臺灣高等法院99年度上訴字第1919號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1919號

上訴人

即被告

癸○○

選任辯護人

洪大明 律師

上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第294號，中華民國99年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第5174號、98年度少連偵字第54號、第67號、第71號、第79號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣子○因前向己○○購車產生糾紛，心有嫌隙，而向友人丙○○、癸○○抱怨。子○、丙○○、癸○○於98年5、6月間某日，在新竹市○○路「電火球PUB」飲酒，巧遇謝丁玄、庚○○、王彥傑，因癸○○、王彥傑為舊識，而相互介紹認識，席間渠等達成設計仙人跳令己○○交付財物之共識。子○、丙○○、癸○○、謝丁玄、庚○○、王彥傑、共同基於意圖為自己不法之所有、剝奪行動自由、傷害之犯意聯絡，由子○於98年7月5日21時30分許，以心情不好為由邀己○○至新竹市○○路122號「芭比娃娃TV PUB」飲酒，並以電話聯絡癸○○、丙○○，由癸○○駕車搭載丙○○到場一起飲酒。席間癸○○指示丙○○至該PUB門口與王彥傑會合，丙○○與王彥傑即駕駛癸○○之上開車輛搭載庚○○、及有相同犯意之少年陳○君，指示少年陳○君將該己○○誘至汽車旅館。丙○○與少年陳○君於次日0時30分許進入上開PUB與己○○、羅威、癸○○一同飲酒，庚○○與王彥傑則先行駕車離去，並通知謝丁玄、及有相同犯意之戊○○會合，等候癸○○、少年陳○君通知。俟於98年7月6日約1時許，癸○○、丙○○、子○佯醉，丙○○要求己○○載少年陳○君返家，己○○同意後，即駕駛車牌號碼7393─RM號自用小客車搭載少年陳○君離去，癸○○則以電話通知王彥傑上情。途中，己○○因少年陳○君不斷勸誘至汽車旅館休息，徐進森禁不起誘惑，而前往新竹市○○路○段302號「碧雲天汽車旅館」，進入旅館內303號房，俟庚○○接獲少年陳○君趁己○○進浴室洗澡之隙撥打之通知電話，王彥傑、謝丁玄、庚○○、戊○○約同年月日1時50分許，一同衝入該房內，由謝丁玄佯為陳姓少女兄長，以己○○「強姦」少年陳○君為由，共同徒手毆打己○○，致己○○受有輕微腦震盪、背部、左右上臂及前臂挫傷等傷害。王彥傑向謝丁玄表示應使徐建森簽立200萬元本票，並約定隨後在新竹市○○路與成功路口碰面後，王彥傑即駕駛車牌號碼不詳之車輛搭載少年陳○君，至新竹市某處讓少年陳○君向子○、丙○○、癸○○拿取少年陳○君配合上情之代價1萬元。謝丁玄、庚○○、戊○○3人，則由庚○○駕駛，以謝丁玄、戊○○將己○○夾坐後座之方式剝奪己○○行動自由，於同日1時50分許離開上開旅館，再至新竹市○○路與成功路口與王彥傑等人會合。途中，謝丁玄、庚○○、戊○○則要求己○○交付200萬元解決「強姦少年陳○君」糾紛，經己○○苦苦哀求表示無力負擔200萬元，只能負擔50萬元，庚○○將該車停在約定地點後，謝丁玄以戊○○所使用之00 00000000號行動電話聯繫不知情之陳賢龍，由陳賢龍在上址將空白本票交付謝丁玄，前來會合之王彥傑則以電話與癸○○、丙○○、子○確認後，由己○○簽立50萬元本票擔保日後交付50萬元。嗣戊○○離開庚○○所駕駛前開車輛，另坐上王彥傑所駕駛車輛，將少年陳○君載至新竹市○○路HOMEBOX量販店，讓其離開，再與戊○○駕車返回新竹市○○路與成功路口，於98年7月6日3時許至4時許間某時，搭載仍在己○○車上之謝丁玄、庚○○後，結束對己○○行動自由之剝奪約2小時。而己○○簽發面額50萬元本票1張，則由戊○○保管，俟同日上午某時，王彥傑自戊○○位在新竹市○區○○街95號7樓住處附近，向戊○○拿取所保管之本票後，於同日9時許以0000000000號行動電話，撥打己○○所有之0000000000號行動電話，要求己○○先交付10萬元之現金，並聯繫不知情之乙○○（乙○○此部分另為不起訴）前往新竹市○○路麥當勞，向己○○取款10萬元，王彥傑於同日13時13分許以0000000000號行動電話撥打己○○之0000000000號行動電話確認徐建森已備妥10萬元後，即要求己○○至新竹市○○路麥當勞將該10萬元交給乙○○，然因乙○○3度進出該麥當勞，未能確認徐建森，王彥傑遂指示己○○、乙○○改至三民國中前交、收款，嗣乙○○於98年7月6日14時10分許，在新竹市○區○○路95巷15號三民國中前，向己○○收取10萬元時，為據報到場員警當場逮捕，而查獲上情。子○、丙○○、癸○○、謝丁玄、庚○○、王彥傑、少年陳○君、戊○○8人計因取得面額50萬元本票1張，並扣得如附表之物（同案被告子○、丙○○、謝丁玄、庚○○、王彥傑、戊○○等人業經原審判處罪刑確定，少年陳○君另案審理中）。

二、案經己○○、甲○○訴由新竹市警察局第三分局報告、新竹市警察局第一分局報告、新竹市警察局移送及辛○○、丁○○、壬○○告訴臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、公訴人以被告就犯罪事實所載犯行，原起訴係涉犯刑法第277條第1項傷害罪、第302條第1項剝奪行動自由罪、第330條第1項強盜罪，嗣於原審準備程序中，就被告等涉嫌強盜罪嫌部分，變更起訴法條為刑法第346條第1項恐嚇取財罪，並以補充理由書更正犯罪事實及起訴法條為刑法第346條第1項恐嚇取財罪，並具體求刑量處被告有期徒刑一年，有99年1月20日及99年2月2日補充理由書、論告書可稽（詳原審卷四第46至53頁、第209至210頁），經核其社會基本事實相同，應予准許。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告癸○○以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則均不爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議；而公訴檢察官於本院審理中則表示上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

三、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159條之4第3款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實業據上訴人即被告癸○○於本院審理時坦承不諱，並據告訴人即被害人徐建森於警詢、偵查、原審中指訴、證述遭恐嚇取財、剝奪行動自由、傷害情節（見98偵5174號卷第13至15頁、16至17頁、第71至72頁，98少連偵79號卷第474至475頁、第476頁，98少連偵54號卷三第43至46頁、第100頁背面至102頁，原審卷二第131至134頁）、少年陳○君於警詢、偵查、原審中陳述及證述與被告癸○○等，共同為如事實欄所載之恐嚇取財犯行情節等情明確（見98少連偵54卷一第13至15頁、第114至118頁、第210至212頁，98少連偵54卷三第94至102頁、第83至84頁，98少連偵54號卷四第3至14頁，原審卷二第108至115頁、第118至119頁），並有衛生署新竹醫院診斷證明書1份（98少連偵79號卷第477頁）附卷可憑。是被告上開自白內容應與事實相符，被告癸○○與同案被告子○、丙○○、謝丁玄、庚○○、王彥傑、少年陳○君、戊○○等人共同涉犯剝奪行動自由、恐嚇取財、傷害之犯行，堪予認定。

二、核被告癸○○所為係犯刑法第277條第1項傷害罪、第302條第1項剝奪人之行動自由罪、第346條第1項恐嚇取財罪。被告癸○○與同案被告庚○○、謝丁玄、子○、丙○○、王彥傑、戊○○及少年陳○君就上開犯罪事實所載之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告癸○○以一行為而犯剝奪人之行動自由罪、傷害及恐嚇取財罪，為一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之恐嚇取財罪論處。又按成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至1/2，兒童及少年福利法第70條第1項前段定有明文。被告癸○○所犯前開恐嚇取財罪既有與少年共同實施犯罪之刑罰加重事由，應予加重之。

三、原判決以被告癸○○罪證明確，而適用刑法第28條、第277條第1項、第302條第1項、第346條第1項、第55條、第38條第1項第3款、兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告就恐嚇取財部分為取得不法之利益，於網路上留言計誘被害人，並利用少年陳○君之身體，於被害人在旅館房間內與少年陳○君將進行性行為之際，以人力上之優勢衝進旅館房間內毆打被害人，再以強姦未成年少女為藉口，並利用被害人恐涉及刑事罪責而不願將事情鬧大心理，向被害人佯稱將報警處理，續以剝奪行動自由方式，使被害人心生畏佈，進而逼迫被害人簽發本票之犯罪手段、所得之利益，且就取得之本票未返還被害人，併審酌其生活狀況、智識程度等一切情狀，並依原審檢察官於論告時具體求處有期徒刑一年，有論告書附原審卷可稽（詳如前述），量處有期徒刑1年。復說明按因犯罪所得之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第3款、第3項定有明文。未扣案之徐建森為發票人，面額為50萬元本票1紙，已由告訴人交付被告癸○○及同案被告庚○○、謝丁玄、子○、丙○○、王彥傑、戊○○及少年陳○君收執，而移轉所有權，核屬前開被告等人犯本案恐嚇取財所得之物，依前開規定，應予宣告沒收。另附表所示之物，均為如附表所示之被告癸○○及同案被告庚○○等人所有，業據渠等於原審審理時供陳在卷，惟均非供本件恐嚇取財犯罪所用，爰不為沒收之諭知。

四、經核原判決上開關於被告癸○○部分認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告癸○○上訴意旨請求從輕量刑，給予自新的機會等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決已於理由中說明審酌被告就恐嚇取財部分為取得不法之利益，於網路上留言計誘被害人，並利用少年陳○君之身體，於被害人在旅館房間內與少年陳○君將進行性行為之際，以人力上之優勢衝進旅館房間內毆打被害人，再以強姦未成年少女為藉口，並利用被害人恐涉及刑事罪責而不願將事情鬧大心理，向被害人佯稱將報警處理，續以剝奪行動自由方式，使被害人心生畏佈，進而逼迫被害人簽發本票之犯罪手段、所得之利益，且就取得之本票未返還被害人，暨被告已坦承犯行，併審酌其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。被告癸○○上訴仍執詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、末查，被告癸○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，其因一時思慮欠週，致罹刑典，惟於本院審理時已與被害人徐建森達成和解，且被害人徐建森亦請求給予被告自新之機會，有和解書附卷為憑（見本院卷第264頁），對犯罪所造成損害，已盡力彌補，經此偵、審程序及科刑教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認原審對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑3年，以啟自新。次按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時以上240小時以下之義務勞務。」，刑法第74條第2項第5款亦定有明文。是以，為期被告於緩刑期間內，仍深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其觀念，爰併宣告其應於緩刑期間內，向指定之指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其所為造成之損害，並培養正確法治觀念。至於被告究應向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定。又倘被告癸○○於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第4項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，均併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

刑法第302條：私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

第一項之未遂犯罰之。

刑法第346條：意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。