臺灣高等法院98年度上訴字第1296號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1296號

上訴人

即被告

乙○○ （現於臺灣臺北戒治所強制戒治中）

即被告

甲○○ （現於臺灣臺北戒治所強制戒治中）

共同指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第七七六號，中華民國九十八年二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一七六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。詎竟基於非法寄藏具有殺傷力改造手槍，及具殺傷力子彈之犯意，於民國九十六年六月至八月間某日，在臺北縣鶯歌鎮○○路某網咖店前，出借新臺幣（下同）三萬元予林百祥（業已死亡）時，自林百祥處收受可發射子彈具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），及具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑８ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子彈七顆作為借款擔保，並自斯時起，將上開槍、彈藏放在桃園縣桃園市○○街四十二之一號住處，而未經主管機關許可無故寄藏之。嗣於九十七年一月三日凌晨二時二十分許，乙○○攜帶上開槍彈外出，搭乘友人丙○○所駕駛車號９Ｐ－７４４７號自用小客車，在桃園縣桃園市○○街一一三巷十九弄二十號前為警查獲，並在丙○○所駕駛自用小客車內，扣得上開具殺傷力之改造手槍一枝及非制式子彈七顆（扣案子彈七顆，經取樣二顆試射檢驗用罄，餘五顆）。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證人丙○○前於九十七年三月六日在檢察官訊問時所為之陳述，雖屬審判外之陳述，屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權利，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。是以刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。而證人丙○○於檢察官訊問時，業經依法具結，已具相當之擔保性，且無顯不可信之情形；而於本院審理中亦經傳喚到庭行對質詰問，對被告乙○○、甲○○之訴訟上權利業已確保，是證人丙○○在偵查中之證詞，具有證據能力。至其證明力如何，應由本院綜合全辯論意旨認定之，自不待言。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除上開證人丙○○在偵查中之供述有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，至其證明力如何，當由本院依全辯論意旨認定之。

三、查獲現場照片八張（九十七年度偵字第一七六０號卷第五十八至六十一頁），與本案事實具有自然關聯性，復屬物證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，堪認具有證據能力。

四、內政部警政署刑事警察局九十七年二月十四日刑鑑字第０九七００一一五四二號槍彈鑑定書一份（見同上偵卷第九十五至九十七頁），係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第一百五十九條第一項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。

五、扣案具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑八ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子彈七顆，並非供述證據，無傳聞法則之適用，然與本案具有關聯性，且上開物證經司法警察合法取得，具有證據能力。

貳、實體方面：

甲、被告乙○○有罪部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○對上揭時地，自林百祥處收受扣案槍彈並寄藏之犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承不諱，並有查獲之現場照片八張在卷可稽（同上偵卷第五十八至六十一頁），且有上開扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個）及非制式子彈七顆扣案可證。又扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：（一）送鑑手槍一枝（槍枝管制編號000000000號），係改造手槍，由仿ＷＡＬＴＨＥ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；（二）送鑑改造子彈七顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八ｍｍ金屬彈頭而成，採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十七年二月十四日刑鑑字第０九七００一一五四二號槍彈鑑定書一份在卷可據（見同上偵卷第九十五至九十七頁）。是上開扣案槍枝、子彈分係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈一節，應可認定。又被告乙○○係於九十六年六至八月間某日，在臺北縣鶯歌鎮○○路某網咖店前，因出借三萬元予林百祥，始自林百祥處收受本件槍彈以為借款之擔保，將來仍須歸還，此觀被告乙○○供承雖林百祥死亡，因恐其小弟前來索槍，故遲遲不敢處理自明，故被告乙○○所為應屬「寄藏」槍彈，並非單純持有，起訴書認係持有槍彈，尚有誤會。本案事證明確，被告乙○○寄藏可發射子彈具殺傷力改造槍枝及具殺傷力子彈之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可，寄藏子彈罪。起訴書認係犯同條之持有槍枝、子彈罪，尚有未洽，應變更起訴之法條。又未經許可持有槍枝、子彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍枝、子彈，縱令客體有數個（如數枝同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院九十七年度台上字第二三一號判決意旨參照）。是被告乙○○同時寄藏由金屬彈殼組合直徑八ｍｍ金屬彈頭而成之具殺傷力非制式子彈七顆，仍僅成立單純一罪。又被告乙○○係以一寄藏之行為，同時寄藏上開槍枝、子彈，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及第十二條第四項之罪，應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重論以較重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年臺上字第三四００號判例參照），故被告持有上開具殺傷力改造玩具手槍之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪，附此敘明。

三、原審認被告乙○○犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，但：（一）被告乙○○係單獨犯罪，原判決認與被告甲○○間係共同正犯關係（詳下無罪部分），認定事實有誤。（二）被告乙○○自林百祥處收受槍彈，係供作借款三萬元之擔保，仍有歸還之可能，所為應屬寄藏，原判決認係持有，亦有未洽。被告乙○○執上開事由指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰就被告乙○○寄藏槍彈部分適用上開法條，並審酌槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可，不得擅自寄藏，以維社會大眾安全，而被告乙○○卻無故寄藏具殺傷力之改造手槍一把、子彈七顆，對社會之秩序及安寧，勢將會造成極大之不安與影響，所為非是，惟念及被告乙○○寄藏後未持槍彈加以犯罪，所寄藏之槍枝僅一枝、子彈七顆，寄藏之時間不長，及其犯罪之動機、目的、手段，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣五萬元，罰金如易服勞役以新臺幣一千元折算一日，以資懲儆。

四、扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號000000000號），及經採樣試射所餘之由金屬彈殼組合直徑八ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子彈五顆，係被告乙○○所寄藏之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至扣案經採樣試射之子彈二顆，業於鑑定時經取樣試射擊發，經試射擊發之子彈自已不具有子彈之完整結構，失去其效能，已不具殺傷力而非違禁物，爰不予宣告沒收。

乙、被告甲○○無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○與其兄乙○○基於共同持有槍枝、子彈之犯意聯絡，於九十七年一月三日凌晨二時二十分許，共同攜帶上開槍彈外出，並搭乘友人丙○○所駕駛車號９Ｐ－７４４７號自用小客車，在桃園縣桃園市○○街一一三巷十九弄二十號前為警查獲，因認被告甲○○所為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之未經許可持有槍、彈罪嫌云云。

二、公訴人認被告甲○○涉有前揭未經許可持有槍枝、子彈罪嫌，無非以證人丙○○在偵查中之供述，為其主要之論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院二十九年度上字第三一０五號、三十年度上字第八一六號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。

四、訊據被告甲○○固不否認於九十七年一月三日凌晨二時二十分許，與共同被告乙○○、證人丙○○同在車號９Ｐ－７４４７號車上為警查獲槍彈之事實，但堅決否認被訴持有槍彈之犯行，辯稱：伊不知車上藏有槍彈之事，更不知同案被告乙○○自林百祥處寄藏槍彈，亦未在車上取出槍彈供丙○○觀看，或交付予乙○○；因證人丙○○之交保金係其太太代墊，事後在索討時雙方有所爭執，可能因此丙○○在偵查中為其不利之供述，伊對本案確不知情云云。

五、經查：

（一）被告甲○○於九十七年一月三日凌晨二時二十分許，與同案乙○○、丙○○在桃園縣桃園市○○街一一三巷十九弄二十號前為警查獲，並在丙○○所駕駛之車號９Ｐ－７４４７號自用小客車內扣得具殺傷力之改造手槍一枝及非制式子彈七顆之事實，業據被告甲○○供承在卷，核與同案被告乙○○供述、證人丙○○證述之情節相符，並有內政部警政署刑事警察局九十七年二月十四日刑鑑字第０九七００一一五四二號槍彈鑑定書一份在卷可據，堪予認定。

（二）被告甲○○始終否認犯行，是本案已缺乏被告甲○○之自白。又證人丙○○在警詢中一開始即明確供稱：因車上有毒品，故警方攔檢時始逃逸，扣案除槍枝、子彈屬乙○○所有外，其餘毒品均屬伊所有（見偵查卷第十九頁）。另其於檢察官九十七年一月三日訊問時，仍證稱：在車上扣得之槍彈係乙○○所有（見偵查卷第八十五頁）；嗣於九十七年三月六日丙○○改口證稱：「（問：槍是由何人身上取出？）槍是誰的我不清楚，我也不認識林百祥，當天車上我親眼目睹甲○○將槍交給乙○○，我們出去時甲○○本來要拿槍給我看，但是當時我在開車在高速公路上，那槍是由甲○○身上取出。」「（問：你確定你有看到甲○○拿這把槍？）是因為他有要我看這把槍。」「（問：甲○○何時將槍交給乙○○？）應該是在鶯歌往桃園的高速公路上。」「（問：這槍有無用袋子裝起來？）沒有用袋子裝著，他給我看時就是這把槍，所以我知道槍原是由甲○○拿著。」「（問：確定？）我確定甲○○將槍交給乙○○。」（見偵查卷第一一五、一一六頁），其何以變更之前陳述，其於本院審理時稱：因交保金之事與甲○○有所爭執，故為不利甲○○之證詞，此究屬其內心動機，無從確認，但上開偵查中之證詞並未經對質詰問，能否遽信已非無疑。證人丙○○嗣於本院審理中到庭證稱：在偵查中，伊有說開車時看到槍從甲○○身上拿出來交給乙○○，但事實並非如此，槍枝係乙○○所有，伊在警局中之陳述為真，交保金是甲○○太太所出，雙方有為此事爭執，且伊以為甲○○害伊，始為不實陳述等語（見本院卷第九十四頁至第九十五頁反面），核與被告甲○○之辯解及乙○○供述之情節大致相符。證人丙○○於告知其在偵審中具結後為相異之證詞將涉偽證罪時，仍不改其證言，自以其在本院審理中經詰問後所得之證言為可採。

（三）又同案被告乙○○自警詢、偵查、原審及本院審理中始終供稱槍彈係其自林百祥處取得，由其寄藏在桃園縣桃園市○○街四十二之一號住處，於九十七年一月三日攜出為警查獲等語（見偵查卷第三十二頁、第八十七頁、第一二一頁，原審卷第八十一頁），從未供稱被告甲○○涉案之情節。而於本院審理中，經具詰擔保後，仍證稱：林百祥交付槍彈時，甲○○並不在場，事後亦未曾告知甲○○此事，查獲當日在車上，並未取出槍彈向甲○○、丙○○炫耀等語明確（見本院卷第九十六、九十七頁）。起訴書所起訴之犯罪事實，係被告甲○○於九十七年一月二日與同案被告乙○○共同持有槍彈，原判決無任何證據，逕自認定被告甲○○係於九十六年六至八月間，即共同自林百祥處收受槍彈而持有，亦乏實據。

六、按刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度尚有合理之懷疑存在時，仍不能據為被告有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實應負實質之舉證責任，倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。本案公訴人所舉證人丙○○之供詞，前後不一致，本院認以其在本院經具結後行交互詰問之證詞為可採（此部分證詞亦與丙○○在警詢中之初供相符）；而同案被告乙○○不論係基於被告身分所為之供述，或立於證人地位所為之證詞，無一言及被告甲○○涉犯此案；至槍彈鑑定書亦僅能證明扣案槍枝、子彈具殺傷力之事實，不能證明槍彈所有權之歸屬。此外，本院復查無其他積極證據足以認定被告甲○○有公訴人所指涉之犯行，不能證明被告甲○○犯罪，揆諸前開說明，自應對被告甲○○為無罪之判決。原審未查，為被告甲○○有罪之認定，依前揭各節說明自有違誤。被告甲○○上訴否認犯罪，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原關於被告甲○○有罪之判決，另行諭知被告甲○○無罪。

七、證人丙○○在偵查中供前具結，對被告甲○○是否持有槍枝、子彈之重要關係事項為虛偽之陳述，涉及刑法第一百六十八條之偽證罪嫌，應由檢察官依法偵查，另為適法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－槍砲彈藥刀械管制條例第八條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。