容為「…而現任的國民黨籍市長回扣貪污傳聞甚囂塵上…」；㈡同年10月22日，以畫有囚犯身著囚衣、頭上長角、尖耳、獠牙並關於籠牢之影射乙○○之圖畫，及內容載有「……讓這樣的市長與土城監獄一起被移走………我們不要一個選上卻無法做完任期的市長！……」；㈢同年11月間，於其電腦網站上，傳送內容為「…年底的土城市長選舉將是一場泛綠對泛藍，清廉對貪污的大對決。…」等文字，印發或傳送醜化、污衊、羞辱性等從事競選之宣傳品予不特定之人閱覽，公然侮辱乙○○。

二、案經乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人及被告未於本院準備程序時表示意見（見本院卷第20頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承有印發或傳送上開文字、圖畫內容之雜誌、夾報或網站內容等事實不諱，惟矢口否認有何公然恐嚇犯行，辯稱：上述畫有囚犯著囚衣、頭上長角、尖耳、獠牙並關於籠牢之畫像不像乙○○，伊亦未指明係乙○○，伊只是要爭取選民認同云云。經查：

㈠被告於94年9月間，在「擺接風情生活雜誌」9月號第14、15頁及其個人電腦網站上，散布、刊登內容為「…而現任的國民黨籍市長回扣貪污傳聞甚囂塵上…」；於同年10月22日，以畫有囚犯身著囚衣、頭上長角、尖耳、獠牙並關於籠牢之影射乙○○之圖畫，及內容載有「……讓這樣的市長與土城監獄一起被移走………我們不要一個選上卻無法做完任期的市長！……」；於同年11月間，於其電腦網站上，傳送內容為「…年底的土城市長選舉將是一場泛綠對泛藍，清廉對貪污的大對決。…」等文字，印發或傳送上開從事競選之宣傳品予不特定之人閱覽等節，業據被告於偵查中、原審、本院上訴審、本院更㈠審及本院審理時供認在卷（見94年度選他字第193號卷第47頁、原審卷第21、28、46、48頁、本院上訴審卷第32頁反面、本院更㈠審卷第21頁反面、30頁，本院卷第32頁反面、70頁反面），核與告訴人乙○○指訴情節互核相。此外，復有94年度地方公職人員選舉臺北縣候選人登記情形一覽表及上開雜誌、夾報及網站內容等競選文宣附卷可稽（見94年度他字第6538號卷第6至7頁、第4頁），足認上開雜誌、夾報及網站內容確係被告於臺北縣第15屆鄉鎮市長選舉期間所印發或傳送。

㈡被告雖辯稱上述畫有囚犯著囚衣、頭上長角、尖耳、獠牙並關於籠牢之畫像不像乙○○，且未指明係乙○○云云。然查上開夾報雖未明白寫出告訴人乙○○姓名，惟除畫有囚犯身著囚衣、頭上長角、尖耳、獠牙及籠牢等圖畫外，圖畫上方並載有「……讓這樣的市長與土城監獄一起被移走」，圖畫下方載有「我們不要一個選上卻無法做完任期的市長……」等文字（見上開他字卷第4頁），而當時告訴人乙○○係現任土城市長，且該次參選市長之候選人僅被告與告訴人2人，並無第三人參選，此由前開94年度地方公職人員選舉臺北縣候選人登記情形一覽表自明，可見夾報中文字所指「這樣的市長」等語，及身陷籠牢，身著囚衣、頭上長角、尖耳、獠牙之囚犯畫像即係影射告訴人乙○○甚明，被告辯稱夾報並未指明係乙○○云云，顯不足採。

㈢按候選人之競選言論，不得有觸犯其他刑事法律規定之罪之情事，公職人員選舉罷免法第55條第3款定有明文。又違反第55條第3款之規定者，依各該有關處罰之法律處斷，亦為同法第93條後段所明定。如候選人之競選言論足以減損特定人之聲譽，且公然為之者，自應依刑法第309條第1項之公然侮辱罪處斷。查被告印發上開夾報之競選宣傳品，向不特定之人發送，影射告訴人因案身陷籠牢，並以身著囚衣，頭上長角、尖耳、獠牙之囚犯畫像影射告訴人乙○○，已如前述，且以夾報之方式使不特定人均得閱覽，顯見被告之競選言論即上開夾報宣傳品，非但有使告訴人乙○○知悉其內容，亦有使不特定之人於閱覽夾報時，知悉該字句所指對象為告訴人乙○○之意圖甚明。另自「……讓這樣的市長與土城監獄一起被移走」，「我們不要一個選上卻無法做完任期的市長……」等文字，及身陷籠牢，並以身著囚衣，頭上長角、尖耳、獠牙之囚犯畫像等內容觀之，顯係影射告訴人乙○○涉嫌貪汙等情無訛。惟觀其全文內容，雖未指摘貪污之具體事實（詳如下述），惟其以囚犯影射告訴人乙○○，又以身著囚衣，頭上長角、尖耳、獠牙等已非一般正常人之囚犯畫像醜化、污衊、羞辱告訴人，衡諸一般社會通念，自屬醜化、污衊、羞辱性質之文字及圖畫，已足使告訴人在精神上、心理上感受到難堪，更使不特定之閱覽上開夾報之選民，對告訴人個人在社會上所保持之人格及地位，產生貶損之評價，而足以減損該告訴人之聲譽。是被告所為，實已與刑法第309條第1項公然侮辱之要件相當而違反公職人員選舉罷免法第54條第3款有關候選人之競選言論不得有觸犯其他刑事法律規定之罪之情事之規定，依同法第86條後段之規定，應依刑法第309條第1項公然侮辱罪處斷。是被告空言否認犯罪，要無可採。

㈣綜上，本件事證已經明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、法律適用之比較說明及論罪理由：被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。至公職人員選舉罷免法於96年11月7日修正公布時，雖將54條移列為第55條，第86條移列為第93條，惟犯罪構成要件及法定刑均未修正，自無新舊法比較適用之問題。經查：

㈠刑法第309條第1項之公然侮辱罪，法定刑得處銀元3百元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，公然侮辱罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利。

㈡又被告行為後，刑法第41條亦有修正，依被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準。

㈢綜上條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用修正前即行為時刑法之規定為論罪科刑之依據。

三、按公職人員選舉罷免法第55條第3款及同法第93條後段等規定，旨在限制候選人或其助選員之競選言論，不得有觸犯其他刑事法律規定之罪之情事，以端正選風，並維護候選人之權益。又刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。按公職人員選舉期間，候選人有違反同法第55條第3款之規定即有觸犯其他刑事法律規定之罪之情事者，雖同時符合其他刑事法律規定之罪，與公職人員選舉罷免法第93條後段規定之其他刑事法律規定之罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用有具體刑罰處斷規定之其他刑事法律規定之罪論處。從而，被告於土城市第15屆土城市市長選舉前，以上開夾報內容所示等醜化、污衊、羞辱性之文字、圖畫方式，印發從事競選之宣傳品予不特定之人閱覽，公然侮辱乙○○，足以生損害於乙○○之名譽，核其所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。公訴意旨認被告係犯公職人員選舉罷免法第92條及刑法第310條第2項、第1項之誹謗罪容有未洽（詳後述），惟其起訴之社會基本事實相同，爰予變更起訴法條。又被告所犯該罪，係於該次選舉中，對於同一候選人先後多次公然侮辱之行為，應認係單一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，僅成立單純一罪，不能以連續犯論。公訴意旨認係連續犯，尚有未洽。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所為係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，已如前述，原審認係犯公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人不當選誹謗罪及刑法第310條第2項、第1項之誹謗罪，且係被告基於同一目的之單一犯意，一行為觸犯二罪名，從一重論以意圖使候選人不當選誹謗罪，與本院認定之事實不符。㈡被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日公佈施行，被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於該條例規定減刑之條件，原判決未及宣告減刑，亦有未洽。被告提起上訴，猶執陳詞否認犯罪，上訴固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為臺北縣第15屆鄉鎮市長選舉之土城市市長候選人，明知候選人之競選言論不得有觸犯其他刑事法律規定之罪之情事，詎為求勝選，竟以醜化、污衊、羞辱性之文字及圖畫等方式，印發從事競選之宣傳品予不特定人閱覽，公然侮辱被害人乙○○，及其所生危害，暨犯後坦承部分犯行，態度尚好，且被害人所受損害，已經最高法院於96年3月30日以96年度台上字第648號判決被告給付36萬元及法定遲延利息，暨被告應在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報於臺北縣土城市區域內發行可見版面上刊登道歉啟事各1日確定在案（有歷審判決附卷可憑）等一切情狀，量處被告拘役50日，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，減為拘役25日，並諭知易科罰金之折算標準。

五、至公訴意旨認被告連續於㈠94年9月間，在「擺接風情生活雜誌」9月號第14、15頁及其個人電腦網站上，散布、刊登內容為「…而現任的國民黨籍市長回扣貪污傳聞甚囂塵上…」；㈡同年10月22日，以夾報之方式，散布內容為「……讓這樣的市長與土城監獄一起被移走………我們不要一個選上卻無法做完任期的市長！……」，及畫有囚犯著囚衣、頭上長角、尖耳、獠牙並關於籠牢之畫像；㈢同年11月間，於其電腦網站上，散布內容為「…年底的土城市長選舉將是一場泛綠對泛藍，清廉對貪污的大對決。…」，足以生損害於公眾並毀損乙○○名譽之不實之事，認被告涉有公職人員選舉罷免法第92條及刑法第310條第2項、第1項等罪嫌。訊據被告堅決否認有誹謗告訴人乙○○之意，辯稱：上開雜誌、夾報及網站內容均係伊參選之競選文宣，伊認告訴人乙○○於土城市長任內處理「臺北縣土城市大陸榮胞眷村改建合建契約書」乙案（以下簡稱榮胞眷村改建案）涉嫌貪污，已依法向臺灣板橋地方法院檢察署提出告發，嗣告訴人之幕僚即土城市公所主任秘書黃崇文等人亦因上開改建案涉犯貪污等罪嫌，經檢察官提起公訴在案，而告訴人乙○○係市長，顯然難脫干係，可見並非伊無端杜撰等語。經查：

㈠按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮；惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制；刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨；至同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責；惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩；以上業經司法院大法官著有釋字第509號解釋可資參照。又公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件；所謂「謠言」或「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言，倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪（最高法院92年度台上字第413號判決意旨參照）。因此，行為人自須具有散布不實事項而使他人不當選之意圖，且本於「實質之惡意」散布捏造之語或虛構之事，始克該當公職人員選舉罷免法第92條之罪。倘該行為人合理確信其所散佈或傳播之事實為真實，或對於傳播之言論所提出之出處並非無據或出於虛構，則縱行為人未經確切查證，亦難率認行為人有傳播不實之事之故意，而逕以該罪相繩。次按，在選舉過程中候選人可利用文宣進行辯護，就其所涉事務或個人操守、人品等為辯論，為讓選民對候選人有充分認識，對各候選人有關文宣中之報導，自應嚴格認定報導人是否確有誹謗之惡意，不應過於寬鬆，以免選舉中因針對其他候選人之操守、人品、或其參與事務之言論動輒得咎。惟如雖未散布、傳播虛構之具體事實，而不該當公職人員選舉罷免法第92條之構成要件者，但已屬侮辱行為，並足使不特定人或多數人得以共見共聞者，則仍屬公然侮辱，應依同法第309條第1項論科（院字第2179號解釋意旨參照）。

㈡查被告於94年9月間，在「擺接風情生活雜誌」9月號第14、15頁及其個人電腦網站上，散布、刊登內容為「…而現任的國民黨籍市長回扣貪污傳聞甚囂塵上…」；於同年10月22日，以畫有囚犯身著囚衣、頭上長角、尖耳、獠牙並關於籠牢之影射乙○○之圖畫，及內容載有「……讓這樣的市長與土城監獄一起被移走………我們不要一個選上卻無法做完任期的市長！……」；於同年11月間，於其電腦網站上，傳送內容為「…年底的土城市長選舉將是一場泛綠對泛藍，清廉對貪污的大對決。…」等文字，印發或傳送上開從事競選之宣傳品予不特定之人閱覽等節，固為被告所不爭執，且有上開雜誌、夾報及網站內容等競選文宣附卷可稽（見94年度他字第6538號卷第6至7頁、第4頁），堪信為真實，足認被告於競選第15屆土城市市長期間，確有於前揭競選文宣上影射告訴人乙○○涉嫌貪污等節無訛。

㈢又被告於競選期間之94年10月25日，以告訴人乙○○代表土城市與皇翔建設股份有限公司（以下簡稱皇翔公司）簽立「榮胞眷村改建案」合建契約書時，土城市僅分得價額新台幣（下同）8億7千萬元，低於政府強制徵收價款即公告地價加4成計算之000000000元，違背一般常情，涉圖利罪嫌，具狀向臺灣板橋地方法院檢察署提出告發，此有刑事告發狀乙紙及其上臺灣板橋地方法院檢察署收文戳章在卷可佐（見本院上訴審第45頁），經檢察官偵查年餘，於95年8月1日以95年度偵字第9613、13821、14743、18026號起訴書，將分別擔任台北縣土城市公所主任秘書、核稿秘書、工務課長、技正之黃崇文、原孝毓、蔡亦強、許家郎等人以貪污治罪條例第4條第1項第5款等罪嫌提起公訴，嗣經臺灣板橋地方法院於97年5月23日以95年度矚訴字第6號判決判處黃崇文、原孝毓2人罪刑在案，亦有前開起訴書及刑事判決書附卷可憑。查被告於競選期間對告訴人乙○○提出告發後，嗣經偵查結果，告訴人雖未經提起公訴，惟襄助其處理市政之主任秘書黃崇文及工務課長（於92年11月起擔任核稿秘書）原孝毓因涉上開貪污罪嫌經被告告發後經判處罪刑在案，而告訴人乙○○時任土城市長，以其為代表之市政經營團隊之操守，事關公共事務，係屬可受公評之事項，亦有待全體市民之評價；且被告告發告訴人乙○○涉嫌圖利之「榮胞眷村改建」乙案，確有告訴人擔任土城市市長之核心幕僚或重要幹部黃崇文、原孝毓、蔡亦強、許家郎等人涉案如前所述，可見被告所為前開競選文宣之內容，縱未與俟後偵、審之結果相符，堪認係因合理之懷疑，致誤認告訴人乙○○有貪污之事實所為，究非出於被告之真實惡意所為，而認被告欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪。是本件自尚難遽以前開競選文宣所影射告訴人貪污乙節，即認被告係意圖使告訴人乙○○不當選，而以不實之競選文宣傳播指摘告訴人。

㈣綜上所述，本件並無積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開意圖使候選人不當選之誹謗犯行，此部分公訴意旨容有未洽，應僅論以公然侮辱罪，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段，刑法第309條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第309條：公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。

以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。