臺灣高等法院98年度上更(二)字第276號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(二)字第276號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

現借提於臺灣臺北看守所

選任辯護人

沈以軒律師（法扶律師）

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1329號中華民國94年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第21739號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與李建良（業經原審以93年訴字第1329號判處有期徒刑2年8月，上訴後由本院以94年上訴字第941號受理，嗣經撤回上訴，而於94年3月29日判決確定）於民國92年10月10日下午1、2時許，在台北縣板橋市○○路上相遇，因缺錢花用，甲○○乃提議搶劫銀樓，並謀議竊取機車作為強盜之交通工具；二人隨即前往台北縣板橋市○○路友人謝昭霖住處，續行研議犯案細節。嗣二人自謝昭霖住處出來，乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於同日下午某不詳時間，在臺北縣板橋市○○路對面河堤旁，見昇祥機械有限公司所有而由袁偉賢使用之FMF－447號重機車置放在該處（前於92年10月8日21時10分許，在台北縣板橋市○○路431巷口，遭不詳姓名之人竊取，後由不詳姓名之人將該機車停放上揭河堤旁），鑰匙插在電門上未取走，李建良即乘機竊取之，得手後，隨即交由甲○○騎乘後載李建良；一同前去購置作案用之口罩、手套、及客觀上足以傷害人之生命、身體，可供兇器使用之西瓜刀一把等物後，甲○○騎機車載李建良，於同日下午5時30分許，前往臺北縣三峽鎮○○街237號「金再興銀樓」，先由李建良進入銀樓內，向店內金飾加工師傅乙○○佯稱問路，待乙○○指引方向後，李建良趁乙○○再度低頭為金飾加工疏未注意之際，拿出其預藏在身上之西瓜刀一把，抵住乙○○頸部，以此強暴方法至使乙○○不能抗拒，再由甲○○戴口罩及手套進入銀樓內，以磚塊敲破展示金飾之櫥窗玻璃，取出櫥窗內之金飾裝入渠等所攜帶之紅色旅行袋內，在尚未得手離開店內時，因乙○○大聲呼叫老闆薛森寧（原名「丙○○」）出來，並動手奪取李建良手持之西瓜刀，致李建良跌倒在地，而在裡面房間內之銀樓老闆薛森寧隨即聞聲出來，甲○○見狀隨即罷手倉皇逃離現場，並將口罩脫下隨手丟棄在「金再興銀樓」入口處，李建良亦跟隨在後趁機脫逃，致未得逞。其後金再興銀樓即報警處理，為警當場扣得前開西瓜刀一把、紅色旅行袋一個、在銀樓入口處查得口罩一個，並在銀樓外之騎樓發現上開未熄火之FMF－447號重機車，機車上並置有銀色安全帽一頂、黑色夾克一件。嗣於92年12月8日，李建良主動至臺北市政府警察局中山分局投案自白犯罪，而循線查獲甲○○。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：

一、證人即共同被告李建良於警詢中之證述：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人即共同被告李建良已於原審、本院上訴審及本院前審審理時到庭，並接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其前於警局之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，即有證據能力；而有關其與被告甲○○認識之地點、時間於警詢與原審審理時所述；有關被告甲○○犯案時有無戴口罩於警詢與本院上訴審審理時所述固有不符（見偵卷第6頁、第81頁反面、原審卷第163頁、第166頁、上訴卷第111頁），惟其中關於被告甲○○於犯案時有無戴口罩一節，證人李建良於警詢及原審審理時所述均甚為明確，且亦相符，應係較接近案發時間記憶猶新，況現場扣到之口罩，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該口罩斑跡DNA與被告DNA-STR型別相符，有該局97年12月8日刑醫字第0970175579號鑑驗書在卷可佐（見前審卷第59頁）。故經本院斟酌證人李建良供述作成環境、外部狀況，認為就此部分警詢筆錄有特別可信，依前揭說明，證人李建良就此部分警詢筆錄自有證據能力。另有關證人李建良與被告甲○○如何認識一節，依證人即被告甲○○、李建良之共同友人謝昭霖於本院前審審理時所述：李建良與甲○○認識係因伊的關係等語（見前審卷第84頁），核與證人李建良於原審審理時所述相符，是李建良於警詢中所述其與被告甲○○認識之地點、時間，並無特別可信，是就此部分，應無證據能力。

二、證人即共同被告李建良於偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人李建良於檢察官偵查時具結所為之證述，被告甲○○及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

三、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據，但證人李建良於警詢及偵查中之陳述則詳上述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告甲○○及其辯護人對本院提示之卷證（不含李建良警詢及偵查中之證詞，此部分詳如前述），亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第48頁反面至第49頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據，但證人李建良於警詢及偵查中之陳述詳上述），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體問題：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於92年10月10日與李建良前往謝昭霖住處之事實，惟矢口否認有何竊盜及強盜之犯行，辯稱：伊沒有與李建良謀議強盜，李建良偷機車時，伊不在場，後來也沒有騎過該車，伊不知道西瓜刀是誰的，也沒有與李建良前往金再興銀樓強盜，伊與李建良雖無金錢糾紛，但有因毒品問題不合云云。經查：

㈠前揭金再興銀樓遭2名歹徒強盜之事實，業據證人即金再興銀樓員工乙○○於警詢、原審及本院審理時（見偵卷第6頁正、反面、第89頁至第91頁、原審卷第131頁至第137頁、第159頁至第161頁、本院卷第74頁至第75頁反面）；證人即金再興銀樓負責人薛森寧於警詢、本院上訴審及本院審理時（見偵卷第92頁反面至第93頁、上訴卷第71頁至第73頁、本院卷第104頁至第105頁）；證人即共同被告李建良於警詢、原審、本院上訴審及本院前審審理時分別證述在卷（見偵卷第4頁至第5頁、原審卷第162頁至第169頁、上訴卷第107頁至第112頁），互核相符，且有在展示櫥窗內所遺留之磚塊1個、西瓜刀1把及紅色旅行袋1個扣案可資佐證（見偵卷第125頁至第126頁），堪信為真實。又李建良與共犯如何於前揭時地謀議、準備及下手強盜金再興銀樓等情，業據證人李建良於警詢、偵查、原審、本院上訴審及本院前審審理時證述綦詳（見偵卷第4頁至第5頁、42頁反面、原審卷第162頁至第169頁、上訴卷第107頁至第112頁），且金再興銀樓在遭上開強盜當日向臺北縣政府警察局三峽分局報案後，經警至案發現場採驗相關跡證，而現場犯嫌所遺留之西瓜刀刀鞘上所採集之指紋二枚，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該二枚指紋經輸入電腦為比對，均與該局檔存李建良指紋卡之左拇指指紋相符，有該局92年10月22日刑紋字第0920201541號鑑定書1紙附卷可稽（見偵卷第106頁）。足徵李建良確有參與共犯上開強盜案，且在該強盜案發生時，持西瓜刀向證人乙○○佯稱問路者應係李建良無訛。是證人乙○○於原審審理時證稱李建良並非案發時前來問路之犯嫌云云，應係記憶有誤所致。又證人乙○○在遭共犯李建良持西瓜刀抵住脖子後，雖有奪取西瓜刀加以反抗；惟按所謂至使不能抗拒，祇須行為人所用之手段，在客觀上足使一般人處於不能抗拒之制壓程度即足當之，而西瓜刀於客觀上足以危害人之生命身體，依社會通常觀念係可供兇器使用之物，共犯李建良於前揭時地持西瓜刀抵住被害人乙○○之頸部，即屬施強暴之行為，在客觀狀況下已足使一般人喪失意思自由而達於不能抗拒之程度，自不因被害人乙○○嗣後加以反抗，而影響共犯李建良此部分罪責之成立。

㈡再就竊取機車部分，共犯李建良於警詢及原審中雖均供稱不記得所竊得之機車車號，惟證人李建良在原審審理時已明確供述伊所竊得之機車即停在銀樓外騎樓下，且伊逃離時係乘坐計程車離開等語在卷（見原審卷第165頁至第167頁）。而警方在接獲報案到達現場後，確有在銀樓外騎樓下發現未熄火之FMF－447號失竊機車，而其上所置放之銀色安全帽一頂，經警將在安全帽上所採集之指紋多枚，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中四枚指紋分別與該局檔存李建良指紋卡之左中、左中、左食、右食指指紋相符，有上開鑑定書及證物送驗紀錄表附卷可稽（見偵卷第106頁至第128頁）。再參以前開機車確有失竊之事實，亦經證人即該機車使用人袁偉賢於警詢時證述明確（見偵卷第94頁反面），並有贓物認領單、車輛失竊電腦輸入單及車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表－查詢車輛認可資料各1件在卷可憑（見偵卷第99頁至第100頁），而上開機車之車型為光陽廠牌124CC黑色機車，核與證人李建良於原審審理時所述：伊所竊機車為光陽豪邁125機車等語相符（見原審卷第168頁）。至證人李建良固證稱該機車係重藍色云云（見原審卷第167頁），然深藍色與黑色往往分辨不易，李建良既為強盜始倉促下手竊取上開機車，未詳予分辨該機車顏色，並無違常理，況李建良所述機車顏色既與該機車顏色相近，益徵李建良所竊即係上開機車。至依證人袁偉賢於上開機車失竊時所為之報案紀錄所載，該機車係於92年10月8日在臺北縣板橋市○○路431巷巷口失竊，而證人李建良則供稱伊係於92年10月10日在臺北縣板橋市○○路附近某不詳地點行竊該機車，是關於該機車失竊時間、地點固有不符，惟此並不能排除前開機車於92年10月8日由不詳之人竊取後，再由不詳之人置放在臺北縣板橋市○○路附近，而遭共犯李建良於92年10月10日竊取，故此等失竊時間、地點不符，尚不足憑為排除李建良所竊非上開FMF－447號重型機車之依據。

㈢被告甲○○雖否認有參與上開竊盜及強盜之犯行，然共犯李建良有為犯上開強盜罪而竊取前揭FMF-447號機車，已如前述，且被告甲○○有以前揭事實欄所載之方式參與上開竊盜、強盜犯行一節，亦據證人李建良於警詢、原審、本院上訴審及本院前審審理時證述在卷（見偵卷第4頁反面至第5頁、42頁反面、原審卷第163頁至第169頁、上訴卷第107頁至第112頁）。而被告甲○○對於其於92年10月10日之行蹤，於偵查中先供稱：那天伊是在樹林市○○街○段276巷12弄5號租住處云云（見偵卷第49頁反面）；再於偵查中改稱：伊上午是去找朋友貢丸，晚上跟伊兄去找朋友泰山，下午後都是在土城清水路租住處云云（見偵卷第57頁）；而經證人李建良於原審審理時證稱：案發當日伊與甲○○一起從友人謝昭霖家出來時，就講好要犯案等語後（見原審卷第164頁），被告亦對於案發當日有與李建良一起從謝昭霖家出來並不否認（見原審卷第174頁），被告甲○○前後就其於案發當日行蹤供述不一，已非無疑，是其於原審審理時辯稱伊和李建良於案發當日一起從謝昭霖家出來後就馬上分開云云，尚難採信。又被告甲○○於強盜時有戴口罩、手套之情，已據證人李建良於警詢及原審審理時證述在卷（見偵卷第6頁、第81頁反面、原審卷第163頁、第166頁），前後所述一致，且上開案發現場僅採得共犯李建良之指紋，有前揭內政部警政署刑事警察局92年10月22日刑紋字第0920201541號鑑定書足按，而於前揭時地強盜金再興銀樓之歹徒有2人，其中李建良持西瓜刀，另一共犯則持磚塊敲破展示金飾之櫥窗玻璃並動手拿取金飾，已如前述，苟非另一共犯有戴手套，要無現場未採得其指紋之理，而證人薛森寧、乙○○於本院審理時固分別證稱不知道或未注意前揭強盜之歹徒有無戴手套等語（見本院卷第74頁、第75頁反面、第104頁反面），惟此應係事發倉促，在被害人緊張、慌亂情形下，未能詳細記憶所致，尚難憑為有利於被告甲○○之認定，是證人李建良所述，被告甲○○於上開強盜時，戴有手套等語，應堪採信。又證人李建良於本院上訴審審理時固證稱伊沒有看到被告甲○○有無戴口罩云云（見第166頁、上訴卷第111頁），且證人乙○○於原審審理時亦證稱歹徒沒有戴口罩云云（見原審卷第135頁），惟現場扣案之口罩，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該口罩斑跡DNA與被告DNA－STR型別相符，有該局97年12月8日刑醫字第0970175579號鑑驗書在卷可稽（見前審卷第59頁），核與證人李建良於警詢及原審審理時所述相符，是證人李建良於警詢及原審審理時之證詞，應較可採，證人李建良於本院上訴審審理時及證人乙○○於原審審理時所述，亦無從據為有利於被告甲○○之認定。至被告甲○○雖於本院前審審理時辯稱：伊與李建良於92年10月10日原本在謝昭霖住處，當天下午大約4點多，伊與李建良要去拿海洛因，李建良騎乘機車載伊，後來伊與李建良因價錢談不妥，伊很生氣，就將安全帽、口罩丟在李建良車上就走了，警察於現場扣得之口罩並非在金再興銀樓門口查獲云云，然苟被告甲○○有於前揭時地對李建良生氣而將口罩、安全帽丟在李建良機車上，以口罩多由個人使用、價格並非高昂之特性，且上開FMF－447號機車又係竊取而來之來源不明機車，並非被告甲○○或李建良所有，李建良自不可能將被告甲○○生氣丟置之口罩收好放在該供強盜用之贓車上，更不可能甘冒遭警以該口罩循線查獲之危險，將該口罩帶往上開案發地點，是證人李建良於警詢及原審審理時所述該口罩係被告甲○○參與犯案時所戴，並於逃離時棄置等語，足信為真實。被告甲○○此部分所辯，要無可採。至證人薛森寧於本院上訴審審理時雖證稱：在庭的被告身高不夠，不像搶匪，搶匪大約有170公分，所以他可以輕易從金飾櫃子跳過去云云（見上訴卷第134頁），然觀諸卷附照片金再興銀樓之櫃臺並不高（見偵卷第13頁），而能否跨越過去，除身高之外，與個人之體能或敏捷度亦有關係，身高並非絕對因素，且此證詞係證人薛森寧誤記該搶匪之身高（詳下述），再參以其業於本院審理時就被告甲○○可否翻過該櫃子部分明確證稱：櫃子有寬度，要翻過去的話，速度不會很快，在庭被告當然可以翻過去等語在卷（見本院卷第134頁反面），是證人薛森寧前開於本院上訴審審理時所述之證言既係針對其所誤記之身高約170公分之搶匪，而非針對被告甲○○，應係在誤記情形下而為之個人當時臆測之詞，尚不足為被告甲○○有利之證據。又證人乙○○、薛森寧雖均證述：砸玻璃搶金飾者之身高較持刀之李建良高（見原審卷第133頁至第134頁，上訴卷第112頁至第113頁），但證人乙○○、薛森寧對於被告甲○○與共犯李建良體型之描述，前後不一；且證人薛森寧雖於本院上訴審審理時指打破玻璃的歹徒比較高，但亦表示「用看的比較不準」（見上訴卷第112頁至第113頁）；另證人乙○○於原審證述：分局抓到人的時候，有叫我去認人，跟我當初看的不一樣，因為這個人體格比較好，如果這個人是拿磚塊敲玻璃的那個人，我覺得比較像，反倒是審理卷的那個人（即甲○○）比較像是拿刀押我的人等語（見原審卷第134頁、第135頁），似將被告與共犯李建良二人錯置；且共犯李建良於原審證稱：伊現在的體重與查獲時差了18公斤，被告甲○○現在比較瘦，臉看起來比較小，髮型也有差別等語在卷（見原審卷第163頁、第164頁）。則在歹徒強盜至逃逸之短暫過程中，證人乙○○、薛森寧處於慌亂緊張且係動態進行之狀況下，渠等就歹徒體型特徵所留下的粗略印象，是否能準確地判斷，尚非無疑；況目測他人身高多少，與觀察者所站位置之角度（平視、仰角或俯角）有關，是證人薛森寧、乙○○前揭所述，固有該等與事實不符之處，惟尚不足憑為對被告甲○○有利之認定。又被告甲○○於本院審理時復辯稱：乙○○證稱歹徒穿短袖，沒有看到刺青，然伊左手臂有刺青，乙○○應可看到刺青，顯見伊非強盜案之歹徒云云，然被告甲○○之左手下臂前後左右均有刺青，固據本院勘驗屬實，有該勘驗筆錄1件在卷可稽（見本院卷第76頁），惟證人乙○○於案發時在生命、財產受威脅之慌亂緊張情形下對於歹徒身形已有前揭記憶不詳情形，而其於98年7月16日前來本院作證時，距離本件案發時間相隔近6年之久，是否能詳細記憶，更屬可疑，此再觀諸證人薛森寧於本院審理時所述：因為太久了，不記得跳進櫃台的歹徒穿長袖或短袖，不確定該歹徒有無刺青，可能該歹徒是穿長袖伊沒有看到等語益明（見本院卷第105頁）。是證人乙○○前揭所述，亦難據為被告甲○○有利之認定。

㈣又上開FMF-447號機車係共犯李建良下手行竊，固已如前述，然該機車係供上開強盜所用，亦已如前述，又依證人李建良於原審審理時所述：被告甲○○有表示不可能騎自己的機車去作案，所以需要偷一部車，而伊偷車時是跟甲○○在一起，伊竊得機車就把機車騎過馬路，交由甲○○載伊去案發地點等語（見原審卷第167頁、第168頁）；嗣再於本院上訴審審理時所述：機車是放在謝昭霖家的斜對面，鑰匙插在機車上面，當時是我去牽車，甲○○站在後面看，甲○○也知道我要去偷那部車，沒有講明甲○○負責把風，但有這個意思等語（見本院上訴卷第111頁），足徵被告甲○○與李建良間就竊取上開FMF-447號機車，應有犯意聯絡甚明，是被告甲○○有參與前揭竊盜犯行亦堪認定。至證人謝昭霖經本院前審傳訊到案，然依其所述，僅可證明被告甲○○與共犯李建良於92年10月10日確有至其位於板橋市○○路住處，而因其否認知悉被告甲○○與李建良討論強盜之犯行（見本院前審卷第83頁反面至第84頁反面），是證人謝昭霖之證言亦不足憑為被告甲○○有利或不利之認定，併予敘明。

㈤綜上所述，被告甲○○所辯，應係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定。

二、被告於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：

㈠關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

㈡刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法（最高法院97年度台上字第1408號判決參照）。

㈢被告行為後，刑法第55條之規定，亦於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而將該法條刪除其中有關牽連犯之規定，就有關想像競合犯之規定並無刪修，經比較新舊法結果，在牽連犯方面，自以舊法較有利於被告。

㈣綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。

三、按扣案西瓜刀1把，總長約39公分，刀柄部分為木頭材質、長約12公分，不銹鋼之刀身長約27.5公分，刀刃部分係單刃且鋒利，業經原審勘驗屬實，有該勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第65頁至第66頁），經核在客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性，自屬兇器之一種。查被告甲○○與共犯李建良共謀搶劫銀樓，先於前揭時地竊得上開FMF－447號重機車，核係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；又於前揭時地抵達金再興銀樓後，由共犯李建良向銀樓之金飾加工師傅乙○○佯稱問路後，即拿出隨身所攜帶之西瓜刀，將西瓜刀架於被害人乙○○後頸部，對被害人乙○○施以強暴行為，至使不能抗拒，而由被告甲○○持磚頭敲破金再興銀樓展示金飾之櫥窗玻璃，強取金飾等財物，嗣因乙○○反抗奪下西瓜刀，渠等見狀隨即逃逸，致未得逞，核係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器加重強盜未遂罪。又被告與同案被告李建良就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告所犯前開二罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之攜帶兇器加重強盜未遂罪處斷。至公訴人雖僅對被告甲○○所為加重強盜未遂犯行予以起訴，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，法院自應就屬於牽連犯裁判上一罪之前開竊盜犯行，一併加以裁判，併予敘明。又被告甲○○行為後，刑法有關未遂犯減輕之規定已修正，修正後刑法第25條第2項未遂犯減輕之規定，與修正前刑法第26條前段未遂犯減輕之規定，並無所謂「有利或不利」之情形，應不必適用刑法第2 條第1項規定，比較適用新、舊法，爰依一般法律適用原則，依修正後刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

四、原審據以論科，固非無見。惟原審：㈠未及比較刑法修正前後條文，自有未合；㈡漏未就扣案之口罩1個予以宣告沒收，亦有未洽；㈢原判決漏未就被告甲○○於案發時所戴之手套為沒收與否之說明，尚非有當。被告甲○○以否認犯行為由上訴，請求撤銷改判，雖無理由。惟原審就被告甲○○部分既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○正值青壯，竟不思循正當途逕獲取財物，反與李建良共同謀議攜帶西瓜刀強盜銀樓，對被害人生命、財產安全造成極大威脅、損害，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及被告犯罪後未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之西瓜刀1把、口罩1個，係被告甲○○與共犯李建良所共同購買，並供渠等犯上開強盜罪所用之物，業據證人李建良陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；又扣案之磚頭1個、紅色旅行袋1個．固均係等供犯強盜罪所用之物，惟該紅色旅行袋係被告甲○○所提供，雖經證人李建良陳述在卷，惟被告甲○○否認犯罪，又無其他證據足資佐證確屬被告甲○○所有之物；另磚塊部分，亦因被告甲○○否認犯罪，且無證據足資證明係屬被告甲○○所有，自均毋庸併予宣告沒收。至扣案之黑色夾克1件、銀色及黑色安全帽各1頂等物，核與本案犯罪並無任何關涉，自亦毋庸宣告沒收；另被告甲○○所戴之手套係被告甲○○與李建良為犯案所購買，惟該手套並未扣案，且非違禁物品，為免日後執行困難，亦不予宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、刑法第330條第2項、第1項、第320條第1項、修正前刑法第55條後段、刑法第25條第2項、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官　郭雅美

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條：犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

刑法第320條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。