臺灣高等法院99年度上訴字第1279號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1279號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第389號，中華民國99年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地法院檢察署98年度偵緝字第1199號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾因逃亡案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以89年度高審字第107號判決判處有期徒刑1年6月確定，送監執行至民國（下同）90年8月15日出監執行完畢（不構成累犯），仍不知悔改，其明知林斌係大陸地區人民，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定，不得使林斌非法進入臺灣地區，竟計畫以假結婚方式，掩護林斌非法進入臺灣地區，而基於違反上揭臺灣地區與大陸地區人民關係條例規定、行使使公務員登載不實文書等犯意，先以招待大陸旅遊為代價，覓得同有犯意聯絡之臺灣地區成年女子胡譯勻（原判決誤載為胡譯云，胡譯勻由臺灣士林地方法院於98年12月1日以98年度審簡字第1002號判決審結），同意配合林斌辦理假結婚後，於92年10月4日，帶同胡譯勻自高雄小港機場搭乘GE361號班機出境後轉往大陸地區，與林斌會合，由胡譯勻與林斌相偕於同年10月14日，在大陸福建省福州市辦理結婚公證，進而取得福建省福州市公證處製作之榕公證內民字第14692號結婚公證書後，再由甲○○帶領胡譯勻於同年10月17日先行返抵高雄小港機場，並由甲○○指示胡譯勻於92年10月29日填具「結婚登記申請書」，向南投縣南投市戶政事務所申辦結婚登記，而使不知情之戶政公務員誤信胡譯勻確有與林斌結婚之意，僅由形式上審查相關文件無誤，即將胡譯勻二人上揭不實之婚姻關係，登載於其職務上所掌管之戶籍登記簿，並據以核發戶籍謄本，足以生損害於戶政機關管理婚姻登記事項之正確性。

二、隨後，甲○○復指示胡譯勻於92年10月31日填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」、「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，連同上揭登載不實婚姻事項之戶籍謄本，委請不知情之合立旅行社企業有限公司人員吳美青，為林斌以探親為由，向內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署，以下均稱入出國及移民署）申請許可林斌入境，予以行使，使承辦之公務員經實質審查後，誤認胡譯勻確實已與林斌結婚，進而核准林斌入境臺灣，而以上揭非法方式，使林斌得以不實之探親名義，於93年6月9日自大陸地區輾轉搭機抵達臺灣桃園機場，非法進入臺灣地區，林斌入境後，並即由甲○○接機，將林斌帶往別處工作。嗣因林斌來臺後行方不明，胡譯勻乃於97年9月30日向臺灣士林地方法院檢察署自首，始發覺上情。

三、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人與被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

二、訊據上訴人即被告甲○○於原審辯稱：伊和胡譯勻是朋友，而帶胡譯勻去大陸遊玩，可能是伊大陸配偶謝曉芳介紹胡譯勻和林斌認識，不知假結婚之事云云；復於本院審理時辯稱：伊沒有幫胡譯勻和林斌辦理假結婚，因為胡譯勻心情不好要去大陸玩，所以2人一起搭機去大陸，她到大陸之後都跟謝曉芳一起去玩，回臺後胡譯勻也找不到伊，而且伊在臺灣沒有房子，也沒有資力將在大陸的孩子辦來臺灣共同居住，怎麼可能幫別人辦理假結婚云云。經查：

（一）證人胡譯勻於檢察官訊問時證稱：92年10月間被告在屏東要伊和大陸人辦假結婚，伊不同意，但被告說回臺後會幫辦離婚，並招待伊去大陸旅遊，伊不認識林斌，也沒有和他結婚的意思，在大陸辦結婚登記時，是被告帶伊一起去辦，證件也交給被告；被告說林斌來臺，可以與伊辦離婚，伊才同意申請林斌來臺，申請手續是被告和伊一起去辦的，92年12月12日在境管局面談，也是被告教伊如何應答，林斌93年6月9日來臺灣，是被告去接的，林斌來臺後就找不到人等語（98年度偵緝第199號卷第43頁、第44頁）。其復於原審審理時補稱：是被告要伊至戶政事務所辦理結婚登記，及至警察局簽保證書等語（原審卷第56頁），而互核被告與胡譯勻之入出境資料結果（同上偵緝卷第38頁、第40頁），渠二人確實於92年10月4日同時搭乘GE361號班機由高雄出境，再於同年10月17日同時搭乘GE362 號班機入境高雄，此當可佐證胡譯勻前開指述屬實。又林斌於94年1月14日為警查獲後，在警詢中證稱：伊來臺後，與胡譯勻失去聯絡等語（原審卷第79頁），亦與證人胡譯勻所述：林斌來臺後就找不到人，伊和林斌是假結婚等語相符。此外，復有內政部入出國及移民署97年10月16日移署資處亦字第09710365160號函暨所附林斌之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、保證書、戶籍謄本、結婚公證書、海基會公證書、面談紀錄各1份（97年度發查字第1668號卷第11頁至第25頁），及林斌之警政資訊查詢作業報表1份在卷可考（98年度偵字第49號卷第40頁）。觀諸胡譯勻與林斌，分別為居住臺灣地區與大陸地區，素不相識，卻能以假結婚方式掩護林斌來臺，顯然另有他人居中牽線；而被告帶領胡譯勻同機前往大陸與林斌假結婚，回臺後又指導胡譯勻辦理後續之結婚登記、對保、申請林斌入境等行政手續，迨林斌入境又前往機場接機，將林斌帶往他處，足見被告即係前開居中牽線之人無誤，綜上，堪認證人胡譯勻前開指述實在，洵可採信。

（二）被告雖以前詞置辯，惟查，胡譯勻與被告之妻謝曉芳此前未曾謀面，而被告既非從事旅遊工作，與胡譯勻亦非深交，則胡譯勻孤身一人，由被告陪同前往大陸旅遊，至大陸後卻又轉由謝曉芳接手帶領，其旅遊行程已嫌草率，而謝曉芳竟也不憚雙方初識，即貿然介紹胡譯勻與林斌假結婚，詎胡譯勻竟亦同意此一非法勾當，在在與常情不符，準此，應認胡譯勻事前對出國辦理假結婚一事，已有認知，方始合理，衡諸胡譯勻在出國前僅與被告接觸，則此中間人顯為被告無疑，何況申請大陸配偶來臺，程序繁瑣，胡譯勻又無相關經驗，設非臺灣方面有人指導，衡情也難成事，即證人胡譯勻在原審審理時雖翻稱：是謝曉芳幫伊辦假結婚的云云，惟亦證稱：伊先前向檢察官所供均實在等語（原審卷第54頁），足見證人胡譯勻事後翻異前詞，不無為被告開脫，諉罪於謝曉芳之嫌，洵無足採。被告所辯，無非卸責之詞，且無其他證據可佐，尚難遽信。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、比較新舊法部分：被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，修正後刑法第2條第1項對新舊法之比較，規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為人行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身並無比較新舊法之問題。又刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月17日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。茲以上開規定為據，就與本件有關之新舊法適用問題，分項臚列如下：

（一）刑法第214條之使公務員登載不實罪，就罰金刑部分僅規定其罰金最高度為500銀元，並未規定其最低度，故應適用修正前刑法第33條第5款規定以資補充，而該條規定則有修正。而如適用修正前刑法第33條第5款規定，該罪最低可處銀元1元之罰金，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以1比3之比例，折算為新臺幣30元，惟若適用修正後刑法第33條第5款規定，則該罪最低僅能處罰金新臺幣1000元；至於罰金之最高度部分，本次雖然同時增訂刑法施行法第1條之1，將罰金刑之貨幣單位自銀元修正為新臺幣，並將該罪之罰金數額提高30倍，惟如適用修正前法律之規定，該罪之罰金最高額應再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定提高10倍，並以1比3之比例換算為新臺幣，其結果實際上與適用修正後刑法施行法第1條之1規定提高30倍後之罰金數額，並無不同。

（二）關於共同正犯之成立範圍，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，修正後則改為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後則僅限於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是故，新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，從而，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（修正前之規定較不利於被告，最高法院96年度臺上字第3773號、96年度臺上字第5208號判決意旨參照）。

（三）關於累犯之成立範圍，此次刑法修正，將同法第47條累犯成立範圍之規定，自「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者」，修改為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」，並移列至同法第47條第1項，並增訂同法第47條第2項規定，將「因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」，亦論以累犯，另將同法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」，刪除「依軍法」的字樣，故如前案係因軍法受審者，於前案執行有期徒刑完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上刑之罪者，依修正後之規定，應以累犯論，而若依修正前之規定，則無庸論以累犯。

（四）修正後刪除刑法第55條後段牽連犯之規定，依修正前刑法第55條後段牽連犯規定，僅從一較重之罪名處斷，修正後應按被告之行為分別論罪，再併合處罰。

（五）綜上，經綜合比較結果，以適用修正前之規定，較有利於被告，故應整體適用修正前刑法之規定。

（六）至被告與胡譯勻於92年10月31日，為大陸地區人民林斌向入出國及移民署申請入境後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條規定，於92年10月29日總統令修正公布，於同年12月31日施行，將違反同條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣者之處罰，自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」，提高為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」。惟大陸地區人民林斌遲至93年6月9日始入境臺灣地區，已在新法規定施行之後，此部分應直接適用新法，並不生比較新舊法之問題，附予敘明。

四、按「不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定甚明，被告甲○○與胡譯勻共同以假結婚方式，掩護大陸地區人民林斌入境，雖然入境方式及手續在形式上均為合法，然實質上已違反上揭規定，自應適用同條例第79條第1項規定處罰。核被告甲○○所為，就㈠使胡譯勻以假結婚為名，向戶政機關申辦不實之結婚登記，取得登載上開不實婚姻事項之戶籍謄本後，持向內政部警政署入出境管理局申請核准林斌來臺，此部分所為，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實之文書罪（行使登載有不實婚姻關係之戶籍謄本），就㈡使林斌以上開假結婚方式來臺之所為，則係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法入境罪，㈢至於胡譯勻填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，使不知情之派出所警員在其上簽註對保無誤等語，進而持上開保證書連同不實之戶籍謄本，為林斌向入出國及移民署申請入境部分，按「刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實」，最高法院73年度臺上字第1710 號判例可供參考，查對保及入境許可之審核，均係承辦公務員應為實體審查之事項，並非單純負登載義務者可比，故依上說明，渠等此部分所為，尚不構成使公務員登載不實罪，附此敘明。被告使戶政人員在戶籍登記簿上登載前開不實婚姻事項之低度行為，應為其後行使載有上開不實內容之戶籍謄本之高度行為所吸收，不另論罪。又「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，司法院大法官會議著有釋字第109號解釋可供參照。因此被告與胡譯勻就前開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告委請不知情之合立旅行社企業有限公司人員吳美青行使上開登載不實文書，為間接正犯。再被告所犯上揭二罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之使大陸地區人民非法入境罪處斷。

五、原審以被告犯罪明確，而適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項，刑法第2條第1項前段、第216條、第214條、修正前刑法第28條（原判決誤載為修正後刑法第28條）刑法第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，並審酌被告甲○○以假結婚方式，使大陸地區人民林斌入境不法入境，影響我國相關政府機關對於戶籍、結婚登記資料、流動人口管理之正確性，原不宜輕縱，姑念其掩護林斌來臺僅在打工，並未從事犯罪，被告犯罪之動機、目的，犯罪之手段，及其犯後態度等一切情狀，判處有期徒刑1年2月，並說明：末按，被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例雖於96年7月4日公布，並於同年月16日起施行，且本件被告所犯之使大陸地區人民非法入境罪，犯罪時間在96年4月24日以前，既非同條例第3條所列舉不予減刑之罪名，亦未受死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月以上之宣告，依同條例第2條第1項第3款規定，應就上開所宣告之刑減刑2分之1。至於上開減刑條例第5條雖規定：「本條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，且被告在本案偵查中因多次傳拘未到，經通緝後始到案，惟被告係於偵查中由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年10月16日士檢清偵紀緝字第2337號通緝書發布通緝，而於98年10月25日在高雄為警緝獲，有上開通緝書、內政部警政署航空警察局高雄分局98年10月25日解送人犯報告書各1份（98年度偵字第49號卷第77頁、98年度偵緝字第1199號卷第1頁至第2頁）在卷可稽。被告在減刑條例施行後始為臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝，其通緝及緝獲情形即與上開減刑條例條文文義不符，參酌最高法院81年度臺非字第67號判決意旨，仍應予減刑。是故，爰依上揭減刑條例第2條第1項第3款規定，就被告上開所宣告之刑，減其刑2分之1。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴，仍執前開相同陳詞，否認犯行而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 高明哲

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。

中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。

中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。