臺灣高等法院101年度重上更㈡字第100號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　101年度重上更㈡字第100號

上訴人

李政和

上訴人

追加原告 高火盛

兼上二人

訴訟代理人

周方慰

被上訴人

時代廣場大樓管理委員會

法定代理人

林正宗

被上訴人

黃桂紅

被上訴人

王美雲

被上訴人

林哲平

被上訴人

張嘉惠

被上訴人

李文聖

被上訴人

莊雪娥

被上訴人

林發

被上訴人

沈玲慧

被上訴人

賴秀鳳

被上訴人

全球人壽保險股份有限公司（即國華人壽保險股份有限公司之承當訴訟人）

上一人法定代理人

彭騰德

被上訴人

根登建設股份有限公司

上一人法定代理人

吳麗雲

上十二人訴訟代理人

黃世瑋律師

複代理人

劉佳燕律師

被上訴人

陳慈心

　　　　　　林克榆

　　　　　　宋雲華

　　　　　　魏梅珠

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年6月3日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第792號第一審判決提起上訴，並與追加原告為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於105年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。查被上訴人國華人壽保險股份有限公司，原由財團法人保險安定基金接管，嗣由全球人壽保險股份有限公司（下稱全球人壽）於訴訟繫屬中概括承受其資產、負債，有金融監督管理委員會函足佐（本院卷一第156頁至第157頁），並經全球人壽具狀承當訴訟，應予准許。

二、次按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，復為同法第175條第1項所明定。經查，被上訴人時代廣場大樓管理委員會（下稱管委會）法定代理人原為黃美紅，上訴人提起上訴（含發回更審）後，依序變更為林哲平、王美雲、黃桂紅、林欣怡、盛惠玲、蔡孟宏、王志恭、林哲平、林正宗；被上訴人根登建設股份有限公司法定代理人原為吳志邦，於本院訴訟程序中變更為吳麗雲；全球人壽法定代理人原為劉先覺，嗣變更為彭騰德，均已具狀聲明承受訴訟，並提出委任狀、台北市政府函、新北市政府函、管委會會議記錄（本院重上卷四第202至204頁，本院更㈠卷一第120至121頁、第142至144頁、卷三193至194頁、第151至152頁，本院更㈡卷一第49頁、第61頁、第182頁、第187頁、第294頁、第296至298頁、卷二第47、52至53頁、第245至247頁、卷三第162頁、第164至165頁、第197至198頁、第200頁、第252至254頁），核與首揭規定均無不合，應予准許。

三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求權之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀同法第446條第1項、第255條第1項第2、3款之規定即明。查本件上訴人李政和（下稱李政和）於原審依侵權行為之法律關係、民法第822條第1項及公寓大廈管理條例（下稱管理條例）第10條第2項規定請求管委會、王美雲、邱漢卿連帶給付其新臺幣（下同）1,080萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為李政和敗訴之判決，李政和對原判決不服提起上訴（李政和請求被上訴人給付101萬7,258元本息及對邱漢卿之訴均經撤回，詳本院重上卷四第163頁、第193頁、本院更㈡卷三第160頁正反面），高火盛、周方慰（下合稱追加原告）於民國94年6月22日在更審前本院追加為原告（本院重上卷一第21頁反面，上訴人與追加原告下合稱上訴人等），除本院判命管委會給付上訴人等之59萬4,170元本息部分已確定外，依民法第191條第1項規定請求管委會再給付如附表一至三所示金額，另依民法第184條、第185條規定，對管委會以外之被上訴人（下稱其餘被上訴人）請求連帶給付如附表一至三所示金額，並請求管委會與其餘被上訴人應就前開給付負不真正連帶責任（本院更㈡卷三第159至160頁）。經核其原訴與追加之訴基礎事實均為關於上訴人等共有位於台北市○○區○○路○段000號地下一樓房屋（下稱系爭房屋）所在之時代廣場大樓（下稱系爭大樓）公設部分瑕疵所生損害之爭執，其主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，可認請求之基礎事實同一，又其請求金額之變更（上訴人等歷次變更、追加不影響本件判決結果，故僅列最後一次變更追加之請求，餘不另贅述），僅擴張應受判決事項之聲明，而與首揭規定相符，應予准許。至上訴人等於本院主張依民法第191條第1項規定對管委會所為請求，係因其等前於本院主張：「管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依管理條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求」、「鈞院既已通知王美雲等18名管理委員（即參與區分所有權人會議贊成執行侵權行為之區分所有權人及住戶），將來確定判決之效力，應及於彼等」等語（本院更㈠卷三第80頁、第82頁），惟上開陳述是否併有主張應負賠償義務之人為全體區分所有權人，而由管委會擔當訴訟，及其餘被上訴人部分，是否併以其為區分所有權人而為請求等節均欠明瞭，本院乃依最高法院以101年度台上字第1334號發回意旨行使闡明權，上訴人等補充陳明係依民法第191條第1項請求之意，自屬法律上陳述之補充，非為訴之變更、追加或新攻擊防禦方法之提出，併予敘明。

四、被上訴人陳慈心、林克榆、宋雲華、魏梅珠均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人等之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、本件上訴人等主張：伊等為系爭房屋之共有人，於92年3月間發現系爭房屋所在之系爭大樓一樓門廳前之共同使用部分（下稱系爭共同使用部分）發生漏水現象，致系爭房屋受損，伊等多次向管委會反應，未獲置理，遂自行僱工修繕。嗣於93年初再次發生漏水現象，伊於同年2月9日、3月1日分別以存證信函催告管委會修繕系爭共同使用部分，並請其對於廠商之修繕報價110萬元表示意見，均遭拒絕，伊等乃自行委請訴外人聯通工程有限公司（下稱聯通公司）修繕。又伊等曾於92年11月1日將系爭房屋出租與訴外人徐韻高，因系爭房屋屋頂持續嚴重漏水，且地下二樓建物及供大樓共用之化糞池部分，時而溢出惡臭沼氣，徐韻高無法營業，乃於93年4月10日通知李政和解除租賃契約，致伊等受有自93年2月10日起至94年10月31日止，共計930萬5,753元之租金收入損失；其餘被上訴人於93年3月19日召開之93年度臨時區分所有權人會議中，均明知管委會負有修繕及防止污水及惡臭沼氣等侵入伊所有系爭房屋之義務，卻故意決議不修繕，致伊等受有上開租金收入之損失。94年12月間系爭共同使用部分又發生漏水，經伊等通知管委會修繕，惟於95年2月10日召開之區分所有權人會議中，其餘被上訴人等均明知管委會負有修繕義務，卻表決不同意修繕，致上開漏水損害不斷擴大，致伊等受有系爭房屋室內裝潢回復原狀及公用走道磁磚破損及連續壁漏水等公設瑕疵之修繕費用（下稱室內裝潢回復原狀等費用）92萬7,608元，另自95年1月1日起至100年5月10日止因無法使用系爭房屋而受有損害。因伊等間已達成協議，約定李政和、高火盛與周方慰就本件總受償金額按1：1：2之比例分配，如任一共有人獲償金額逾上開比例時，將其超過部分損害賠償債權讓與其他不足額之共有人（下稱系爭債權讓與），爰依民法第191條第1項規定請求管委會賠償伊等如附表一至三所示金額，另依民法第184條、第185條規定請求其餘被上訴人連帶如數賠償，並與管委會就上開給付負不真正連帶責任等語。

二、被上訴人管委會則以：系爭房屋漏水係因建商設計或施工不當，上訴人等應向建商主張瑕疵擔保責任，上訴人等不應對伊主張權利，況上訴人等就修繕費用報價高達110萬元，屬於重大修繕，伊乃於93年3月19日召開區分所有權人會議，因大多數住戶均反對上訴人等之請求，伊依管理條例相關規定及區分所有權人會議之決議執行而未修繕，自無侵權行為可言。另系爭房屋如於92年3月間已嚴重漏水，致無法使用，上訴人等豈可能於同年11月間將之出租予徐韻高，至系爭房屋內出現之臭氣，與系爭大樓之化糞池無關，上訴人等之請求顯不可採等語，資為抗辯。

三、其餘被上訴人（陳慈心、林克榆、宋雲華、魏梅珠除外）另以：系爭房屋漏水係因房子材料老化，使用者對建築物本身為修改所致，上訴人等未能證明系爭房屋漏水係系爭共同使用部分發生瑕疵所致，所指系爭房屋有臭氣，亦與化糞池之修繕無涉，上訴人等非但未能證明受有租金利益之損害，且上訴人等任令漏水、臭氣瑕疵繼續存在，不為修繕，導致系爭房屋無法出租，亦與有過失等語置辯。

四、被上訴人陳慈心、林克榆、宋雲華、魏梅珠均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、原審就李政和對被上訴人請求如附表一所示金額部分（李政和原請求1,080萬元，嗣減縮如附表一所示）為其敗訴之判決，李政和提起上訴，上訴人等並為訴之追加（未繫屬本院部分，均不另贅述）。

㈠上訴聲明：

⒈原判決關於駁回李政和後開請求及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

⒉上廢棄部分：⑴管委會應給付李政和如附表一所示金額；⑵其餘被上訴人應連帶給付李政和如附表一所示金額；⑶前開⑴、⑵項請求，如其中一項被上訴人已為給付，他項被上訴人於該給付範圍內免給付義務。

⒊願供擔保請准宣告假執行。

㈡追加聲明：

⒈⑴管委會應給付追加原告如附表一所示金額；⑵其餘被上訴人應連帶給付追加原告如附表一所示金額；⑶前開⑴、⑵項請求，如其中一項被上訴人已為給付，他項被上訴人於該給付範圍內免給付義務。

⒉⑴管委會應再給付上訴人等如附表二所示金額；⑵其餘被上訴人應再連帶給付上訴人等如附表二所示金額；⑶前開⑴、⑵項請求，如其中一項被上訴人已為給付，他項被上訴人於該給付範圍內免給付義務。

⒊⑴管委會應再給付上訴人等如附表三所示金額；⑵其餘被上訴人應再連帶給付上訴人等如附表三所示金額；⑶前開⑴、⑵項請求，如其中一項被上訴人已為給付，他項被上訴人於該給付範圍內免給付義務。

⒋前開⒈至⒊項請求，願供擔保請准宣告假執行。

㈢被上訴人（陳慈心、林榆、宋雲華、魏梅珠除外，以下有關被上訴人主張答辯部分所謂被上訴人，均指到庭之被上訴人）均答辯聲明：⒈上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

六、對管委會請求部分：按依管理條例第3條第9款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是。於民事訴訟法已有第40條第3項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費（最高法院98年度台上字第790號判決參照）。本件系爭大樓之區分所有權人固為實體法上應負損害賠償責任之人，但依上開判決意旨，上訴人等選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，並無不合，先予敘明。茲就上訴人等如附表一至三所示請求，逐項分述如下：

㈠關於請求管委會賠償自93年2月10日起至94年10月31日止之租金損失（附表一所示請求）部分：上訴人等主張其於92年11月1日將系爭房屋以每月45萬元出租予徐韻高，惟因管委會遲無法解決系爭共同使用部分漏水問題且未定期清理化糞池，致系爭房屋持續嚴重漏水，且供大樓共用之化糞池時而溢出惡臭沼氣，多次向管委會反應遲未獲得解決，徐韻高乃通知解除租約，致受有自93年2月10日至94年10月31日止之租金損失共計930萬5,753元等語。經查：

⒈上訴人等主張其於92年3月間發現系爭房屋之屋頂即系共同使用部分發生嚴重漏水現象等語，並提出估價單、統一發票、工程保固書、施工照片、系爭房屋室內照片等為證（原審調卷第17至18頁；原審卷一第26、27頁、卷二第1至11頁；本院重上卷一第30至35頁、卷二第60至74頁反面）。證人即原歡樂無線電視科技股份有限公司總經理龔家駿證稱：其於92年3月左右先至系爭房屋勘查現場，認為可以才由公司負責人王東亮向李政和訂租約，承租後發現牆壁滲水、天花板漏水，其找設計公司、防水公司來找漏水的源頭，由老闆王東亮先生會同屋主、總幹事，施工廠商協調後發現是一樓人行步道滲水，人行步道上地磚都壟起來，有龜裂現象，就由防水公司把步道挖起來重新鋪設，之後其開始進行室內裝修，整個裝修完成約6、7月份等語（本院重上卷二第30頁反面、第31頁）；證人顏鈞翰亦證稱：其在92年7月在捷西空間設計有限公司擔任監工，約半年，92年7月1日有到系爭房屋做監工，當時工程有些漏水、臭味的問題，其公司經理叫其去找水肥公司、防水公司，漏水問題是找防水公司來判斷，因為從上面人行道的水漏出來從連續壁漏出來，請防水公司先用高壓灌注牆壁方式，到地上一樓花圃、噴水池用白鐵做排水槽排水，有改善，但還是會漏水，人行道有局部處理，把磁磚挖起來用高壓灌注的方式處理之後再把磁磚鋪設上去，人行孔道墊高。水肥費用是龔先生公司的人支付。其他費用我就不清楚等語（本院重上卷二第32頁反面、33頁）；證人即盛隆國際工程事業有限公司負責人林言峰證稱：瑕疵項目均為地下一樓頂版縫會滲水，於抓漏後將頂版鑽孔，打入藥劑以填補裂縫等語（本院更㈠卷一第282頁反面），是系爭共同使用部分於92年3月發生漏水之事實，堪以認定。惟上開漏水部分，已由上訴人等僱請聯通公司於93年3、4月間修繕完畢，有估價單、統一發票影本可稽（原審卷一第26頁、原審調卷第17至18頁）。徐韻高固於93年4月14日寄發存證信函通知解除租約（原審調卷第11頁），但究其解約之原因，據證人即徐韻高之母竺思秋證稱：「過完年93年，李先生（李政和）請工人把土挖起來，並且作防漏的措施的同時，有一個活動是不能改地方及遲延，是一個好小子才藝比賽，當天有200個小朋友參加，小朋友之間有幾個小朋友想吐，我想是不是因為沼氣的問題，我只好拿風扇對著外面吹，活動結束後，就跑去告訴李先生要解除契約」、「（問：房東已於93年3月間開始修繕屋頂漏水瑕疵，為何仍於93年4月14日發函解除系爭房屋租約？）漏水沒有問題，主要是臭氣問題沒有解決……」、「（問：何時遷出上開房屋？原因？）辦完好小子活動後不到二個禮拜大約是3月底4月初就搬走了。因為當時仍在處理漏水，不漏就沒有問題，可是臭氣問題一直無法解決」（本院更㈠卷一第305頁反面至第306頁），「（問：到妳解約時，臭氣的問題有解決嗎？）沒有解決，因為那個時候我在辦活動，好小子的才藝比賽，早上100多個小朋友、下午500多個小朋友，……我去找房東講，房東去跟管委會講，房東後來有找人來修漏水，我們後來解約主要是因為臭氣問題無法解決，我們在辦好小子活動的時候，有很幾個小朋友上廁所因為聞到臭氣而嘔吐，有的小朋友頭暈」、「（問：在妳承租地下一樓期間漏水問題是否有解決？）漏水問題房東後來有請人來修繕，把土全部挖起來」等語（本院更㈡卷三第55頁反面至第56頁、第57頁），足證徐韻高係因系爭房屋內之臭氣遲未獲解決而解除租約，與漏水無關。

⒉為查明上開臭氣之成因，更審前本院曾囑託台北市建築師公會進行鑑定結果，據覆以：「⒈廁所臭氣原因：廁所臭氣大部份來自管道間或者地板排水孔，化糞池失效，馬桶、小便斗、洗臉盆存水灣無水，管道間及廁所內排風不良而引起。原因：系爭地下室一樓，長久未使用，馬桶及小便斗、洗臉盆存水灣無水，致無法隔離由共同糞管排水管及化糞池出來之臭氣，臭積亦會由排風機倒流於廁所內」，有該會（99）鑑字第2474號鑑定報告書可參（下稱99年鑑定報告書，置於卷外）。然上開鑑定日期在99年10月20日，已在徐韻高解除租約後5年半，系爭房屋長久時間處於無人使用之狀態，其馬桶及小便斗、洗臉盆存水灣呈現無水之狀態，致無法有效隔離來自共同糞管排水管及化糞池之臭氣，固然成理。但由竺思秋前揭證詞可知，徐韻高係於好小子才藝比賽結束未滿二週即搬離系爭房屋，且依其所稱：「（問：你們承租這戶裡面有幾間廁所？）有分成男廁與女廁，印象中男女廁內各有兩三間。（問：承租期間這些廁所是否都有使用？）有。（問：除了馬桶外，洗臉台是否也有使用？）有。（問：有無任何廁所故障？）沒有任何廁所故障，功能全部都正常。（問：這兩處廁所都有抽風機嗎？）都有抽風機。（問：抽風機有正常開啟嗎？）有。因為位於地下室，所以一定要開啟抽風機，否則室內空氣會不夠，我們只要一進去就會開。（問：抽風機是將室內空氣往外抽或是將室外空氣往內抽？）雙向都可以，但裝在廁所的抽風機我們都設定在將室內空氣往外抽，而且我們另外還有買了兩台大風扇，一台放在廁所走廊，另一台放在大堂，只要有營業的時候，我們就會開啟風扇和抽風機」等情（本院更㈡卷三第54頁反面至55頁），可證於系爭房屋於承租期間，其廁所及排風扇等運作使用情形均屬正常，依一般經驗法則，可排除馬桶、小便斗、洗臉盆存水灣無水，管道間及廁所內排風不良等情形，上開鑑定報告書係根據鑑定當時之狀況判斷臭氣成因，與解除租約時之實際使用狀況有異，其鑑定結果尚難援為有利被上訴人之認定。

⒊被上訴人雖一再否認上開臭氣成因與系爭大樓之化糞池有關，然從證人竺思秋證述：「（問：是否曾向何人反應房屋漏水及臭氣問題？有無向總幹事何玉雪反應？何以向何玉雪反應？如何反應？）管委會的何小姐，她的職務不記得，當時她回應化糞池是建商的問題」（本院更㈠卷一第305頁反面）、「（問：妳剛剛說裝潢期間有發現有像是瓦斯味道，當時有無向何人反應？）因為我當時以為是瓦斯味道，馬上就到管委會找一位何小姐，她有派一位先生下樓來幫我檢查，他說樓下沒有瓦斯管不可能有瓦斯味，我問他那瓦斯味何來，他就發現味道來自廁所，然後告訴我說這個味道應該是廁所出來的臭味，我就打電話給房東李政和先生，他就趕過來說他會處理，他也到現場來確認味道確實來自廁所，後來他就上去找管委會，並告訴我他會幫我解決這個問題，請我放心，我就繼續裝潢。（問：後來臭味有無解決？）沒有，我是一開始去找管委會，管委會要我去找房東，房東說他去找管委會處理，但一直都沒有解決這個問題。（問：管委會或是房東有無告訴你該臭氣是如何造成的？）我聞起來像是阿摩尼亞的味道，他們都知道是廁所出來的味道，但他們一直都沒有解決，我也不知道廁所什麼環節出問題，他們也沒告訴我是什麼問題，我們使用廁所都很正常。（問：妳曾在本院98年10月12日開庭時表示，何玉雪曾向妳表示化糞池是建商的問題，這是針對妳向她反應房屋漏水還是臭氣問題時她回應妳的？）是針對臭氣，她說是化糞池的問題造成臭氣。（問：何玉雪事後有沒有找專業人士來查看造成廁所臭氣的原因？）在我反應之後，她有另外找工人來查看原因，工人告訴我這應該是化糞池的問題，因為我當時為了這件事情很著急，因為我們已經開始裝潢，也開始接單了。（問：工人有無說是化糞池的什麼問題？）他沒有講別的，只是講化糞池的問題，沒有具體講到是化糞池的什麼問題。（問：後來何玉雪有無找人修繕或解決化糞池的問題？）沒有，她都不理我，叫我去找房東，她只跟我說要繳管理費，我說妳都不幫我解決問題，我拒付，問題解決了我才付」等語（本院更㈡卷三第55頁正反面），堪認竺思秋於發現臭氣後，隨即向管委會總幹事何玉雪反應，何玉雪雖僱請工人前來查看並查明與化糞池有關，卻始終以化糞池應由建商負責或承租人未繳納管理費等理由推諉，而未積極修繕，顯見臭氣之發生原因確與系爭大樓化糞池有關。又化糞池屬系爭大樓之共同使用部分，上訴人等未經區分所有權人或管委會同意，無法逕為修繕，不得謂上訴人等就該項損害之發生或擴大與有過失。系爭房屋臭氣外溢起因於系爭大樓化糞池之設置或維護管理不當，且管委會總幹事何玉雪明知化糞池為引起臭氣之原因，卻怠於積極管理修繕，難認對於化糞池之設置或保管無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意，依民法第191條第1項規定，仍應由化糞池之所有人即系爭大樓全體區分所有權人負損害賠償責任。

⒋被上訴人復以：建築物或工作物設置當時之瑕疵或外力介入所生瑕疵，均不在建築物或工作物所有人依民法第191條第1項所應負責之列云云置辯。但民法第191條第1項但書規定建築物或工作物所有人對於建築物或工作物之設置或保管無欠缺時，得主張免責，此所謂「設置」即指建築物或工作物於建造之初，因設計不當或施工不當等原因致有瑕疵，「保管」則指於建造後未善為保管所發生之瑕疵而言，故不論瑕疵於建造之初即已存在，或建造後始發生，如建築物或工作物之設置或保管有欠缺，其所有人即應依該條項規定負損害賠償責任。此觀同條第2項有關建築物或工作物所有人對於別有應負責任之人有求償權之規定亦明。是本件建築物或工作物之瑕疵，縱為建商設計或施工不當所致，其所有人除能證明有同條第1項但書所示情形外，仍應先負賠償責任，再依同條第2項規定對建商求償，不得徒以建築物或工作物之瑕疵，係應由建商負責之事由所致，而卸免其損害賠償責任。至被上訴人援引之最高法院95年度台上字第2550號判決所指民法第189條規定應優先於同法第191條規定適用，係指建築物或工作物承攬人於施作過程不法侵害他人權利，而應依民法第189條規定負損害賠償責任之情形，與本件情形並不相同。被上訴人前揭所辯，乃增加法律所無之限制，與該條文義不符，而不足採。

⒌查系爭房屋內之臭氣源自於系爭大樓化糞池之維護管理不當，已如上述，管委會獲知後遲未修繕，致徐韻高無法依租賃物之正常目的使用而解除租約，出租人即受有無法出租系爭房屋收取租金之損害。查李政和、高火盛於92年11月1日將系爭房屋出租予徐韻高，約定每月租金為45萬元，租期自92年11月1日至94年10月31日止，有房屋租賃契約影本可稽（原審調卷第8至9頁），竺思秋除已證實該租約之真正外，並稱除簽約時支付租金26萬元外，餘均未給付，且於承租系爭房屋前曾訪查鄰近地區租金行情，因考量系爭房屋已裝潢完成，其不需額外支付裝潢費用，故認其租金合於行情而同意以前揭條件承租等語（本院更㈠卷一第305頁、本院卷三第54頁、第57頁），被上訴人空言否認租約之真正並辯稱上開約定之租金過高云云，俱不足採。李政和於93年2月9日寄發存證信函予管委會（原審調卷第12頁），管委會經通知修繕卻不為修繕，徐韻高乃於93年4月14日以存證信函通知李政和、高火盛解除租約（原審調卷第11頁），李政和、高火盛自93年2月10日至94年10月31日止，即因系爭房屋無法正常出租致受有租金損失共930萬元〔45萬元×（20＋2/3月）＝930萬元〕；至於周方慰非前揭租賃契約之出租人，系爭房屋既已由李政和、高火盛出租予徐韻高，周方慰於該租賃期間內無法出租他人收取租金，自不因而受有無法收取租金之損害。但周方慰已因系爭債權讓與而自李政和、高火盛受讓取得損害賠償債權之一部（本院更㈡卷三第260頁反面），並以書狀送達通知此債權讓與之事實（同上卷三第259頁反面），是李政和、高火盛各得請求232萬5,000元（930萬元÷4＝232萬5,000元），周方慰則得請求465萬元（930萬元÷2＝465萬元）。

⒍另依前開租約約定徐韻高應按月於每月25日給付租金，上訴人等於93年5月21日起訴，其書狀於93年5月31日送達管委會（原審調卷第20頁），上訴人就93年6月起至94年10月31日止之租金部分，係預為請求一次給付，應依霍夫曼計算式扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為739萬2,508元〔計算式：450,000×15.00000000+（450,000×0.00000000）×（16.00000000－15.00000000）＝7,392,507.0000000。其中15.00000000為月別單利（5/12）%第16月霍夫曼累計係數，16.00000000為月別單利（5/12）%第17月霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一月日數折算月數之比例〕，連同93年2月11日至93年5月31日止已到期之租金165萬元〔45萬×（3＋2/3月）＝165萬〕，共得請求904萬2,508元（739萬2,508＋165萬＝904萬2,508），故李政和、高火盛各得請求226萬627元（904萬2,508÷4＝226萬627），周方慰可得452萬1,254元（904萬2,508÷2＝452萬1,254）。

㈡關於請求管委會給付修繕費用（附表二所示請求）部分：上訴人等另以：其等於94年12月間發現系爭地下一樓區分所有建物入口大廳之連續壁上方，即供大樓全體住戶通行之人行道公共設施接縫處之防水矽膠，因年久失修，且部分地磚龜裂，致大量泥漿、污水持續滲入系爭地下室入口大廳之連續壁及室內。依99年鑑定報告書鑑定結果，其室內毀損之裝潢修復費用為149萬8,940元，扣除折舊後，管委會應給付修復費用92萬7,608元等語。經查：

⒈更審前本院曾囑託台北市建築師公會鑑定上開漏水之原因，台北巿建築師公會派鑑定人於無雨天氣的條件下，於95年10月16日進行第一階段現場會勘，先就系爭房屋內6處漏水地點進行現場管道及天花內空間的查驗及量測，另於屋頂管道間突出物外部模擬下雨驗證該防水機構現況；於95年10月25日起連續大雨後，鑑定人於95年10月27日再前往現場進行系爭房屋6處漏水地點作第二階段實際雨天調查。鑑定之結果認漏水之原因為大樓污水立管於地下一樓天花板內轉接水平管處彎頭滲漏，大樓四樓西側露台地坪雨水經由管道間滲漏至地下一樓，且連續雨天導致地下水位上升經由地下室外牆防水層缺陷滲入，產生漏水現象等情，有台北巿建築公會（95）鑑字第1246號鑑定報告書可稽（外放證物）。更審前本院另囑託該公會鑑定連續壁滲、漏水之原因，其結果為：地下室連續壁外部直接接觸地面，無法做防水層，內部又無做隔離牆，致發現室內頂板與連續壁交角處發現滲水等情，亦有99年鑑定報告書足參。益見系爭房屋內之污水，係源自於系爭大樓「污水立管破裂」、「大樓四樓西側露台地坪滲漏至管道間」及「連續壁滲水」等公設瑕疵造成，均應由其所有人即系爭大樓區分所有權人負賠償責任，要不因其為建商設計或施工不當，或管委會怠於維護管理所致而異（理由同前㈠⒋）。被上訴人空言否認漏水與公設之瑕疵有關，並辯稱此為建商設計、施作瑕疵所生損害，其不負賠償責任云云，委無足取。

⒉經本院囑託台北市建築師公會鑑定因上開漏水所需修復費用共計162萬7,000元，其中修復工程估價表編號⒗為公共區域地磚之更換費用（4,960元）、編號⒘為連續壁之修復費用（12萬3,100元），與系爭房屋之修繕無關，應予扣除。被上訴人雖對於系爭房屋漏水原因及計算折舊之計算方式有爭執，但對於上訴人等主張前開估價表中，系爭房屋修繕費用為149萬8,940元（162萬7,000－4,960－12萬3,100＝149萬8,940），及以此作為修繕費用之計算基礎乙事，則未為任何爭執（本院更㈡卷二第170頁、第190至191頁、卷三第84頁），應認系爭房屋因漏水毀損部分所需修復費用為149萬8,940元。

⒊按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第184條第1項前段、第213條第1項、第3項定有明文。是物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用。而損害賠償以填補損害發生前之原狀為原則，故修復必要費用如係以新品換舊品者，應予折舊（最高法院77年度第9次民事庭會議、82年度台上字第892號、92年度台上字第2099號判決參照）。依行政院制頒固定資產耐用年數表，房屋附屬設備之「給水、排水、煤氣、電氣、自動門設備及『其他』」耐用年數則為10年，系爭房屋之裝潢耐用年數應比照房屋附屬設備之「其他」，以10年計算，被上訴人請求另送請台北市建築師公會鑑定折舊扣除數額，核無必要。上訴人等主張系爭房屋係於92年9月2日裝潢完工（本院卷一第105頁反面）迄至94年12月27日發現漏水止（上訴人於94年12月26日寄發存證信函予管委會請求修繕，本院卷一第203頁），共計使用2年又116日。依行政院制頒固定資產折舊率規定，按定率遞減法每年折舊206/1000計算，本件扣除折舊後殘餘價值為88萬3,118元〔第1年折舊30萬8,782元（149萬8,940×206/1000＝30萬8,782；第2年折舊24萬5,173元（149萬8,940－30萬8,782）×206/1000＝24萬5,173；第3年（共116日）折舊6萬1,867元（149萬8,940－30萬8,782－24萬5,173）×206/1000×116/365＝6萬1,867，元以下四捨五入，下同。故系爭房屋裝潢修復費用扣除殘餘價值後共為88萬3,118元（149萬8,940－30萬8,782－24萬5,173－6萬1,867＝88萬3,118）〕。依系爭債權讓與之結果，李政和、高火盛各可得22萬780元（88萬3,118÷4＝22萬780），周方慰則可得44萬1,559元（88萬3,118÷2＝44萬1,559）。

㈢關於請求管委會給付自95年1月1日至100年5月10日止，無法使用收益系爭房屋之損害（附表三所示請求）部分：

⒈系爭房屋既因系爭大樓公設部分瑕疵而漏水，已如上述，而依99年鑑定報告書記載地下室曾遭滲水、地毯及壁紙脫離，上面污水排水管曾經漏水，污染天花板及牆壁（鑑定報告書第2頁），對照其所附照片顯示牆壁及地板出現大範圍之水漬、發霉及地板、天花板剝離等情形，堪認已達無法正常使用之程度。上訴人等主張管委會受通知後遲未就公設部分之瑕疵進行修繕，致其無法使用收益系爭房屋而受有損害，堪以採信。

⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂法定地價，係指土地所有人依土地法所申報之地價而言，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文，故土地法第101條第1項所謂之法定地價，即指該土地之申報地價而言。又房屋租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用房屋之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。然上開限制基地租金之規定，應僅限於城巿地方供建築住宅用之基地，始有其適用，至非供居住之營業用房屋基地並不涵攝在內，此因城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院93年度台上字第1718號判決、94年度第2次民事庭會議決議參照）。查系爭房屋之房屋稅係以非住非營課徵，有房屋稅繳款書可憑（本院重上卷二第143頁），既非依住家用稅率課徵房屋稅，原可獲得高於住宅房屋之收益。況系爭房屋位於台北市精華地段，上訴人等於94年12月底發現漏水，而請求自95年1月1日起，至本院更一審宣判日（100年5月10日）止，按土地法第97條第1項（上訴人等誤為土地法第79條第1項）計算之租金，尚無不合。查系爭房屋之基地坐落於台北市○○區○○段○○段00○0地號，有建物所有權狀影本可稽（原審調卷第6頁），該地歷年申報地價及系爭房屋之歷年課稅現值如附表五所示，有台北市稅捐稽徵處歷年地價稅及房屋稅課稅明細表可參（本院卷二第204至209頁、第213至219頁）。又上訴人等就上開基地及系爭房屋應有部分如附表四所示（周方慰於94年5月20日自江金濤受讓系爭房地應有部分），有不動產登記謄本可稽（本院重上卷四第205至207頁、第209至210頁、重上卷一第29頁、本院卷三第262頁），雖李政和、高火盛分別於95年8月1日、96年3月29日各自將其所有之系爭房地應有部分移轉予配偶林欣瑩、高陳綉治，而喪失系爭房地之所有權，但已分別自林欣瑩、高陳綉治受讓取得損害賠償債權（本院更㈡卷三第238頁），自得以債權受讓人之地位請求損害賠償。準此計算其自95年1月1日起至100年5月10日止，無法使用收益系爭房屋所受損害如附表五所示【計算式：〔（土地申報地價×按應有部分換算土地面積）+（房屋課稅現值×房屋應有部分）〕×10%×期間（年）】，即李政和、高火盛、周方慰各得請求之損害賠償為1,225萬4,707元、765萬7,226元、381萬1,153元，共計2,372萬3,086元。惟依系爭債權讓與結果，李政和、高火盛各得請求593萬772元（2,372萬3,086÷4＝593萬772），周方慰則得請求1,186萬1,543元（2,372萬3,086元÷2＝1,186萬1,543）。

⒊雖被上訴人辯稱林欣瑩、高陳綉治均未於損害賠償請求時效期間內行使權利，故李政和、高火盛不得對其再為請求云云。然按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例）。李政和、高火盛既主張已分別自配偶林欣瑩、高陳綉治受讓損害賠償請求權，被上訴人為時效抗辯，即應就李政和、高火盛行使權利有何罹於時效之事實，負舉證責任。然被上訴人空言泛稱：林欣瑩、高陳綉治均未為損害賠償之請求，顯已罹於時效云云，依上判例意旨，難認其抗辯事實為真正。被上訴人所為時效抗辯尚無足取。

㈣綜上所述，上訴人等對管委會所得請求金額如下：

⒈如附表一所示請求部分：李政和、高火盛各得請求給付226萬627元，周方慰得請求452萬1,254元，及均自93年6月1日（起訴狀繕本於93年5月31日送達管委會，原審調卷第20頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉如附表二所示請求部分：李政和、高火盛各得請求給付22萬780元，周方慰得請求44萬1,559元，及均自催告期滿翌日即95年1月24日（李政和於94年12月26日寄發之存證信函送達時間不明，但95年2月10日區分所有權人會議記錄載明已於95年1月23日以存證信函回覆，故以該日為送達日，本院重上卷二第49頁、第53頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊如附表三所示請求部分：上訴人等以民事訴訟綜合辯論意旨狀追加請求被上訴人自94年12月27日起至修繕完畢時止，按年連帶給付上訴人等437萬9,059元（本院重上卷四第163頁），但按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。上訴人等在尚未得請求給付時即為催告，不生使管委會自受催告時起負遲延責任之效果，而應以上訴人等104年12月18日以民事訴訟陳報狀（上訴人等擴張聲明請求被上訴人等連帶給付如附表三所示金額）送達於管委會之日（104年12月21日，本院更㈡卷二第200頁、卷三第279頁）為催告之時。從而，李政和、高火盛各得請求給付593萬772元，周方慰得請求1,186萬1,543元（計算式詳見附表五），及均自104年12月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

七、對其餘被上訴人請求部分：上訴人等以：其餘被上訴人於區分所有權人會議中投票不同意就造成前述漏水及臭氣之公共使用部分進行修繕，終作成不進行修繕之決議，致系爭房屋之損害不斷擴大，依民法第184條、第185條規定，應負共同侵權行為人之損害賠償責任云云，固提出系爭大樓規約、系爭大樓93年度臨時區分所有權會議記錄、95年區分所有權人會議記錄（原審卷一第53至55頁；本院重上卷二第15至17頁反面；本院更㈠卷一第198至205頁、卷二第242至248頁、卷三第176至183頁）為證。惟按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，為民法第184條所明定。本件其餘被上訴人縱於歷次區分所有權人會議中各自表決作成「不進行修繕」之決議行為，惟系爭大樓舉行93年3月19日臨時區分所有權人會議之前，上訴人等早已僱工進行系爭共同使用部分之修繕工作，是該日會議所討論者，僅係是否由時代大樓管理委員會負擔此項修繕費用，而非是否應該修繕系爭共同使用部分等情。衡以該次會議中雖否決上訴人等要求管委會支付修繕費用之提議，系爭房屋之漏水情形仍於93年3、4月間修繕完竣，為兩造所不爭，足見93年3月19日區分所有權人會議決議管委會不支付修繕費用，與上開系爭房屋漏水造成之損害無相當因果關係。又按，各專有部分之區分所有權人有一表決權，公寓大廈管理條例第27條第1項定有明文，是區分所有權人於區分所有權人會議行使表決權，乃法律所賦予之權利，自難謂有不法、故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人，或與保護他人之法律有違。從而，上訴人依民法第184條、第185條規定，請求其餘被上訴人等連帶負損害賠償責任，於法不合，應予駁回。

八、綜上所述，李政和依民法第191條第1項之規定，請求管委會給付附表一所示請求中，如主文第二項所示金額，自屬正當，應予准許；就附表一部分逾此之請求則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為李政和敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、六項所示。關於李政和如附表一其餘請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又追加原告依同上法律關係，請求管委會給付如主文第三項所示金額，及上訴人等追加請求管委會給付如主文第四、五項所示金額，均無不合，應予准許；逾此之請求則屬無據，應予駁回。上訴人等追加請求應准許部分，兩造均陳明願供擔保請准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至上訴人等追加請求不應准許部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

民事第二十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表一：租金收入損失共930萬5,752元┌────────────────┬─────────┬─────────────────┐│ 給付李政和、高火盛之金額 │給付周方慰之金額 │ 利息起迄日（均按年息5%計算） │├────────────────┼─────────┼─────────────────┤│ 每人各232萬6,438元 │465萬2,876.5元 │民事訴訟起訴狀繕本送達被上訴人翌日││ │ │起至清償之日止 │└────────────────┴─────────┴─────────────────┘附表二：室內裝潢回復原狀等費用共92萬7,608元┌────────────────┬─────────┬─────────────────┐│ 給付李政和、高火盛之金額 │給付周方慰之金額 │ 利息起迄日（均按年息5%計算） │├────────────────┼─────────┼─────────────────┤│ 46萬3,804元 │46萬3,804元 │94年12月27日起至清償日止 │└────────────────┴─────────┴─────────────────┘附表三：自95年1月1日起至100年5月11日止無法使用系爭房屋所受之損害┌──┬─────────────┬─────────┬─────────────────┐

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