臺灣高等法院99年度上訴字第2196號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2196號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

李傳侯律師

選任辯護人

謝思賢律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

凃成樞律師

選任辯護人

文 聞律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

賴玉山律師

選任辯護人

洪瑞悅律師

選任辯護人

李文成律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

吳孟良律師

被告

戊○○

義務辯護人　許華雄律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第761號，中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第32864號、第32865號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○、甲○○（綽號「大胖」、「胖子」）與姓名、年籍均不詳、自稱「家齊」（音譯，丁○○、甲○○稱其為「兄仔」）之成年男子，均明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，並經行政院公告為甲類第四項之管制進出口物品，而不得私運來臺，亦不得持有、運輸、販賣；詎其等仍意圖營利，基於自大陸地區運輸管制物品入台販賣之犯意聯絡，經「家齊」聯繫毒品賣家，乃由甲○○於民國97年10月21日至大陸廣東省，確認愷他命品質並報告「家齊」後，即透過丁○○聯繫，以每公斤新台幣（下同）28萬元之價格，販入總淨重12963.35公克之第三級毒品愷他命（驗後總淨重12962.98公克，即附表編號2至4部分，下稱本件愷他命），再交付予有運輸管制物品入台犯意聯絡之不詳成年男子，於97年11月間，自大陸地區以空運方式，共同將屬於管制物品之本件愷他命走私運輸進入臺灣。

二、丁○○、甲○○、「家齊」3人承前揭販賣愷他命之犯意聯絡，於97年11月22日上午11時許，共同在甲○○位於台北市○○○路二段70號10樓租屋處，將走私來台之愷他命平均分裝為13包後，交由丁○○帶至位於臺北市○○區○○街59號4樓住處，並於同日晚間10時許，先由甲○○聯絡丙○○表示愷他命已到貨，而於同日晚間10時45分許，在丁○○住處樓下，由丁○○交付而以31萬之價格共同販賣如附表編號3之愷他命1包（驗前淨重988.28公克，驗後淨重988.17公克）予意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，而販入前述愷他命1包之丙○○。

三、戊○○基於幫助意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之犯意，於97年11月22日晚間10時56分許，駕駛車牌號碼9F-8301號自小客車搭載乙○○載抵上址，乙○○意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，以事先持所有門號0000000000之MOTOROLA行動電話與丁○○所有門號0000000000之i PHONE行動電話通聯，所商定之31萬價格，購買丁○○、甲○○、「家齊」另行起意，意圖營利而基於販賣愷他命犯意聯絡所共同販賣，由丁○○交付如附表編號4之愷他命1包（驗前淨重997.75公克，驗後淨重997.62公克）而販入之。

四、嗣因警方佈線監聽丁○○、乙○○前揭門號手機，得知丁○○已取得走私來台愷他命並邀約乙○○等於住處交易之情事，而於上址埋伏，並於同日23時20分許，在臺北市士林區○○○路○段332號前，攔查由戊○○駕駛，搭載乙○○之車牌號碼9F-8301號自小客車，扣得乙○○販入之毒品愷他命1包；另在臺北市士林區○○○路○段157號前，攔查由丙○○駕駛之CKH-116號重型機車，並於置物箱內扣得販入之毒品愷他命1包。於同日23時20分許，在臺北市○○區○○街59巷口逕行拘提丁○○、甲○○，再逕行搜索丁○○上開住處，扣得前述i PHONE行動電話1支、大麻種子7顆（事後送驗僅餘2顆，丁○○持有大麻種子部分業據撤回上訴而確定）、本件愷他命11包；復逕行搜索甲○○位於臺北市○○區○○路25巷42號住處，扣得前述MOTOROLA行動電話1支。

五、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、本件被告丁○○上訴後，就持有大麻種子部分撤回上訴，有本院99年9月23日審判筆錄及撤回上訴書附卷可憑，是本件就被告丁○○部分之審理範圍為被訴共同販賣第三級毒品部分，先予說明。

二、證據能力部分：

㈠被告甲○○警詢供述，得作為認定其犯罪事實之證據。甲○○以其警詢係處於疲勞及意識模糊狀態云云置辯，然：

⒈依刑事訴訟法第156條第1項：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」之規定，在訴訟上有證據能力可作為證據之被告自白，需有⑴「任意性」及⑵「與事實相符」之要件。其中任意性要件，乃指被告之自白不能有法文所規定之強暴等情形，至於此條項規定之「與事實相符」，乃指該自白在表面上與事實相符，而不問實質上是否與事實相符；此由刑事訴訟法第156條第1項、第2項均有完全相同之「與事實相符」文字，然第2項係針對自白「證據價值」為規定，即決定自白具證據能力後，欲採為證據之際，仍須藉調查其他必要之證據（補強證據），察其在實質上是否與事實相符可知。

⑴按刑事訴訟法前開規定，係禁止「訊問者」實施「不正訊問」，並排除因此得到證據之證據能力，藉以防止自白之任意性受到侵害。而甲○○則以其「自身」疲勞、吸毒導致意識不清為由，主張其自白不具證據能力云云；揆諸前開說明，即與該條之規定有間，所辯顯不可採。況甲○○於警詢應訊之時間係自上午10時47分至下午1時4分間，時間非長，並非精神較疲累之晚間時刻，且員警詢問時均態度良好，未見任何不正訊問之狀況，又有父親陪同，過程中亦未提出任何爭執，此有97年11月23日警詢筆錄、原審99年2月23日勘驗筆錄足憑（見偵查卷㈡第58頁、第59頁，原審卷第290頁至第311頁），顯然並無藉長時間、晚間疲勞訊問違法取供之情事。則甲○○警詢供述既非出於訊問者以不正方法對其身體、精神施以壓迫所取得，即已符合前述「任意性」之要件。

⑵另被告甲○○於警詢應訊時，對於員警提出之問題均理解良好，回答亦明確、有條理，聲音清晰有力，未顯絲毫疲態或有任何意識模糊之情況；又過程中員警並多次與其確認回答內容，甲○○均稱無誤；參以詢問完畢，員警亦告知對列印出之筆錄有疑問可提出等語，此有原審勘驗筆錄可佐（見原審卷第290頁至第318頁），足見甲○○警詢時並無意識不清，致自白不具形式上真實性之情形。

⒉從而，被告甲○○於警詢所為供述，既無不法取供之情形存在，而係出於任意性所為，且表面上與事實相符，即符合首揭法條之規定，具有證據能力。

㈡證人施昌祚於審理時關於其親自見聞部分之證述，得作為認定甲○○犯罪事實之證據。被告甲○○之辯護人以施昌祚係查緝員警身份，依最高法院84年度台非字第227號判決，施昌祚所為證詞不適合作為本案犯罪事實之佐證云云置辯，然：

⒈最高法院84年度台非字第227號判決要旨雖謂：「上訴意旨所指承辦警員林某某於偵查中證稱：『據線民密報，楊某某吸食及販賣安非他命，且販賣對象為蘆洲風塵女子，我們就依線報埋伏』，『案發當天發現他，他就跑，於其住家山下工寮旁捕獲，於其身上查獲安非他命』，以及該警員在第一審所為類同之證詞（詳如前揭非常上訴意旨所引），核均與警訊自白具有同質性，且兩者互為表裏關係，該證言內容，顯不適合作為警訊自白之佐證。」，惟上開要旨係以員警針對查緝被告情形之證述，與被告關於犯罪之自白具有同質性之表裏關係，因而不適於作為刑事訴訟法第156條第2項之補強證據。

⒉查被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理時，就被訴之販賣、運輸、走私第三級毒品愷他命之犯行，皆矢口否認，此有甲○○97年11月23日警詢筆錄、同日及97年12月29日偵訊筆錄、原審98年3月11日準備程序筆錄、99年1月28日、99年4月7日審判筆錄在卷可稽（見偵查卷㈡第58頁至第66頁、第270頁至第272頁、第329頁至第331頁，原審卷第122頁至第127頁、第178頁至第224頁、第340頁至第349頁），是施昌祚關於本案查緝緣由、始末之證述，自與甲○○否認犯行之辯解並無同質性，所為證言亦非居於佐證自白之補強證據，核與前開最高法院認定之情形不同，而無不適合作為證據之情形。故施昌祚以其實際經驗為基礎所為證述部分，依刑事訴訟法第160條之規定，自得作為認定甲○○本案犯行之證據。

㈢被告丁○○警詢陳述，得作為認定被告甲○○、乙○○犯罪事實之證據；被告甲○○警詢陳述，得作為認定被告丁○○、乙○○、丙○○犯罪事實之證據；被告丙○○警詢陳述，得作為認定被告甲○○犯罪事實之證據：

⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

⒉查被告丁○○於警詢時，關於被告甲○○、乙○○所涉犯行之陳述，被告甲○○於警詢時，關於被告丁○○、乙○○、丙○○所涉犯行之陳述，及被告丙○○於警詢時關於被告甲○○所涉犯行之陳述，與其等於99年1月28日原審審理中之結證均不相符。本院審酌前開警詢陳述，皆係其等甫為警查獲後立即作成，尚無時間、機會預先編造說詞掩蓋事實，復未經其他利害關係人請託、威脅、利誘或以其他方式進行干預，而最接近真實；又陳述皆出於真意，且全程錄音，無不能自由陳述，或遭違法取證之情事，已如前述，並有丙○○警詢筆錄在卷可證（見偵查卷㈡第83頁），而具有信用性。故認其等前於警詢中所為陳述，具有較可信之特別情況，且與本案待證事實具有關聯性，並為證明前開被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得作為證據。

㈣被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○偵訊之陳述及丙○○偵訊之結證，得作為認定丁○○、甲○○、乙○○、丙○○犯罪事實之證據：

⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者，排除其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身份傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身份為調查時，其供述之身份為證人，檢察官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身份傳喚到庭為訊問時，其身份既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身份於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身份傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷。又被告或其辯護人於審判程式中，除已明示捨棄對共同被告之反對詰問權，或未聲請傳喚共同被告到庭對質、詰問，可認其已捨棄對共同被告之反對詰問權，或該共同被告客觀上不能受詰問者外，如聲請該共同被告到庭詰問對質，仍應依法傳喚到庭依法具結，踐行詰問程式，使被告或其辯護人針對該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外於偵查中以被告或證人身份向檢察官所為具有證據能力之陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍屬未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院96年台上字第4064號、第3481號判決、98年度台上字第984號、6387號判決參照）。

⒉查被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○對於共同被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○於審判外之陳述內容有所爭執；原審乃於99年1月25日依職權以刑事訴訟法及第287條之1第2項，認彼等利害相反，而有保護被告權利之必要，裁定分離調查證據，並依聲請按同法第287條之2規定，以甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○為證人，進行交互詰問。而丁○○、甲○○、乙○○、戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述及丙○○所為之結證，被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○及辯護人均未釋明其有上開例外情形，本院並依職權審酌上開陳述之外部附隨環境或條件，即其當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況（最高法院96年台上字第3070號判決參照），且其後於審判中經其等之辯護人進行反詰問，亦給予丁○○、甲○○、乙○○、丙○○對質之機會，應認具有證據能力。

㈤被告乙○○警詢陳述，不得作為認定被告丁○○、甲○○犯罪事實之證據；被告丙○○警詢陳述，不得作為認定被告丁○○、乙○○犯罪事實之證據；被告戊○○警詢陳述，不得作為認定被告丁○○、甲○○、乙○○犯罪事實之證據：

⒈按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

⒉被告乙○○、丙○○、戊○○警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，依上開說明，原則上係屬無證據能力之證據；又被告乙○○之陳述對於被告丁○○、甲○○所涉犯罪事實，被告丙○○之陳述對於被告丁○○、乙○○所涉犯罪事實，被告戊○○之陳述對於被告丁○○、甲○○、乙○○所涉犯罪事實，均無同法第159條之2、第159條之3所載例外可取得證據能力之情形，故無證據能力。

㈥按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文；故當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，除法院認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，除前述之外，關於本案屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告等、辯護人於原審及本院審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

乙、實體部分：

一、被告丁○○、甲○○運輸、走私管制之第三級毒品進口部分：訊據被告丁○○、甲○○均矢口否認有何上述犯行，丁○○辯稱：伊沒有參與運輸走私本件愷他命，伊只是答應「家齊」寄放之要求，而把本件愷他命帶回住處，並將所知關於系爭愷他命之消息轉告乙○○，及依甲○○指示，將愷他命1包交給丙○○，實際上，伊對於本件愷他命並無決定及處理權。伊只知道甲○○當時去大陸是去試愷他命，他幫「家齊」試貨，試貨是要賣云云；甲○○辯稱：伊雖然有到大陸廣州試貨，只要目的是要補貨，伊是在賣衣服，但後來因為品質不佳，並沒有將該批愷他命運輸走私來台，而查獲當天交付予丙○○之愷他命，是為了抵償之前積欠丙○○之債務，至於乙○○部分，則是丁○○自行聯繫、交付的，與伊無關云云。經查：

㈠被告丁○○、甲○○與「家齊」彼此分工，共同自大陸地區販入而走私運輸管制之第三級毒品愷他命來台：

1.業據被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時供證稱：「走私運輸愷他命來台的主謀是『家齊』，價格也是由他接洽的，我是經『家齊』指示前往大陸試貨，丁○○則負責在台灣接應，並跟我共同處理；這一批進口來台的13公斤愷他命，是我在97年10月份去大陸廣東試貨的，看完後我有回報『家齊』，他就跟我說要購買的數量並要我轉告丁○○，我打電話給丁○○說明購買數量，接著就有大陸人把愷他命交給我，之後我就再等另外一個大陸人過來把愷他命收走，就沒有我的事了，我沒有經手付款，也不知道愷他命如何進來台灣的」等語明確（見偵查卷㈡第63頁、第64頁至第66頁、第271頁、第272頁、第330頁，原審卷第205頁反面），核與丁○○於偵查時所自承：「『家齊』有邀約我一同自大陸地區走私運輸愷他命來台，嗣後並交付本件愷他命給我；愷他命價格是『家齊』聯絡，甲○○則是去大陸確認愷他命品質；系爭愷他命『家齊』說是走私來台的等語（見偵查卷㈡第54頁、第268頁、第270頁，原審卷第194頁反面、第195頁反面），及載明甲○○係於97年10月21日出境，97年11月15日入境之入出境資料查詢紀錄均相符（見偵查卷㈡第354頁）。

2.扣案如附表編號2至4之白色晶體共13包經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，均含第三級毒品愷他命成分（驗前總淨重12963.35公克，驗後總淨重12962.98公克）等情，有該局97年12月15日刑鑑字第0970180708號鑑定書1紙附卷可稽（見偵查卷㈡第291頁、第292頁），且有丁○○尋找大陸地區愷他命貨源以供甲○○前往試貨之通話，即與被告乙○○通聯之97年10月29日下午3時42分，內容為：「丁○○（下稱曾）：在欠啦。」「乙○○（下稱吳）：啊！」「曾：欠！」「吳：對啦。」「曾：說到這個我就整個火大好不好。」「吳：他們還要延就對了。」「曾：都沒東西好不好。」「吳：真的假的啦。」「曾：廢話。連那邊都沒有喔。」「吳：啊要怎麼辦。」「曾：沒有啊，他還去。」「吳：啊大胖（即甲○○），大胖的。」「曾：沒有啊。他都每個地方都跑啊。啊他現在要跑去，好像要跑去四川找的樣子。」…「吳：我問我朋友啊。」…「曾：他有嗎？」「吳：我可以問啊。」…「吳：有需要我去問嗎？」「曾：好啊。」…「吳：看怎樣我跟你聯絡。」「曾：好啊，你幫我問看看啊」，及同日下午3時48分，內容為：「吳：他說這兩天啦。」「曾：這兩天怎樣？」「吳：他幫我問一下啦。」「曾：幫我問。」「吳：啊？」「曾：幫我問，要問對方的聯絡方式喔！」…「曾：沒有耶，啊你，不然電話啊，我們自己聯絡啊，說誰介紹就好了啊！」「吳：我到時候確定那邊有我再跟你說，再過去找他就好了。」，與同日晚間6時8分，內容為：「吳：他已經接洽到了。到時他會詳細情形會跟我朋友說，說完OK。啊叫大胖（即甲○○）過去找他啊。」「曾：啊他現在那邊有嗎？」「吳：有啊。」「曾：確定？」「吳：嗯，啊現在就是詳細情形他那邊先…他明天晚上他那邊的人，他那邊是蘆洲的啦。」…「吳：啊那邊最大的啦。」「曾：他們都是跟珠海那邊接洽的就對了啦。」「吳：不是。」「曾：啊不然咧？」「吳：珠海再過去啦，在隔壁。」「曾：哪邊？」「吳：惠州啊，等一下喔，喂。」「曾：喂，啊他們現在惠州那邊有就對了喔。」「「吳：嗯，啊他是跟他約明天。」「曾：嗯。」「吳：他那邊的角頭，角頭有沒有。」「曾：嗯。」「吳：要找我朋友過去吃飯啦。啊說完。大陸說完，事情說完有沒有。」「曾：嗯。」「吳：行情說完。他會打給我，我再跟你說。再看大胖什麼時候要去找他。後天…。」「曾：沒有啊。你也要看價錢啊。」「吳：對啊，暸解啊，啊現在就是明天晚上啊。明天晚上價錢說完他會跟我說。」之通聯監聽譯文3則在卷（見偵查卷㈡第155頁至第158頁），及丁○○交付予乙○○、丙○○之愷他命2包、在丁○○處查獲之愷他命11包扣案可證，足認被告丁○○、甲○○確有共同自大陸地區販入而走私運輸屬於管制物品之第三級毒品愷他命來台之事實無訛。

3.被告丁○○雖辯稱並未參與走私、運輸，僅單純受寄放愷他命云云；被告甲○○則辯稱去大陸試的那批愷他命品質不好，所以最後並未進口來台云云。然查：

⑴本件愷他命乃丁○○於97年11月22日11時許攜至甲○○租屋處，與甲○○、「家齊」共同分裝完畢後再與「家齊」一起帶走，嗣攜回住處等情，業據被告甲○○於警詢、原審審理時供證明確（見偵查卷㈡第66頁、原審卷第202頁），並有丁○○與「阿亮即梁介亮」之男子，於97年11月22日上午11時46分通聯時稱：「剛我在小胖他們家。…我跟胖子還有他哥在弄東西啊。」之監聽譯文1則可佐（見偵查卷㈡第184頁）。雖丁○○否認上情並辯稱當日係在甲○○家中吸食愷他命云云，然關於如何取得本件愷他命，丁○○初稱：「是『家齊』要我到新生北路、錦州街附近公園跟一個陌生男子拿的」云云（見偵查卷㈡第45頁、第53頁），嗣改稱：「是『家齊』拿到我住處樓下給我的」云云（見偵查卷㈡第403頁），於原審審理時復改稱：「是『家齊』叫一個陌生男子拿到我家雜貨店給我的」云云（見原審卷第189頁反面、第193頁反面），於本院準備程序時又稱：「甲○○的乾哥打電話來，愷他命是家齊的，當時我並不知道是愷他命，甲○○當時要搬家，先寄放在我那裡，說甲○○會來跟我拿」云云（見本院卷第105頁），前後不一，已難信為真實，況其所辯又與被告甲○○前開所證相違，是關於上情，自應認以甲○○始終一致之供證為可信；則被告丁○○既有參與本件愷他命之分裝，顯然並非不知情之單純受寄者，堪予認定。

⑵被告甲○○已供稱查獲之愷他命係其赴大陸試貨後走私來台等語，業如前述，則其嗣於第2次偵訊及原審審理中翻異前詞，已難認可信。況：

①依被告丁○○與乙○○97年11月14日下午4時53分通話之監聽譯文內容（見偵查卷㈡第165頁、第166頁）：「吳：啊高雄小姐（即愷他命）要先借我用喔。」「曾：我知道啊，試用喔？」「吳：對啊，不然你還是要拿給我用啊。」「曾：這樣! 」「吳：我不管啦，我現在被人家踩的很緊，我很不爽。」「曾：什麼多硬啦？」「吳：啊？」「曾：多硬？」「吳：跟我拿4啊。那我們的呢？」「曾：都去『我的人』那邊了啦，你是聽不聽不懂喔。」「吳：對啊。」「曾：就還在那邊啦，他的小姐都帶到我那邊去了。」「吳：瞭解、暸解。」…「曾：胖子明天就回來了。」「吳：喔! 我暸解了，那看怎樣，晚上我再給你消息。」「曾：最好是要啦。」「吳：好啦。」「曾：不然你明天曠職啦。」「吳：曠職我很難過。」「曾：我分給你的，會比你上班賺得還少嗎？」「吳：我盡量去處啦，好不好，我一定處理得很漂亮，好不好。」，及被告丁○○於偵查時解釋上揭譯文所供：「97年11月14日下午4點53分我和乙○○聯絡，乙○○說『那我們的呢？』，我說『都去我的人那了啦邊，你聽不懂喔？』，是指愷他命還在大陸；另外，我說『就還在那邊啦，他的小姐都帶到我那邊去了。』是指愷他命已經交到『家齊』大陸那邊的人手上，還沒回台灣；又『胖子』是指甲○○」等語（見偵查卷㈡第268頁），足見上開通聯時，被告甲○○已在大陸地區販入本件愷他命並交到丁○○及「家齊」同夥之大陸人士手中。

②再由被告丁○○與被告乙○○磋商交易愷他命價格時稱：「因為他們那都是鴻仁跟地堂的東西。都是『胖子』的啦。…對啊，他還要回那邊的，還要回200多萬給『對面』。…你知道本錢多少嗎？28。…因為那個小姐。是他們先出錢的，這邊的先出錢喔。交通這邊出喔。那變成說，他們人在那邊，問題是他小姐，完全交給『胖子』處理，問題是他們賣的價錢，他們就是開28，根本就沒什麼本錢，可以跟他們談，除了28以外，他們這條線。是『台灣一個人牽的』，那個人又要拿紅包，那個人又要拿20。」之97年11月21日下午2時55分監聽譯文（見偵查卷㈡第172頁至第174頁），及稱：「好啊！就一批嘛，一組小姐嘛。我盡量幫你那個啦，因為他們有個底在，而且這次很複雜，被『對面』凹得很沒理。…你看31的話，一組賺3塊。成本價，我現在是報老實的成本價，沒有虛報喔。你看一組才賺3塊，這樣才36，你想看看、他還要花1個10萬元的紅包喔。你知道我們交通，多花多少嘛？交通多花了，5萬5乘於5是多少？多花快到30。」之97年11月21日下午2時55分監聽譯文（見偵查卷㈡第176頁至第178頁），可見綽號「胖子」之甲○○非但有參與其中，且屬於主要執行者；又本件愷他命確實是來自大陸地區，才會需要如此高額之交通運輸費用。是被告丁○○辯稱扣案愷他命來自台灣南部而非大陸地區，又其並未參與販入云云，被告甲○○辯稱其試貨後並未販入愷他命云云，俱非屬實。

⑶依被告丁○○與乙○○97年11月17日下午2時36分通話之監聽譯文內容：「曾：搞了一個大烏龍。」…「吳：怎麼說？」「曾：這說起來要很長，早上才在那邊被人家搞到磅去。」「吳：被人家搞到磅去？」「曾：對啊，就『大胖在顧』。」「吳：怎麼說？」「曾：就…那個…」「吳：烏龍無所謂啦。」「曾：南北部小姐有沒有？」「吳：嗯。」「曾：都已經上『飛機』了。」「吳：嗯。」「曾：然後他們跟我講拉下來了啦。」「吳：嗯。」「曾：嗯，然後還說好了，我以為OK了，我就跟他們講，結果是在那邊被拉下來。」「吳：拉下來了？」「曾：對啊。在那邊上那個…上車的時候被拉下來的。」「吳：為什麼？」「曾：因為那台車故障？開會有危險性，所以被『那邊的海關』拉下來。」「吳：是喔。」「曾：…那邊說拉下來，跟這邊講，啊這邊跟我講，害我昨天叫他們趕快去湊…。」「吳：那後面呢？」…「曾：應該這幾天啦。」（見偵查卷㈡第167頁、第168頁），可見前開通聯當天，被告丁○○、甲○○已利用不詳之人將系爭愷他命夾帶上飛機，準備私運來台，被告丁○○原先接到愷他命已下機之通知，誤認已運抵來台，嗣後方知因飛機故障，仍留在大陸地區，乃與被告甲○○繼續處理走私運輸愷他命來台事宜，並告知被告乙○○愷他命應該過幾天會運抵。是被告丁○○、甲○○既均有參與本件愷他命自大陸空運來台之處理、聯絡事宜，顯難信被告丁○○關於「係單純受寄放愷他命者」，及被告甲○○關於「對愷他命走私運輸入台不知情」之辯解為真。

⑷依被告丁○○與乙○○97年11月21日下午2時26分通話之監聽譯文內容：「曾：喂！那個，北部的小姐有沒有。」「吳：嗯？」「曾：已經回來了，看你有沒有要選，要就要趁早一點，不然就沒有了。」「吳：南部的呢？」「曾：南部的，可能...沒意外的話，是今天晚上，因為現在南部小姐，已經上來到台北了，早上的時候稍微去延誤到。」「吳：那要明天晚上喔？」「曾：今天晚上。」「吳：我說南部的喔。」「曾：對。」「吳：是喔。」「曾：他們已經上來台北，已經在等了，他們說早上南部那邊有延誤到，跟他們老闆說不攏。」（見偵查卷㈡第169頁），及兩人於同日下午3時39分通話之監聽譯文內容（見偵查卷㈡第178頁）：「曾：晚上還不一定啦，反正我好的話，我會馬上打給你，北部是已經確定了，北部的都已經去宿舍住了。」「吳：是喔。」「曾：剩下南部了，南部的也上來台北了，是說有點耽誤到啦，老闆談不攏。」「吳：是喔。」「曾：那也是沒意外應該OK啦。」「吳：喔！好啦、好啦。」「曾：我朋友跟跟小姐有講到話了，接洽了，只是說他們那邊有點問題，現在出不出來。」「吳：是喔。」「曾：贖金不夠啦，不放人啦。」…「曾：OK！OK！我盡量幫你喬啦。」「吳：好啦！好啦。」「曾：好啦！晚上再聯絡！BYE！」；兩人於翌日凌晨1時7分通話之監聽譯文內容（見偵㈡卷第179頁）：「曾：怎麼說！要明天早上。」「吳：都準備好在等了。」「曾：沒辦法呀。」「吳：確定有？」「曾：剛剛有人擋著。」「吳：是喔？」「曾：就跟你說，小姐都已經來了。」「吳：我知道呀。」「曾：剛才有人擋著，沒辦法。」「吳：是喔。」「曾：我明天打給你。」，及被告丁○○於偵查時解釋前揭譯文所供：「97年11月21日下午2點26分許，我跟乙○○說『北部小姐回來了，你有沒有要選，要選就快一點』，是指搖頭丸已經回來，在地堂那邊，而所謂『南部小姐』是指愷他命」等語（見偵查卷㈡第268頁、第269頁），可見最遲於97年11月21日下午，本件愷他命即已私運來台，僅因金錢問題尚未到達被告丁○○手中，故被告丁○○與乙○○乃相約翌日再聯絡。復由被告丁○○與「阿亮」之男子，於97年11月22日上午11時46分通聯時稱：「剛我在小胖他們家。…我跟胖子還有他哥在弄東西啊。…你現在…你順便找看看有沒有人那個小姐要一組的。…嗯，整組的，你看有沒有人，我現在這邊有13組（南部小姐）。…晚上我會打給你們啦，你們再過來我老地方找我，你知道我老地方在哪嗎？」之監聽譯文1則（見偵查卷㈡第184頁、第185頁），及嗣於同日晚間在丁○○住處扣得本件愷他命13包等情，恰可佐證扣得本件愷他命13包即為被告丁○○、甲○○等人共同自大陸販入而走私運輸來台者。足認被告丁○○、甲○○關未參與此部分犯行之供證，俱與事實不符，自無足採。

㈡被告丁○○、甲○○及「家齊」共同意圖營利販賣第三級毒品愷他命予丙○○、乙○○之事實：

1.訊據被告丁○○對於共同販賣愷他命予丙○○、乙○○之犯行及被告甲○○對於共同販賣愷他命予乙○○犯行於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院99年7月22日準備程序筆錄及99年9月23日審判筆錄），並有丙○○於偵查及原審之供述（見偵查卷㈡第275頁、原審卷第209頁）、乙○○於偵查及原審之供述（見偵查卷㈡第335頁、第336頁、原審卷第218頁反面、第219頁、第221頁反面、第222頁反面）、戊○○於偵查及原審供述（見偵查卷㈡第337頁、原審卷第212頁至第214頁），與證人即負責本案查緝之北部地區巡防局台北機動查緝隊員警施昌祚於原審結證相符（見原審卷第181頁），此外並有被告丁○○於97年11月21日下午2時55分、同日下午3時39分，與乙○○談論此次愷他命交易價格、數量、是否當場付款、何時付款等細節，並答應乙○○盡量壓低價格，內容如下之通聯監聽譯文各1則（見偵查卷㈡第171頁至第179頁）、案發當晚自丙○○、乙○○處分別扣得之愷他命各1包及其鑑定報告（見偵查卷㈡第291頁）可證，足見被告丁○○、甲○○上開自白與事實相符，堪予採信。

2.被告甲○○雖辯稱交付丙○○之愷他命係為抵債所用云云，。然查：

①關於積欠債務之對象、緣由、金額，及為何收受愷他命1包，丙○○本身之供證即已前後不一，初於警詢時稱：「因為甲○○很久前跟我借22萬元沒有還，而且他曾提過如果他沒有現金還我，會用相同價值的東西用來抵債，所以我認為他拿愷他命1包給我是要抵償之前欠我的債務」云云（見偵查卷㈡第82頁，雖不得用於證明丁○○犯行部分，但仍得引為彈劾證述憑信性之用，附此敘明。）；嗣於偵查中結證卻稱：「甲○○欠我30萬，剩下22萬，所以拿愷他命抵債」云云（見偵查卷㈡第275頁）；又改稱：「因為甲○○欠我錢沒有寫借據，就說要我先把愷他命拿回去作為抵押」云云（見偵查卷㈡第319頁）；復供證稱：「甲○○於97年3月跟我借30萬，他說4個月後要還，但期間只還了8萬元，剩下22萬都沒有還，所以拿愷他命給我抵債」云云（見97年度聲羈更㈠字卷第18頁、原審卷第207頁反面）；另於原審審理時證稱：「甲○○於97年6、7月說要搬家而向我借30萬，彼此有約定1個月3萬元的利息，並說好3個月還清，後來他只有還我8萬元，在交給我愷他命那天，甲○○實際上應該要還我39萬元」云云（見原審卷第210頁）；於本院準備程序時供稱：「當天我下班，我在公司，甲○○打電話給我，要我去找他…當時他欠我22萬元」云云（見本院卷第105頁），皆互不相符，難信為真；更與甲○○所供：「因為我欠丙○○他老闆錢，也沒給利息，丙○○幫我處理，我欠丙○○20多萬，拿愷他命給他是要他看東西好不好，沒有要給他抵債的意思」云云（見偵查卷㈡第329頁、第330頁），及所證：「我欠丙○○本金20幾萬，利息我不知道怎麼算，所以欠到案發時要給他多少我也不知道，我跟丙○○說，愷他命你先拿回去試試看好不好，我的意思是如果他覺得洞悉好的話，要給他抵債」云云（見原審卷第198頁、第204頁反面）均不符，自無從信兩人關於積欠債務故交付愷他命之辯解為真。

②況依被告甲○○於97年10月4日上午10時44分，持門號0000000000行動電話，撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話之通聯監聽譯文所示（見偵查卷㈡第230頁）：「丙○○（下稱郭）：你有打給我喔？」「甲○○（下稱何）：怎麼了？」「郭：原本想說看你那邊『錢』調到了沒有？」「何：調到啦！」「郭：調到囉？」「何：嗯。」「郭：是喔？你調多少？」「何：啊？」「郭：你跟誰調？」「何：一樣啊！」「郭：是喔，那我之後要找你拿嗎？」「何：啊？」「郭：我說，我之後要進行的話，找你『借』嘛？」「何：那你昨天有去找他借嗎？」「郭：他說他沒空啊！」「何：喔，好啦，對啦！」「郭：那我就對你就好了啊！」「何：好。」「郭：OK。」…「何：那我的錢哪時候還啦？」「郭：我知道，他說他很對不起你，他知道，他現在盡量湊出來給你。」「何：好啦！」「郭：利息多少？」「何：26吧！」「郭：26喔！OK、OK，好BYE。」，明顯係丙○○向甲○○懇求借款，並提及甲○○出借予他人之另一筆款項之返還及利息給付事宜，而與其等辯稱甲○○自97年6、7月至11月間，尚欠丙○○20至39萬元（甲○○、丙○○就金額部分辯解不一）債務，無力返還云云，截然不同。則由被告甲○○、丙○○上開通聯時，應未思及彼此通話內容已遭監聽日後將被提出作為證據，而無作假可能；佐以兩人自身辯解歧異，互核不符之情，應認以監聽譯文較為可採。足見被告甲○○與丙○○關於欠債而交付愷他命之辯解，委無可採，被告丙○○係向被告甲○○、丁○○等購買愷他命1包，係屬無疑。

③依被告丁○○與「阿亮即梁介亮」之男子，於97年11月22日上午11時46分通話之監聽譯文內容（見偵查卷㈡第184頁、第185頁）：「曾：你現在你…順便找看看有沒有人那個小姐要一組的？」「梁介亮（下稱亮）：要下組的喔？」「曾：要下一組的。」「亮：一組的？」「曾：嗯，整組的，你看有沒有人，我現在這邊有13組。」「亮：13？組？」「曾：對。」「亮：南部小姐？」「曾：對。」「亮：南部小姐，好，我問看看。」「曾：晚上晚上…晚上我會打給你們啦，你們再過來我老地方找我，你知道我老地方在哪嗎？」「亮：廢話，OK。」，及被告丁○○於偵訊時解釋前揭譯文所供：「查獲當天我是跟朋友梁介亮說，我這邊有13公斤愷他命，看他朋友有沒有人要買」等語（見偵查卷㈡第269頁），再參酌被告丁○○供稱「家齊」於查獲前1個月即有告知可出售本件愷他命賺差價等語，又本件愷他命為被告丁○○與甲○○、「家齊」等人共同自大陸購入走私來台，業如前述，可見被告丁○○在查獲當天上午即有共同出售本件愷他命牟利之意圖及舉動，才會以電話向梁介亮兜售。而本件愷他命之成本為每公斤28萬元，已經被告丁○○於審理時證述明確（見原審卷第192頁、第195頁、第194頁反面），並有被告丁○○於97年11月21日下午2時55分、同日下午3時39分，與乙○○通話時稱：「你知道本錢多少嗎？28。…你看31的話，一組賺3塊。」等語之監聽譯文2則在卷可憑（見偵查卷㈡第173頁、第177頁）；惟被告丁○○卻以31萬元之價格出售，並聽從甲○○所言將愷他命交付予丙○○（見丁○○97年11月23日偵訊筆錄，即偵查卷㈡第270頁），並於交易前一天下午，與乙○○談論確定此次愷他命交易之價格、數量、是否當場付款、何時付款等細節，並答應乙○○盡量壓低價格（見偵查卷㈡第171頁至第179頁之通聯監聽譯文），足見被告丁○○有參與販賣愷他命予丙○○、乙○○，並對買賣價格有相當決定權，且與被告甲○○、「家齊」共同賺取每公斤3萬元之差價，已甚為明確。被告甲○○辯稱交付丙○○凱他命係為抵債之用，與事實不符，尚難採信。

㈢綜上所述，被告丁○○、甲○○所涉販賣、運輸、走私管制之第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，均應依法論科。

二、被告乙○○販賣第三級毒品部分：訊據被告乙○○矢口否認有何上述犯行，辯稱：「我購買愷他命1包是為了自己施用之目的，因為大量購入價格上較為便宜，並非是為了營利之目的」云云。然查：

㈠被告乙○○於偵查中自承：「我當天是跟丁○○以1公斤31萬元買愷他命1包，打算以1公斤33萬元賣出，我只做轉手賺中間差價；我有問，看誰需要，大家都說要看貨，而還沒找到買主，我是要等轉手後錢到手，再把錢給丁○○」等語（見偵查卷㈡第273頁、第274頁），核與其於原審審理時所證（見原審卷第220頁及反面），及被告丁○○於偵查中所供：「乙○○有要我幫他去問問看有沒有愷他命，說如果有的話他們再過手轉賣，1公斤可以賺1、2萬元」等語（見偵查卷㈡第269頁）均相符，堪予採信。

㈡又依被告乙○○於97年11月21日下午3時39分與丁○○通聯時所稱：「高雄小姐！你幫我喬好，再跟我講好了。到時候。我應該會帶人過去。…我現在的意思是，到時候朋友帶去。價格都是我跟你喬的。我現在就是說，小姐帶了就要走了。那小姐的錢。那3天內給你。」等語（見偵查卷㈡第175頁），及於同日下午3時39分與丁○○通聯時所稱：「我現在就是算，我現在給他們，我拿小姐給他們。嗯！我現金要跟他們收，我出去後3天後就給你了。」等語（見偵查卷㈡第17頁）；及被告乙○○於97年11月22日下午2時53分與丁○○通聯得知丁○○已取得愷他命後（見偵查卷㈡第181頁通聯譯文），隨即於97年11月22日晚間7時14分撥打門號0000000000號行動電話，稱：「看你那邊有沒有欠小姐的。沒有啦！要拿小姐給你看。南部的小姐。對啊！你晚一點的時候，有要上台北嗎？看有沒有興趣，我再拿給你看。」等語（見偵查卷㈡第181頁、第182頁），可知被告乙○○確實係以轉手愷他命轉取差價，才會向丁○○表示要帶人過去看愷他命，等向他們收取現金後，再支付價金給丁○○，隨後也才會打電話表示要拿愷他命給人看；再佐以被告丁○○於97年11月14日下午4時53分，與被告乙○○商議本次愷他命交易時對乙○○稱：「我分給你的，會比你上班賺得還少嗎？」等語（見偵查卷㈡第166頁），足見乙○○本次向丁○○購買愷他命係意在營利無訛。

㈢綜上所述，被告乙○○係意圖營利而販入附表編號3所示之愷他命1包，堪予認定；其辯稱係為自己施用之用而購買，顯屬卸責之詞，不足採信。被告乙○○販賣第三級毒品愷他命犯行事證明確，應依法論科。

三、被告丙○○意圖營利販賣第三級毒品部分：訊據被告丙○○矢口否認有何上述犯行，辯稱：「我購買愷他命1包是為了自己施用所用，因為大量購入價格上較為便宜，並非是為了營利之目的」云云。然查：

㈠被告丙○○於97年11月22日晚間10時45分許，在被告丁○○住處樓下，以31萬之價格，向被告丁○○、甲○○購買如附表編號3之愷他命1包（驗前淨重988.28公克，驗後淨重988.17公克），嗣於同日23時10分許，在臺北市士林區○○○路○段157號前，遭員警攔停搜索而於機車置物箱內扣得上述毒品愷他命1包等情，業據被告曾凱塋於偵查及原審供述（見偵查卷㈡第46頁、第47頁、第54頁、第267頁、第270頁、第403頁，原審卷第191頁至第193頁）、被告甲○○於偵查及原審供述（見偵查卷㈡第59頁至第61頁、第63頁、第272頁，原審卷第199頁反面、第203頁、第330頁、第331頁），及證人施昌祚於原審結證明確（見原審卷第181頁）且大致相符，並有被告甲○○於97年10月4日上午10時44分，持門號0000000000行動電話，撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話之通聯監聽譯文在卷可稽（見偵查卷㈡第230頁），復有前述愷他命1包扣案可證，堪信為真。又此愷他命1包經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，係含第三級毒品愷他命成分，且驗前淨重988.28公克，驗後淨重988.17公克，純度約98％，驗前純質淨重約968.51公克等情，有該局97年12月15日刑鑑字第0970180708號鑑定書附卷可參（見偵查卷㈡第291頁）。

㈡被告丙○○雖辯稱係先前借款予被告甲○○，甲○○無力償還，乃交付前述愷他命1包云云，惟其所辯並非屬實等情，已如前述，自無可採信。況依據Clarke's Isolation andIdentification of Drugs第二版記載，一般施用劑量為體重每公斤1至4.5毫克，另依據Di sposition of Toxic Drugsand Chemicals in Man一書第五版記載，有3名成人使用愷他命靜脈注射或肌肉注射900至1,000毫克後致死案件，此有行政院衛生署管制藥品管理局關於「每人每日服用愷他命之最大量為何」之93年12月10日管檢字第0930011789號回函及關於「一般人施用愷他命之劑量等相關事宜」之93年9月13日管檢字第0930008405號回函可按。則以一般體重80公斤之人計算，其每日最大施用劑量應僅80到360毫克（即0.08到0.36公克），而被告丙○○於警詢供稱每日約施用2、3公克（見偵查卷㈡第83頁），於原審審理時證稱每日施用20至30公克（見原審卷第210頁反面），均超出前揭函文所示之每人每日服用愷他命之最大量許多，甚至是上述致死劑量之100倍，所辯顯然與醫學數據不符，尚難採信。且若依前開體重80公斤之人每日最大施用劑量0.08到0.36公克計算，被告丙○○購買之愷他命須連續吸食2690至12106天（即純質淨重968.51÷0.36＝2690.3至968.51÷0.08＝12106.37），即7年餘至33年餘，才能用畢，則以被告丙○○囤積本案純質淨重高達968.51公克，而可供施用約7年餘至33年餘之愷他命，顯與單純供自己施用之情形有別，堪認其之所以一次購入如此大量之愷他命係意在供販賣以營利，至為明確。

㈢被告丙○○上開所辯，顯屬事後卸責之詞，難以採信。其意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯行事證明確，應依法論科。

四、被告戊○○幫助被告乙○○意圖營利販賣第三級毒品部分：訊據被告戊○○矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：「我沒有參與走私、運輸愷他命入境販賣之犯行，當天只是單純陪乙○○前往購買愷他命，至於乙○○購買愷他命的目的，我並不清楚」云云。經查：

㈠被告乙○○係意圖營利而向被告丁○○、甲○○、「家齊」等販入如附表編號4所示之愷他命1包等情，業如前述；而被告戊○○雖於查獲當日陪同被告乙○○共同前往現場，然辯稱未參與一同購買，亦不知悉當天乙○○欲購買之數量，而與被告乙○○自警詢、偵查至原審審理，均一致供證稱：「我去向丁○○、甲○○買毒品是我個人的事，不能跟我朋友牽扯在一起，我只是下班後叫戊○○開車，與李慶原一起陪我去找丁○○，我沒有跟戊○○、李慶原說當天是要去買毒品，戊○○只是基於友誼載我去丁○○住處而已，我沒有跟他提過載我過去會給他什麼報酬，或給他愷他命，他也不知道我要買多少愷他命、愷他命價格，我買那包愷他命並不是和戊○○合夥，也不是共同出資；另外購買時，也是由我自己與丁○○、甲○○接洽，決定購買沒有徵詢戊○○意見，交易完畢上車，也沒有跟戊○○提到交易情形」等語（見偵查卷㈡第88頁、第272頁、第273頁、第336頁，原審卷第217頁反面、第218頁反面至第220頁反面）大致相符，堪信為真。被告乙○○既已稱購買愷他命並非與戊○○合夥，被告戊○○亦不知且未參與交易內容、數量，業如前述，且復無證據足認被告戊○○對乙○○此次購買愷他命之意圖、目的、數量有所認識，實難遽予推斷被告戊○○與乙○○就購買本件愷他命1包以供轉賣牟利，有犯意聯絡及行為分擔。此外，依被告甲○○入出境資料查詢紀錄、扣案愷他命13包及其鑑定報告，僅足以認定甲○○於97年10月21日有出境至同年11月15日始入境之情形，及當日為警查扣者，係純度極高，重量接近13公斤之愷他命而已，尚無從據為不利被告戊○○之認定；另依被告丁○○、甲○○之供述，及門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話監聽譯文，均無被告戊○○曾參與乙○○查獲當日向丁○○、甲○○購買愷他命之情形，或參與被告丁○○、甲○○、「家齊」等在大陸地區販入本件愷他命13包後走私運輸來台，及分別販賣愷他命予乙○○、丙○○之犯行，亦無從認定被告戊○○與丁○○、甲○○、乙○○、「家齊」間有何犯意聯絡、行為分擔。

㈡然依兩人於97年11月22日晚間7時48分有下列內容之通聯：「戊○○（下稱潘）：喂！」「乙○○（下稱吳）：喂！你在哪裡？」「潘：小黃這邊。」「吳：有買袋子嗎？」「潘：袋子？」「吳：對啊。」「潘：還沒買，我店裡有，又忘記拿了。」「吳：店裡有喔？」「潘：對啊！不過我不知道，100的裝不裝的下去。」「吳：看SIZE呀。」「潘：啊？」「吳：SIZE呀。」「潘：我的4號的。」「吳：小黃在睡喔？」「潘：沒有，他現在在這裡。」「吳：（訊號不清，無法判別）」「潘：啊？」「吳：（訊號不清，無法判別）」「潘：你說什麼啦？」「吳：（訊號不清，無法判別）」「潘：你收訊不好，很差。」「吳：好啦！」「潘：你下班再打來。」，有該通聯之監聽譯文在卷可按（見偵查卷㈡第18 2頁）。且依被告戊○○於原審審理時解釋上開通聯所證：「乙○○跟我說過要買愷他命，我以為他頂多要買100公克，所以通聯時我說『100的』指的是100公克的愷他命，我是問他裝零錢的夾鏈袋，100公克愷他命裝不裝的下」等語（見原審卷第212頁反面），及乙○○於97年11月23日偵訊及原審審理時供證所稱：「我打電話是要戊○○準備裝愷他命的袋子」等語（見偵查卷㈡第273頁、原審卷第218頁），足見被告戊○○知悉乙○○委託其拿袋子意在裝盛愷他命。是被告戊○○既早已知悉被告乙○○委託其拿袋子用意在裝愷他命，且又開車搭載乙○○共同前往向被告丁○○、甲○○處販入毒品，是被告戊○○對於被告乙○○有販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，自難諉為不知。

㈢按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（參照最高法院49年台上字第77號判例）。查被告戊○○既明知被告乙○○係意圖營利而販入上開愷他命，仍開車搭載被告乙○○至被告丁○○、甲○○處販入毒品，且幫忙準備裝愷他命的袋子，其所為已助成被告乙○○販入第三級毒品犯罪行為之實現，應堪認定。是被告戊○○主觀上已有幫助販賣之犯意，又其參與者係販賣構成要件以外之行為，自應構成販賣第三級毒品之幫助犯。本案事證明確，被告戊○○之幫助販賣第三級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

五、論罪科刑

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條條文，業於98年5月20日經公佈，並於98年11月20日生效施行（參酌98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公佈後6個月施行）。其中：該條例第4條第3項於修正前係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」；修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，新法關於罰金刑部分，金額既有提高，則以舊法之規定，對被告較為有利；是依前開說明，本案自應適用修正施行前之毒品危害防制條例而為處斷。

㈡按毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，不問其是否意圖販賣圖利，且不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之；又不限於運輸他人所有或持有之毒品為要件，其為自己運輸，亦應成立；除非屬於「零星夾帶」或「短途持送」，又無運輸之犯意，否則仍應構成運輸犯行。又愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得持有、運輸，且屬於行政院依據懲治走私條例第2條第3項所頒訂「管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口；又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文；是被告丁○○、甲○○與「家齊」等人，自大陸地區私運本件愷他命回臺，自應論以懲治走私條例第12條、第2條第1項準私運管制物品進口罪及毒品危害防治條例之運輸第三級毒品罪。次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將毒品販入或予以賣出，有一於此，其犯罪即屬成立，均不得視為未遂（最高法院90台上字第3913號、第6285號判決參照）；又查意圖營利而販入第一級毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；但如意圖營利而販入第一級毒品後，第一次販賣予他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為（最高法院90台上字第1668號判決參照）；是以被告丁○○、甲○○如犯罪事實一、二販入本件愷他命後，第一次販賣予丙○○之行為，自應僅論以一販賣第三級毒品罪；而被告乙○○、丙○○意圖營利而販入本件愷他命1包之行為，應依販賣第三級毒品既遂罪論處。

㈢核被告丁○○與被告甲○○如犯罪事實一、二部分之所為，均違反修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣、運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項、第12條之準走私管制物品進口罪；與被告甲○○如犯罪事實三部分之所為，均違反修正前毒品危害防治條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；而被告丙○○、乙○○如犯罪事實二、三部分之所為，均違反修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告戊○○就犯罪事實三部分所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。被告戊○○僅係基於幫助之犯意，所為亦非構成要件之行為，自僅應論以從犯，並依法減輕其刑，公訴人此部分起訴其與被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○係共同販賣第三級毒品罪，即有未洽，惟其販賣毒品之社會事實同一，起訴法條應予變更。又按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯之犯意聯絡，亦不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦包括在內。查被告丁○○、甲○○與「家齊」等成年男子間，就運輸管制之毒品愷他命入台之犯行，及丁○○、甲○○與「家齊」，就犯罪事實一至二之販賣第三級毒品犯行間，各別間有共同達成犯罪目的之謀議，並且尚有分擔構成要件及其以外之行為（亦屬行為之分擔，最高法院94台上字第4604號判決參照），縱未每一階段均參與，依前開說明，亦皆屬共同正犯；又其等非法持有毒品愷他命之低度行為，應為運輸、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告3人就犯罪事實一、二部分，係以一行為而觸犯販賣、運輸第三級毒品罪、準走私管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之販賣第三級毒品罪處斷。被告丁○○所犯上述2罪間、被告甲○○所犯上述2罪間，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

六、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；另按所謂自白，係指被告就犯罪事實承認自己刑事責任所為明示或默示之供述而言；查被告丁○○、甲○○自警詢、偵查至原審審理時，均矢口否認犯行，僅至本院審理時認罪，而與上開規定不符，是其辯護人主張被告丁○○、甲○○均有減刑之適用云云，顯屬無據。本件愷他命13包乃丁○○於97年11月22日上午11時許，至甲○○位於台北市○○○路○段70號10樓租屋處，與甲○○、「家齊」共同分裝後，再帶回自己住處等情，業經被告甲○○於警詢、原審審理時供證明確（見偵查卷㈡第66頁、原審卷第202頁），並有丁○○與綽號「阿亮」之男子，於97年11月22日上午11時46分通聯之監聽譯文可參（見偵查卷㈡第184頁），業如前述，公訴人誤為係丁○○於當日下午4時許，受「家齊」指示，至台北市○○○路、錦州街附近某公園處取回，容有未洽，併此敘明。

七、原審就被告丁○○、甲○○共同販賣第三級毒品罪部分據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告丁○○、甲○○於本院審理時均坦承犯行，原審未及審酌其等此犯罪後之態度；㈡被告戊○○僅係開車搭載乙○○前往與丁○○買賣第三級毒品，並無參與聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等構成要件行為，應認被告戊○○此部分所為，係成立幫助犯，而非共同正犯，原審未予詳察，遽為被告戊○○無罪，亦有未洽。被告丁○○上訴仍否認自大陸私運毒品、被告甲○○上訴亦仍否認丙○○部分是用以抵債非販賣為由，指摘原判決不當，雖均無理由，惟檢察官就被告戊○○部分上訴為有理由且原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決就上開部分予以撤銷。爰審酌被告丁○○、甲○○明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，並經行政院公告為甲類第四項之管制進出口物品，而屬懲治走私條例第2條所規定不得私運來臺之管制進出口物品，不得販賣、運輸、走私我國國境，竟為謀不法暴利，而將愷他命運輸至臺灣地區，且總淨重高達12963.35公克之愷他命13包，數量甚多，又已販賣予丙○○、乙○○，而被告戊○○無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟幫助販賣毒品愷他命，且上開愷他命13包，如未及時遭警察機關查獲，流入市面勢將造成毒品氾濫，對我國社會安寧秩序及國人身體健康之潛在危害至鉅，且被告丁○○、甲○○於本院審理時坦承販賣第三級毒品，顯有悔過之意，兼衡其各別之前科、犯罪手段、分工，及被告戊○○幫助之行為等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項、第3項所示之刑，並就被告丁○○、甲○○部分定其應執行之刑。檢察官雖對被告丁○○、甲○○均具體求處有期徒刑12年，惟審酌上情及丁○○、甲○○係處於受「家齊」支配之地位，認檢察官求處之上開刑度，似嫌過重，附此敘明。

八、扣案如附表編號2之愷他命11包（驗前總淨重10977.32公克，驗後總淨重10977.19公克），係本案販賣之第三級毒品，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（最高法院99台上字第338號判決參照）。而扣案如附表編號5行動電話（含SIM卡），係被告丁○○所有及供犯毒品危害防制條例第4條所用之物，業據其供承在卷，復有相關通聯譯文在卷可證（見偵查卷㈡第157頁至第185頁），應依同條例第19條第1項規定、共犯（即被告丁○○、甲○○部分）責任共通之法理宣告沒收。至於搜索被告甲○○住處扣得之愷他命1包（毛重4.27公克），則無證據足認與本案販賣、運輸、走私毒品犯行有關，自不得併為沒收之諭知，而應由檢察官另行依法處理。又搜索被告丁○○住處扣得之種植大麻說明書，係「朱仲州」（音譯）所有，現金26萬4500元則係丁○○改裝車子所得，亦經丁○○供述明確（見偵查卷㈡第327頁），與扣得之電子磅秤，均查無證據認與本案相關，又非屬於違禁物，爰皆不為沒收之諭知。另按「共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為加功，且無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告。」（最高法院86年度臺上字第6278號判決參照）。被告戊○○為本案販賣第三級毒品罪之幫助犯，係對於販賣第三級毒品犯罪構成要件以外之行為為幫助，且無共同犯罪之意思，不適用責任共同原則，毋庸併為沒收之宣告，附此敘明。

九、公訴意旨另以：被告丁○○、甲○○與被告丙○○、乙○○及「家齊」基於意圖營利而自大陸地區運輸管制物品入台販賣之犯意聯絡，共同於97年10月21日，在廣東省廣州市，由甲○○確認愷他命品質後，以每公斤28萬元代價，販入第三級毒品愷他命共13公斤，旋以空運走私方式運輸進入臺灣，復於97年11月22日22時45分許，在丁○○位於臺北市○○區○○街59號4樓住處，販賣愷他命1大包（毛重約1010公克）予乙○○；又販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約1010公克）及6小包（每包毛重約0.9公克）予被告丙○○，因認被告丙○○、乙○○2人亦涉有販賣、運輸、走私管制之第三級毒品愷他命進口之犯嫌。然查，被告丁○○、甲○○於案發當日交付予丙○○者，僅有附表編號3所示之愷他命1包而已，業如前述；又被告丙○○、乙○○相對於被告丁○○、甲○○、「家齊」而言，居係居於買家之立場，而分別向丁○○等人以31萬元之價格購入附表編號3、4之愷他命各1包，並約定日後付款，核如前述，顯然並非與丁○○等賣家居於同等地位；此外，亦無共同被告之供證或相關監聽譯文，足認丁○○、甲○○有併同販賣前述6小包愷他命予丙○○之犯行，及被告丙○○、乙○○有參與被告丁○○、甲○○、「家齊」等在大陸地區販入本件愷他命13包後走私運輸來台，又分別販賣愷他命予乙○○、丙○○之犯行，或與其等有何犯意聯絡、行為分擔；且上開部分，亦經本院調查並無其他證據足資證明被告丁○○、甲○○有公訴人所指之此部分犯行，惟公訴意旨認此部分與被告丁○○、甲○○前述論罪科刑部分具有單純一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

十、上訴駁回部分：

㈠原審就被告丙○○、乙○○部分以其等犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19 條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第1款，並審酌被告丙○○、乙○○為謀不法利益，分別販入淨重為988.28公克、997.75公克之愷他命各1包，數量非微，如未及時遭警察機關查獲，流入市面勢將造成毒品氾濫，對我國社會安寧秩序及國人身體健康之潛在危害至鉅，且被告丙○○、乙○○犯後仍矢口否認犯行，難認已有悔過之意，兼衡其各別之前科、犯罪手段、分工及並無參與犯罪事實一之犯行等一切情量，就被告丙○○、乙○○分別量處有期徒刑5年6月。至於扣案如附表編號3愷他命1包（驗前淨重988.28公克，驗後淨重988.17公克）、編號4之愷他命1包（驗前總淨重997.75公克，驗後總淨重997.62公克），係本案販賣之第三級毒品，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（最高法院99台上字第338號判決參照）。而扣案如附表編號6行動電話（均含SIM卡），係被告乙○○所有，及供犯毒品危害防制條例第4條所用之物，業據其供承在卷，復有相關通聯譯文在卷可證（見偵查卷㈡第157頁至第185頁），應依同條例第19條第1項規定諭知沒收。又查獲當日自被告丙○○身上扣得之愷他命6包（總毛重5.42公克），係被告丙○○原本即持有者，而與本案無關，業據被告丙○○供述明確（見97年度聲羈更㈠卷第18頁），自不得併為沒收之諭知，而應由檢察官另行依法處理。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告丙○○、乙○○上訴仍執陳詞否認犯行，均無理由，應予駁回。

㈡公訴意旨雖另以：被告丙○○、乙○○與被告丁○○、甲○○及「家齊」基於意圖營利而自大陸地區運輸管制物品入台販賣之犯意聯絡，共同於97年10月21日，在廣東省廣州市，由甲○○確認愷他命品質後，以每公斤28萬元代價，販入第三級毒品愷他命共13公斤，旋以空運走私方式運輸進入臺灣，復於97年11月22日22時45分許，在丁○○位於臺北市○○區○○街59號4樓住處，販賣愷他命1大包（毛重約1010公克）予乙○○；又販賣第三級毒品愷他命1包（毛重約1010公克）及6小包（每包毛重約0.9公克）予被告丙○○，因認被告丙○○、乙○○2人亦涉有販賣、運輸、走私管制之第三級毒品愷他命進口之犯嫌。然查，被告丁○○、甲○○於案發當日交付予丙○○者，僅有附表編號3所示之愷他命1 包而已，業如前述；又被告丙○○、乙○○相對於被告丁○○、甲○○、「家齊」而言，居係居於買家之立場，而分別向丁○○等人以31萬元之價格購入附表編號3、4之愷他命各1包，並約定日後付款，核如前述，顯然並非與丁○○等賣家居於同等地位；此外，亦無共同被告之供證或相關監聽譯文，足認丁○○、甲○○有併同販賣前述6小包愷他命予丙○○之犯行，及被告丙○○、乙○○有參與被告丁○○、甲○○、「家齊」等在大陸地區販入本件愷他命13包後走私運輸來台，又分別販賣愷他命予乙○○、丙○○之犯行，或與其等有何犯意聯絡、行為分擔；且上開部分，亦經本院調查並無其他證據足資證明被告丙○○、乙○○有公訴人所指之此部分犯行，惟公訴意旨認此部分與被告丙○○、乙○○前述論罪科刑部分具有想像競合之裁判上一罪關係，自應不另為無罪之諭知，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第12條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第30條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長 法 官 王炳梁

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。