臺灣高等法院98年度上訴字第4521號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4521號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣台北監獄台北分監執行）

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3073號，中華民國98年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第21331號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於⑴民國95年間因犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院於95年4月30日以95年度簡字第2161號判處有期徒刑五月，嗣提起上訴後於95年8月9日因撤回上訴而確定，於96年2月7日縮刑期滿執行完畢；⑵於95年間因犯搶奪罪，經臺灣桃園地方法院於95年12月26日以95年度訴字第2340號判處有期徒刑一年四月，於96年1月22日確定，再經同院以96年度聲減字第3938號裁定減為有期徒刑八月確定，於97年2月7日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）；⑶於97年間因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院於97年12月18日以97年度簡字第10132號判處有期徒刑四月，於98年1月20日確定；⑷於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院於98年6月23日以98年度審簡字第344號判處有期徒刑四月，於98年7月13日確定，嗣上開⑶、⑷兩案罪刑，復經臺灣士林地方法院以98年度聲字第1522號裁定應執行有期徒刑七月，已於98年9月19日縮刑期滿執行完畢。

二、詎徐剛隆猶不知悔改，於97年7月間，意圖為得財產上不法之利益，或意圖為自己不法之所有，並基於行使偽造準私文書、行使偽造私文書之犯意，先後為下列犯行：

㈠夥同真實姓名年籍不詳自稱「林祥麟」之成年男子，共同基於意圖得財產上不法利益及行使偽造準私文書之犯意聯絡，由乙○○給付「林祥麟」新臺幣（下同）5,000元至6,000元之報酬，推由「林祥麟」於97年7月3日上午8時20分許，在不詳處所，以電話撥打大眾電信股份有限公司語音繳款專線，未經甲○○之同意或授權，即擅自輸入甲○○所申辦之臺北富邦商業銀行（下稱臺北富邦銀行）信用卡卡號0000000000000000號及信用卡有效年月等電磁紀錄資料行使，佯以甲○○同意以上開信用卡支付乙○○所有大眾電信公司門號0000000000號手機電信費13,463元（即附表編號1所示），使大眾電信公司及臺北富邦銀行均陷於錯誤，誤認甲○○有以該信用卡付款之意，而使徐剛隆得以清償該筆行動電話費用，足以生損害於甲○○本人、大眾電信公司管理客戶費用之正確性及臺北富邦銀行管理信用卡業務之正確性。

㈡復另行起意，與「林祥麟」共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造準私文書之犯意聯絡，由「林祥麟」於附表編號2所示時、地，使用網際網路連結至帝谷通信工程有限公司（下稱帝谷公司）網站，並以「林祥麟」之名義，在該網站填寫訂購單，向帝谷公司訂購遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）電信預付卡共計10張，並擅自輸入甲○○所有之上開臺北富邦銀行信用卡之卡號、有效年月等資料，而偽造上開網路訂單畫面之準私文書，並傳輸至帝谷公司網站方式行使，以表示係真正之持卡人以其信用卡給付貨款，使網路特約商店帝谷公司、富邦銀行均陷於錯誤，以為持卡人同意付款之意思，足生損害於甲○○、特約商店及發卡銀行。俟「林祥麟」完成上開刷卡消費行為後，即指示與其有犯意聯絡之乙○○，於同年月7日某時許，在臺北縣新莊市○○街2號2樓收取「林祥麟」所訂購之遠傳電信預付卡10張。乙○○為脫免刑責，另基於行使偽造私文書之犯意，於上開時、地，在新莊郵局郵務股區段投遞簽收清單上，偽造「邱智鴻」之簽名，並交付郵差而行使之，足生損害於邱智鴻。

㈢又另行起意，與「林祥麟」共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造準私文書之犯意聯絡，由「林祥麟」於附表編號3、4 所示時間、地點，接續在帝谷公司網站，以「林祥麟」之名義填寫訂購單，接續向帝谷公司訂購如附表編號3、4所示之電信預付卡，並擅自鍵入甲○○所有之前揭信用卡卡號、有效日期及商品等資料而製作網路訂購單，用以表示甲○○同意以其信用卡支付貨款，並傳輸至帝谷公司網站方式行使之，使網路特約商店帝谷公司、富邦銀行均陷於錯誤，以為持卡人同意付款之意思，足生損害於甲○○、特約商店及發卡銀行。俟「林祥麟」完成上開刷卡付費之購物行為後，乙○○復承「林祥麟」之指示，於97年7月18日下午3時5分許，前往臺北縣新莊市○○路與新莊路口，領取「林祥麟」所訂購之上述遠傳電信預付卡共計110張，為脫免刑責，另基於行使偽造私文書之犯意，於上開時、地，在帝谷公司遠傳電信預付卡補充卡訂單簽收清單上，偽造「邱智鴻」之簽名，並交付帝谷公司人員行使，足以生損害於邱智鴻。徐剛隆甫收取上開訂購之商品，即為現場埋伏員警當場查獲。

三、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人劉建中於偵查中檢察官訊問時之證言（見偵卷第107至108頁），雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然劉建中於檢察官訊問時經依法具結，且查無不正取證之情形，依上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。證人甲○○、黃冠雄、劉建中於警詢中之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告於原審及本院審理中，對上開證據之證據能力均未表明爭執，審酌甲○○、黃冠雄、劉建中於警詢時之陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，有證據能力。

三、本案所引用其餘非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於上開時地受「林祥麟」之委託代為簽收附表編號2-4之商品，並於簽收清單上偽造「邱智鴻」署押2次，復持以行使，及有同意給付「林祥麟」5 、6000元代價，由「林祥麟」持信用卡代繳其電信費用之事實，惟矢口否認有為附表各編號所示之偽造文書及詐欺犯行，辯稱：伊只是代領包裹，並未以被害人之信用卡於網路刷卡購物、繳納電信費用，之前認罪是不懂法律云云。經查：上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審98年9月15日準備程序及審判程序中均坦承不諱（見原審卷第23頁反面、第26頁反面），且經證人即被害人甲○○、黃冠雄於警詢中、證人劉建中於警詢及偵查時證述明確（見偵查卷第13頁至第21頁、第107頁至第108頁），並有贓物認領保管單、帝谷公司網路訂購單、臺北富邦銀行冒刷明細、持卡人爭議交易聲明書、冒刷大眾電信公司電信費資料、帝谷公司網路刷卡資料、被告申辦大眾電信公司門號0000000000號資料、新莊郵局郵務股區段投遞簽收清單、帝谷公司遠傳電信預付卡補充卡訂單簽收清單、中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單、中華電信數據CRIS查詢單結果檔資料、大眾電信98年12月10日函文（見偵查卷第29頁、第30至31頁、第32 至38頁、第39、40頁、第64至66頁、第70至71頁、第76至80 頁、第92至94頁、本院卷第45頁）等附卷可稽，另依中華電信數據CRIS查詢單結果檔資料顯示（見偵查卷第65頁），「林祥麟」為附表編號2之交易時，該電腦IP位址之裝機地點即為被告位於台北縣新莊市○○街2號2樓住處，被告辯稱不知「林祥麟」有為前揭刷卡購物之行為，已難盡信。再審酌被告2次代領包裹時均偽簽他人署名，不敢以本名簽收，足徵被告主觀上應知悉上開包裹來源不法，為規避刑責始冒簽他人姓名，此觀諸被告於警詢、偵查供稱：「林祥麟」授意我以邱智鴻名義簽收包裹，他會給我1000元等語（見偵卷第10、11頁）；林祥麟以壹仟元代價，叫我去幫他領掛號，我去領時怕會有問題，所以才寫假的身分證字號及姓名，以便逃避責任，我當時猜這是林祥麟騙人所得等語（見偵查卷第97、98頁）自明。益見被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。是被告於本院審理時所為前開否認犯罪之辯解，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按以錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項規定，以文書論。而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，漸有取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以應實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。然並非所有電磁紀錄均係準文書，僅於「足以表示其用意之證明」的電磁紀錄，始以文書論。亦即電磁紀錄之內容須使人可以理解，製作者藉該電磁紀錄所要傳達之意思，而該意思傳達技術，係依習慣或約定俗成之表達技術，合於永續狀態中表示一定用意證明之準文書概念，如僅是單純電腦程式，而不在傳達一定之用意者，即不能認係準文書。經查，本件被告夥同「林祥麟」未經被害人甲○○之授權同意，即以電話或電腦設備，在大眾電信公司、帝谷公司網站繳交電信費用及購買上開預付卡，並輸入甲○○之上開信用卡資料等電磁紀錄，係表示信用卡持卡人同意以信用卡付費方式進行買賣交易之意，性質上亦為消費付款契約書之一種，而屬準私文書之性質。是核被告於事實欄二㈠所為，係犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪、刑法第339條第2項詐欺得利罪。於事實欄二㈡、㈢所為，均係犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪、第216條、第210條行使偽造私文書罪。被告偽造準私文書、私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與「林祥麟」於附表編號3、4所示之時、地，利用被害人甲○○所有之富邦銀行信用卡接續網路購物2次，係在密接之時間，以相同方式，接續而為，是就該時間分持同一張信用卡盜刷而言，被告應係基於單一犯意接續而為，為接續犯，應僅論以一罪。被告與真實姓名年籍不詳自稱「林祥麟」之成年男子，就上開行使偽造準私文書、詐欺取財、詐欺得利行為，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告以一行使偽造準私文書行為，同時觸犯上開行使偽造準私文書、詐欺取財、詐欺得利等罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之行使偽造準私文書罪處斷。被告所為前開2次行使偽造準私文書罪、2 次行使偽造私文書罪，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。而查被告前有犯罪事實欄所載之前科判決及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於附表編號1所為犯行，係利用電話撥打大眾電信公司語音繳款系統專線完成線上繳款，原審認被告係以電腦設備連結至大眾電信網站繳款，核與事實不符，即有未洽。㈡又被告就附表編號3、4部分，因係在密接之時間，以相同方式接續而為，被告應係基於單一犯意接續而為，為接續犯，應僅論以一罪，原審認被告上開2部分所為，應分論併罰，亦有未合。㈢又被告行為後，刑法第41條第8項業經修正施行，原審未及比較適用，亦未說明被告所犯之數罪均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月後，仍得易科罰金之依據，亦欠允當。上訴人即被告上訴意旨推翻前詞否認有夥同「林祥麟」共同盜用被害人甲○○信用卡繳款、消費，請求撤銷改判云云，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有多次犯罪紀錄素行欠佳、犯罪之動機、目的、手段，正值青壯，卻貪圖一時之私利，與林祥麟共同持被害人信用卡消費，所致生之危害非輕，且未與被害人和解賠償損害，犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，就所犯上開各罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行之刑。另查，被告行為後，刑法第41條業於98年12月30日修正公布，並於99 年1月1日生效施行。其中刑法第41條第1項為求用語統一，爰將原「受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」，核僅屬文字之修正，而無新舊法比較之問題。另修正前刑法第41條第8項原規定：「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。」業經依司法院大法官釋字第662號解釋（民國98年6月19日公布）：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」意旨，修正為「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」，經比較新舊法結果，以新法較有利被告，自應適用修正後刑法第41條規定，就定其應執行刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、被告在新莊郵局郵務股區段投遞簽收清單、帝谷公司遠傳電信預付卡補充卡訂單簽收清單上之偽造「邱智鴻」署押各一枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219 條規定，均併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第28條、第216條、第210條、第220條第2項、第339條第1項、第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官　吳鴻章

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。