臺灣高等法院99年度上易字第380號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上易字第380號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

即被告

丁○○

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第52 6號，中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第5431號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以92年度簡上字第182號判決，判處有期徒刑3月確定，又於同年間另犯該條例案件，復經原審以93年度訴字第1396號判決，判處有期徒刑1年3月確定，嗣上揭各罪經原審以95 年度聲字第7號裁定，定應執行有期徒刑1年5月確定，甫於95年7月11日縮刑假釋出監，迄於同年11月24日縮刑期滿，有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論而執行完畢，詎不知悔改。

二、緣丙○○與丁○○為兄弟，渠等於97年2月1日晚間7 時許，一同在胞姐范瑋庭位在桃園縣楊梅鎮○○路○段875巷99弄45號之住處樓頂施放煙火，因影響社區安寧而遭該社區主委乙○○之子胡笠農（另經檢察官為不起訴處分確定）及同社區住戶甲○○制止，雙方遂起口角。迨於同日晚間9 時許，丙○○猶記恨在心，乃邀同丁○○與數名不詳之友人前去該社區39號乙○○住處前社區道路上施放煙火，甲○○見狀上前制止，復又發生口角，丙○○與丁○○旋共同基於傷害人之身體犯意聯絡，由丁○○先動手毆打在場勸阻之乙○○，乙○○抵擋未果，遂與甲○○共同對於丁○○現在不法之侵害，為防衛渠等己身之權利，而基於傷害人之身體犯意聯絡，由乙○○回手反擊丁○○，惟仍過當以致丁○○受傷，此際丙○○則取出其所有預藏之鐵棍1 支欲朝乙○○毆打，遭甲○○上前阻擋以致傷及甲○○頭部，甲○○為圖自保以防衛渠等己身之權利，見花圃旁置放著乙○○所有之釘耙1 支，乃持之朝丙○○回擊，但仍因施力過猛以致丙○○受傷。俟員警聞訊趕至時，丙○○受有右手大拇指近位指骨開放性骨折之傷害，又丁○○受有臉、頭皮及頸之挫傷、軀幹多處挫傷之傷害，另甲○○受有頭部外傷合併頭皮下血腫之傷害，至乙○○則受有雙膝、右手擦挫傷，左眼受傷合併結膜下出血之傷害，並當場扣得丙○○所有鐵棍、木棍各1支及乙○○所有釘耙1支，因而查獲上情。

三、案經丙○○、丁○○、甲○○、乙○○分別訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人甲○○、乙○○經本院於審判期日傳喚到庭與被告丙○○、丁○○二人行交互詰問程序，雖被告丙○○、丁○○於審判期日未到庭，然被告丙○○、丁○○並無正當理由不到庭，是就證人甲○○、乙○○部分就直接言詞審理檢視其證詞，已予被告丙○○、丁○○程序權利之保障。故證人甲○○、乙○○於警詢之供述，對於被告丙○○、丁○○二人當然已取得作為證據之資格。其中相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；另不符部分，本院斟酌證人甲○○、乙○○於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問年籍資料後，復為權利事項之告知，才開始制作警詢筆錄，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述。揆諸前揭說明，證人甲○○、乙○○於警詢中之證言，就警詢筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比對卷內其他證據及證明犯罪事實存否所「必要」（詳後述），依上揭規定，應認甲○○、乙○○警詢與審理中證言不符部分亦具有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人范瑋庭於97年3月26日及甲○○、乙○○於97年9月9日在檢察官偵訊時所為之供述，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符；且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；故證人甲○○、乙○○於審判外之偵訊證詞，揆諸上揭規定，乃傳聞證據之例外情形，自有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，被告等於本院準備程序時，均同意做為證據(見本院卷第38頁反面、39頁)，復至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、實體事項

一、被告丙○○、丁○○於言詞辯論時未到庭，唯其等於原審98年5月21日、同年7月6日準備程序期日及本院準備程序時均坦承有犯傷害罪，核與證人即被告甲○○、乙○○所證相符，並經證人胡笠農、范瑋庭、范國祥、常翠華、嚴雅惠、王心萍、詹益尉證述綦詳(證人之證詞詳後述) ，復有告訴人甲○○、乙○○所提診斷證明書、現場照片等在卷可稽，及事實欄所載之扣案物可憑，是被告丙○○、丁○○自白與事實相符，自堪採信。至於被告丙○○、丁○○於原審及上訴意旨所辯係基於正當防衛而誤傷甲○○、甲○○之情，既經被告丙○○、丁○○於本院準備程序時承認犯罪，徵之證人乙○○已就丁○○、丙○○本案傷害犯行於原審已就事實經過詳實敘述，復核與上開其他在場證人見聞情形相符，自得認被告丁○○、丙○○認罪之自白為可採，而本件既係由被告丙○○、丁○○乃先行出手，並時預備之鐵棍毆打告訴人甲○○、乙○○(詳後述)，是所辯係屬正當防衛之情自無可採。

二、訊據被告甲○○、乙○○固均坦承於上述時地因丙○○、丁○○施放煙火而與之起口角爭執情事，然皆矢口否認有何傷害犯行。被告甲○○、乙○○則以：渠等係為勸阻丙○○、丁○○施放煙火、鞭炮而影響附近住戶，此際丙○○、丁○○意欲社區主委甲○○，乙○○見狀遂上前攔阻，因丙○○持以鐵棍往甲○○頭部毆打，甲○○見旁放置有釘耙，乃為防衛自己之權利而予回擋，另乙○○亦同出於正當防衛之意，自不應以傷害罪行相繩云云置辯。惟查㈠、被告甲○○、乙○○等人對上述時地因丙○○、丁○○施放煙火、鞭炮乙事而與發生口角爭執，進而導致彼此間而為之傷害客觀行為並不爭執，核與證人即被告丙○○、丁○○所證相符，復有告訴人丙○○、丁○○所提診斷證明書、現場照片等在卷可稽及事實欄所載之扣案物可憑，足認被告甲○○、乙○○與丙○○、丁○○等人確有於上述時地因口角爭執，進而衍生本案傷害之行為，殆無疑義。

㈡、又被告甲○○及乙○○就如何與丙○○、丁○○發生衝突並導致丙○○、丁○○受傷之供述，均屬一致，復與後述在場證人親聞情節相合，是被告甲○○、乙○○有傷害犯行已可認定。查證人即桃園縣政府警察局楊梅分局上湖派出所警員詹益尉於偵查中結稱：伊當日係與同事駕駛巡邏車前去現場處理，待抵達後見范瑋庭抱住甲○○，手中並持有釘耙，伊遂上前將該釘耙取走，而丙○○則坐在地上，兩人間有段距離，另丁○○因飲酒後講話較大聲，復與乙○○在爭吵及以言語挑釁，且欲衝上前毆打乙○○，但遭伊制止，並在乙○○住家前見有爆竹殘留，至范瑋庭家門前亦有爆竹痕跡等語，而證人范瑋庭於偵查中亦坦認：丙○○、丁○○因施放煙火與甲○○、乙○○發生衝突等語；且證人胡笠農於警詢及偵查中復陳稱：伊於當晚見數人圍毆伊父親，並自車內取出棍棒，幸經甲○○挺身阻擋而被打到頭部，伊遂上前攙扶父親，隨後員警即趕到，便見丙○○倒坐一旁指責伊父子毆打云云，然伊並無出手打人等語；另證人范國祥於偵查中證稱：伊於97年2月1日晚間9時20分許，在住家內聽見鞭炮聲，旋又聽聞咆哮、叫罵聲遂出門察看，天很黑看不清楚，但見鄰居甲○○遭2、3人圍住，另丁○○、丙○○其中1人更對乙○○叫罵要胡笠農出來，且圍住甲○○中1人更前去車內拿取傢伙，伊隨即返家報警，並在乙○○家門前看見有鞭炮等語，證人常翠華於偵查中經隔離訊問亦供稱：伊於當晚在3樓陽台察看，見6、7人圍住甲○○，嗣見乙○○自家中衝出，渠等轉而追向乙○○，迨1、2分鐘後更見人持棍棒之物敲打甲○○頭部，場面隨即混亂起來，伊因驚嚇而退回屋內，另因角度問題故未能看見乙○○住家玄關所發生之情形等語（見同上偵查卷第65頁）。互核證人詹益尉、范瑋庭、胡笠農、范國祥、常翠華證述各節均相一致，雖證人詹益尉係事後始到場現場，並未見案發之經過，然參以其到場所見情形，與被告乙○○、甲○○所述尚無齟齬，被告丁○○待員警抵達後猶出言挑釁，並意上前毆打乙○○，著實可見丁○○確實先有傷害行為；再佐以證人范瑋庭、胡笠農陳述被告等人間爭執原委，及以目擊片段之證人范國祥、常翠華證詞相互映證，已得採認此情為真。更何況證人詹益尉、范國祥、常翠華均與本案被告等人無何利害關係，且經檢察官前具結為證，擔保所述證詞真實，並有前述相符之事證可稽，自足徵本案傷害行為確為被告丙○○、丁○○己身不檢之舉止，被告甲○○、乙○○始加以反擊。

㈢、再查，被告甲○○持以釘耙將告訴人丙○○手中鐵棍打飛，致告訴人丙○○受右手大拇指近位指骨開放性骨折傷害，此據被告甲○○供承在卷，復有告訴人丙○○之診斷證明書1紙附卷足憑，縱令被告甲○○初始係就丙○○等人現在不法之侵害而為防衛己身權利之行為，然其未及細思該把釘耙直長且前端有尖柄，相較被告丙○○該時所持鐵棍更具攻擊性，施力顯然過猛以致被告丙○○反受更嚴重之傷勢，已逾反擊行為之必要程度；另被告乙○○亦因受丙○○、丁○○等人圍住，意欲強行押走，然其所為反擊行為不單止排除丙○○、丁○○等人之傷害，更導致丁○○受有臉、頭皮及頸之挫傷、軀幹多處挫傷，此情亦有告訴人丁○○之診斷證明書1紙在卷可參，是乙○○防衛行為已逾越必要之程度；而被告甲○○、乙○○固然係面對告訴人丙○○、丁○○現在不法之侵害所為反擊，惟渠等萌生防衛己身權利之傷害故意，進而對丙○○、丁○○施以傷害之行為，是其有防衛過當之情已明確無訛，故被告甲○○、乙○○辯稱渠等無防衛過當情形云云，要屬無據，不足以取。

三、綜上所述，被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○確有於上述時地因被告丙○○、丁○○在被告乙○○住家前施放煙火、爆竹行為，以致渠等發生口角爭執，進而衍生本案傷害行為等節，均堪認定。是本案事證明確，被告等人犯行洵足信實。

四、核被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。又被告丙○○、丁○○間，被告甲○○、乙○○間，就彼此間所為之傷害行為，分別有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。再被告丙○○、丁○○，及被告甲○○、乙○○就渠等彼此間相互所為傷害行為，係於密切接近之時地為之，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，復出於同一偽造私文書之犯意，依一般社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，為接續犯；且因同時侵害對方即被告甲○○、乙○○，另被告丙○○、丁○○之數個人專屬之身體法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之共同普通傷害罪處斷。復被告甲○○、乙○○係因被告丙○○、丁○○先行挑釁，且對之施以傷害行為，被告甲○○、乙○○對於此一現在不法之侵害，而出於防衛自己權利之行為，然渠等防衛行為過當，已如前述，自不得阻卻違法性，但核屬防衛過當之行為，爰依刑法第23條但書規定，均減輕其刑。另被告丙○○有事實欄所載之前科犯行，有本院被告丙○○前案紀錄表1份附卷足考，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、原審以被告4人罪證明確，適用刑法第28條、第277條第1項、第23條但書、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，認被告犯傷害罪，並說明被告丙○○、丁○○之姊姊范瑋庭與被告甲○○、乙○○為同一社區及住戶間親友關係，本應和睦相處，丙○○、丁○○竟為圖一己之樂，未體諒被告甲○○住家尚有幼小嬰孩，不能承受煙火、爆竹聲響之驚嚇，且被告乙○○之子胡笠農前已勸導再三，猶恣意地在被告乙○○住家前施放煙火、爆竹，進而為本案傷害行為，惡性甚深，犯後非特不能與被告即告訴人甲○○、乙○○達成和解，以賠償渠等所受損失，被告丙○○反另訴侵權行為損害賠償民事事件，以為和談之手段，態度惡劣，但念被告丙○○、丁○○於有坦認犯行之情，要非全無悔意，另斟酌被告甲○○、乙○○犯本案傷害行為，乃出於維護該社區安寧之意，目的為善，但因有前述防衛過當情事，應給予適當之責難，復參量被告等人彼此間所受傷害，及渠等犯罪之動機、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處丙○○、丁○○有期徒刑5月，甲○○、乙○○拘役20日，均諭知易科罰金標準，另審酌被告甲○○、乙○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，渠等之所以犯本案傷害犯行，起因為被告丙○○、丁○○挑釁行為所惹，甲○○、乙○○本出於正當防衛之意，縱有防衛過當情事，然歷本案偵審查序，當明瞭防衛之必要程度，再就其等乃因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，因認就被告甲○○、乙○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又本案所扣得被告丙○○所有鐵棍1支及被告乙○○所有釘耙1支，分屬各該被告所有，且係供犯被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○彼此傷害犯行所用之物，依刑法第38條第1 項第2款規定，在各該被告項下宣告沒收。經核其認事用法，均無違誤，被告丙○○、丁○○上訴意旨仍否認犯罪，檢察官據告訴人丙○○、丁○○請求提出上訴意旨指被告甲○○、乙○○非係防衛過當，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。至被告甲○○辯稱：原判決未認定扣案物木棍1枝之情云云，唯查，本件扣案物雖係包含扣案之木棍1枝，有照片及扣案物可憑，然告訴人甲○○、乙○○歷次指訴，皆無法指出被告丙○○、丁○○何人持木棍攻擊，本院復無從依甲○○、乙○○2人之傷單認定其等有因該木棍之攻擊而受傷害之事實，是雖本件有扣得木棍1枝，然該木棍無從為本件犯罪事實認定之證據，是原判決事實縱就扣案物之記載有疏漏，然既不影響本件犯罪事實之判斷，即難認被告甲○○之抗辯有據。又扣案木棍1 枝即無法證明被告丙○○、丁○○有持之為犯罪行為，自無庸宣告沒收，附此說明。

叁、被告丙○○、丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371、368條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。