臺灣高等法院102年度重上國字第4號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上國字第4號

上訴人

東森休閒育樂股份有限公司

法定代理人

陳清吉

訴訟代理人

葛苗華律師

複代理人

張仁龍律師

訴訟代理人

劉煌基律師

複代理人

柯瑞源律師

複代理人

詹宗諺律師

訴訟代理人

謝協昌律師

訴訟代理人

藍雅筠律師

被上訴人

臺北市政府

法定代理人

郝龍斌

被上訴人

臺北市政府體育局

法定代理人

何金樑

上二人訴訟代理人

嵇珮晶律師

上二人訴訟代理人

李宗德律師

複代理人

陳伯翰律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國101年12月27日臺灣臺北地方法院99年度重國字第10號第一審判決提起上訴，本院於103年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項及第11條第1項定有明文。本件上訴人主張被上訴人臺北市政府、臺北市政府體育局（改制前為臺北市體育處，下稱臺北市體育局）應依國家賠償法第2條第2項前段之規定負國家賠償責任，於起訴前之民國98年8月17日以書面向被上訴人臺北市政府、臺北市政府體育局提出國家賠償請求，惟因被上訴人臺北市政府迄今置之不理，而臺北市政府體育局則拒絕賠償致協議不成立等情，有上訴人之國家賠償請求書、臺北市政府體育局98年9月11日北市○○○○○00000000000號函附卷供參（見原審卷一第14至19頁），是上訴人起訴之前已履行法定之書面先行協議程序，合先敘明。

二、「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人之法定代理人原為廖尚文，變更為陳清吉，上訴人於102年5月8日具狀聲明承受本件訴訟（見本院卷一第138頁），合於上開法條之規定，爰予准許。

三、查上訴人在原審於99年8月19日訴之聲明「(一)先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）1億9,297萬7,431元，及自98年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)備位聲明：被上訴人臺北市政府體育局應給付上訴人1億9,297萬7,431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)第二備位聲明：被上訴人臺北市政府應給付上訴人1億9,297萬7,431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（見原審卷二第12頁）嗣於原審101年12月5日已將前開先備位聲明之請求金額減縮為1億8,972萬824元本息（見原審卷六第267頁背面），原審疏未注意而將上訴人訴之聲明先備位請求金額誤載為1億9,297萬7,431元本息（見原審判決第3、4、16頁），此部分應予更正，附此敘明。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：

(一)訴外人東森巨蛋經營管理股份有限公司（下稱東森巨蛋公司）於94年6月16日與被上訴人臺北市體育局簽訂臺北市15,000席多功能體育館（下稱小巨蛋）委託經營管理契約（下稱系爭管理契約），由被上訴人臺北市政府體育局提供小巨蛋交由東森巨蛋公司對外經營體育、文藝表演等活動，並就經營內容對外收取費用，期間自94年12月1日起至103年11月30日止。上訴人則向東森巨蛋公司承租小巨蛋地下1樓部分空間作為辦公室、1樓附屬商業空間櫃位經營休閒、旅遊等業務及3、4樓全部空間經營俱樂部業務及辦公室用途。96年8月14日被上訴人臺北市體育局以東森巨蛋公司違反契約等情為由，單方終止系爭管理契約，並於96年8月22日會同被上訴人臺北市政府逕自派遣員警，強制接管小巨蛋，禁止與上揭管理契約無關之上訴人員工入內辦公，並強行占用上訴人置於小巨蛋內設備及財產。

(二)上訴人並非上揭管理契約之相對人，基於債之相對性，被上訴人臺北市體育局應依司法途徑解決糾紛，惟卻利用公權力之優勢逕直接對上訴人主張權利。且被上訴人未定相當期間催告上訴人履行返還小巨蛋之義務，亦未告誡不依限履行將予強制執行之意旨：被上訴人執意要採取對上訴人侵害最大的執行手段，其執行行為違反行政執行法第3條的比例原則、第32條「直接強制備位性」之規定，其執行行為顯有不法性，應負國家賠償責任。被上訴人等之接管行違背行政執行法第27條之規定（行政執行法第27條第1項規定「以書面限定相當期間履行」及第2項規定「應載明不依限履行時將予強制執行之意旨」等要件，均為憲法法治國家下之正當程序要求，具體落實於法律之實踐規範），其接管行為亦與正當法律程序不符，自具不法性。又被上訴人臺北市市長郝龍斌、臺北市政府秘書長楊錫安及被上訴人臺北市體育局前處長梁永斐身為公務員，明知終止上揭管理契約之合法性爭議甚大，應待法院為最終判斷，仍強制接管上訴人之財產，自屬非法侵害上訴人之自由及權利，應對上訴人所受損害付賠償責任。

(三)被上訴人無法律上原因，占用上訴人置於小巨蛋內之設備、財物等，其中固定裝潢及設備等已經「附合」不動產上，已歸被上訴人臺北市政府所有，並仍持續使用迄今，被上訴人臺北市政府享有使用之利益，致上訴人受有損害之行為。爰依國家賠償法第2條第2項前段、第5條之規定及民法第184條第1項前段、第185條第1項提起先位之訴，並依民法第179條、第816條、第811條、第818條之規定提起備位之訴等語。先位聲明：(1)被上訴人應連帶給付上訴人1億8,972萬824元，及自98年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(2)願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明一：被上訴人臺北市政府體育局應給付上訴人1億8,972萬824元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。備位聲明二：被上訴人臺北市政府應給付上訴人1億8,972萬824元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。均願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

(一)依據臺北市市有財產委託經營管理自治條例（下稱系爭條例）之制定意旨，無論委託機關與受託者係簽訂公法或私法契約，且無論前揭管理契約是否明定，均有其適用。又按臺北市政府體育局勞務採購投標須知第4條、第23條、第58條之規定可見系爭管理契約已定明適用系爭條例，故前揭管理契約業經委託機關即被上訴人臺北市體育局於96年8月14日提前終止前揭管理契約後，隨即於同月17日通知東森巨蛋公司應於同月20日下午5時前將小巨蛋所有財產、資料、全部經營權返還被上訴人臺北市體育局及辦妥點交，嗣東森巨蛋公司逾期未點交，被上訴人臺北市體育局再於同月21日復通知點交仍未獲置理，乃依據系爭條例第16條第2項之規定，於同月22日合法強制接管臺北小巨蛋，故被上訴人無因故意或過失而不法侵害上訴人自由或權利之行為，上訴人自無由請求被上訴人連帶負損害賠償責任。

(二)又前揭管理契約訂立於94年6月16日，性質上乃屬繼續性契約，系爭條例第16條第2項之規定雖於94年8月3日增訂，然其內容與委託經營管理辦法第1條第2項、行政執行法第2條、第4條第1項本文與第27條第1項等之規定實質上並無差異，且前揭管理契約係於96年8月14日經被上訴人臺北市體育局終止，違約事由發生於系爭條例增訂之後，應屬不真正溯及既往，故不違反法律不溯及既往及信賴保護原則。

(三)被上訴人臺北市體育局合法終止前揭管理契約後，對於東森巨蛋公司依法強制接管，然並未對上訴人之財產或設備一併為接管，依前揭管理契約第8條第4項及第10條第14項約定，東森巨蛋公司需就臺北小巨蛋部分空間之另行招商經營管理事宜，事先報請被上訴人臺北市體育局審酌後予以書面同意，始得為之，上訴人已屬違法承租經營廠商之地位，無使用小巨蛋之合法權源，本即負有將放置於小巨蛋內之財產遷離及回復原狀之責，上訴人縱有損失，被上訴人對上訴人自無庸負損害賠償責任。上訴人於97年5月27日已至小巨蛋清點並取回其所有物品，故縱臺北小巨蛋內仍存放上訴人所有之設備及財產，亦屬自行拋棄所致，如無拋棄之意思，應負舉證責任。上訴人主張放置於臺北小巨蛋之財產設備，均未提出有詳細品名、購買時間、購置費用及設備情形之證明，無從判斷該等設備是否曾存放於臺北小巨蛋內，上訴人亦未舉證證明其所主張受損害之財產與被上訴人臺北市體育局之強制接管行為有何因果關係。

(四)被上訴人既已多次發函通知上訴人處理放置於臺北小巨蛋之財產或設備，且被上訴人就上訴人所稱之財產均整齊擺放於臺北小巨蛋地下1樓辦公室區域，並未加以使用，上訴人亦未舉證被上訴人受有何使用上揭財產或設備之利益。被上訴人對於臺北小巨蛋3、4樓東會館裝潢部分，亦未舉證有何動產附合於臺北小巨蛋上，而已達非毀損不能分離或分離需費過鉅之情形，且縱有裝潢，亦係東森巨蛋公司違反前揭管理契約及臺北小巨蛋之設置目的所為之，被上訴人並無任何實益，應屬強迫得利，上訴人不得依民法第179條及第816條之規定，請求被上訴人返還所受之利益。

(五)縱認上訴人對被上訴人之損害賠償請求權成立，然東森巨蛋公司於97年3月17日曾代理上訴人發函表示同意與被上訴人臺北市政府續約承租1樓度假村櫃位，且承諾放棄對被上訴人臺北市政府之一切損害賠償之主張，顯見東森巨蛋公司已代理上訴人對被上訴人臺北市政府為免除包括地下1樓、3、4樓全部之損害賠償責任之意思表示，且該意思表示應及於權責機關即被上訴人臺北市體育局。縱上訴人未授權東森巨蛋公司為上開免除債務之表示，因上訴人與東森巨蛋公司於簽約承租小巨蛋時，二者營業所在地地址同一，上訴人並於事後將協商承租之文件均檢送給東森巨蛋公司，上訴人就上開免除債務之意思表示至少需負表見代理之授權人責任。免除債務之意思表示並非以被上訴人同意上訴人以優惠價額續租1樓度假村櫃位或被上訴人同意協助清點取回財產為條件，且縱認有此條件存在，然被上訴人已屢次通知上訴人同意以優惠價格續租，上訴人卻因故意不同意續租，以阻其條件之成就，應依民法第101條第1項之規定，視為條件已成就，上訴人應已免除被上訴人之損害賠償責任，資為抗辯。

三、本件經原法院判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原法院判決，上訴聲明為：(一)先位聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人應連帶給付上訴人1億8,972萬824元，及自98年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。4、第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。(二)上訴第一備位聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人臺北市體育局應給付上訴人1億8,972萬824元，及自起訴狀繕本送達翌日（99年2月10日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3、第一、二審訴訟費用由被上訴人臺北市政府體育局負擔。4、第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。(三)第二備位聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人臺北市政府應給付上訴人1億8,972萬824元，及自起訴狀繕本送達翌日（99年2月10日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3、第一、二審訴訟費用由被上訴人臺北市政府負擔。4、第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴及假執行之聲請均駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

(一)訴外人東森巨蛋公司於94年6月16日與被上訴人臺北市體育局簽訂系爭管理契約，約定由被上訴人臺北市體育局提供小巨蛋交由東森巨蛋公司對外經營體育、文藝表演等活動，委託經營管理期間自94年12月1日起自103年11月30日止。

(二)上訴人於94、96年間與東森巨蛋公司簽訂房屋租賃契約書、租賃契約書、東森巨蛋公司廠商設櫃協議書，向東森巨蛋公司承租小巨蛋主館3、4樓全部空間（面積1,080坪）作為經營俱樂部及相關業務之用，承租小巨蛋主館地下1樓部分空間（面積106.2坪）作為辦公室之用，承租小巨蛋主館1樓附屬商業空間編號6號之櫃位（面積約22.08坪）作為設櫃經營休閒、旅遊等業務之用。

(三)被上訴人臺北市體育局於96年8月14日發函向東森巨蛋公司表示：因該公司參與小巨蛋之投標涉及圍標，且未經被上訴人臺北市體育局同意，該公司股東即將股份轉讓予第三人，又該公司遲未依限設置LED顯示看板設備工程，連續性違約超過3個月，被上訴人臺北市體育局乃依政府採購法第50條第1項第7款及第2項之規定及其等間之前揭管理契約第8條第2項、第10條第1項、第12條第4項第10款之約定，自96年8月14日終止前揭管理契約；該信函已經東森巨蛋公司經營管理公司收受。

(四)被上訴人臺北市體育局於96年8月22日張貼公告表示：被上訴人臺北市體育局於96年8月14日已終止與東森巨蛋公司前揭管理契約，依據臺北市市有財產委託經營管理自治條例第16條第2項之規定，自96年8月22日起接管小巨蛋，且被上訴人臺北市體育局實際上亦已於96年8月22日接管小巨蛋。

(五)上訴人就被上訴人臺北市體育局強制接管小巨蛋之行為於98年8月17日以書面向被上訴人臺北市政府、臺北市體育局請求國家賠償，惟被上訴人臺北市體育局於98年9月11日以北市○○○○○00000000000號函，以上訴人請求事項不符國家賠償法第2條第2項前段之規定要件，拒絕賠償；被上訴人臺北市政府則迄今未以書面為拒絕賠償與否之表示。

五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：

(一)被上訴人以訴外人東森巨蛋公司違約為由終止系爭管理契約強制接管小巨蛋，並對上訴人之財產一併為接管之行為，並非不法侵害上訴人之權利，被上訴人無須負國家賠償或侵權行為損害賠償責任：

1、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利者，國家應負賠償責任，固為國家賠償法第2條第2項前段所明定，惟人民依此規定請求國家賠償，仍以受有不法之侵害為要件；又依國家賠償法第2條第2項前段規定請求國家負損害賠償責任，應具備(一)行為人須為公務員、(二)須為執行職務行使公權力之行為、(三)須係不法之行為、(四)須行為人有故意過失、(五)須侵害人民之自由或權利、(六)須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院81年臺上字第274號、90年度臺上字第371號裁判參照）。次按依國家賠償法第2條第2項前段規定凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、侵害特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償。惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。（司法院大法官會議釋字第四六九號解釋理由書參照）。

2、臺北市市有財產之委託經營管理，依系爭自治條例之規定，系爭自治條例第16條規定：「委託期滿不再續約或終止、解除契約時，受託人應將受託財產與委託經營期間增加之所有財產、資料及全部經營權返還及點交委託機關，不得要求任何補償。但委託機關於許可增、改建或添購時，同意受託人取回者，不在此限。前項情形經委託機關通知限期點交返還，逾期未點交返還者，委託機關得依行政執行法規定強制執行。」。前開規定之意旨在避免委託經營管理之公用財產因爭訟閒置，損及公共利益，故規定委託經營管理契約期滿或終止後相關公物之返還，受託者除附有契約上之返還義務外，尚有公法上之返還義務，以作為依行政執行程序迅速排除對公共利益侵害之法律依據。系爭管理契約之締約目的，係由被上訴人臺北市體育局提供臺北小巨蛋場館（包括主場館、副館、室內停車場、包廂、餐廳）及各項設備委託訴外人東森巨蛋公司經營，以供舉行國際性競技運動、藝文表演，以帶動台北市休閒、運動、藝文、娛樂、展覽、集會等相關產業發展，並配合被上訴人臺北市政府之活動及相關政策宣導，東森巨蛋公司受委託經營管理，應繳納權利金，負責場館之管理維護，並得依被上訴人臺北市體育局規定之收費標準收費，自行負擔盈虧，此見系爭管理契約第1、2、5、7、9條即明（見原審卷一第22至25頁），據此系爭管理契約在兩造當事人間性質上屬於私法契約，一般法律關係應受民法支配，惟系爭管理契約既為達成臺北市政府所賦予前揭給付行政之功能，且小巨蛋場館為臺北市所有之「15000席多功能體育館」，係被上訴人臺北市政府將人與物作功能結合，提供公眾使用，以達成公共行政之特定目的之營造物（公物），而關於公物之管理或維護，應以保持其按照使用目的，發揮通常效用為準則，對於公物之管理及使用有妨害者，並有予以排除之權利，其性質上相當於物上請求權（公法上家主權），如屬營造用物，為維持營造物合乎目的之運作，尚有所謂營造物權力及營造物警察權（參見吳庚著行政法之理論與實用，101年10月增訂12版，第188頁），是對於小巨蛋場館管理經營權之委託及終止，即有限制私法之適用，並排除對公物主張或行使私法上之支配權限（參前揭書第165頁），以實現前述之營造物權力，特以系爭自治條例第16條第2項公法上之返還義務，作為依行政執行程序迅速排除對公共利益侵害之法律依據，臺北小巨蛋場館既為臺北市市有財產，並由管理機關被上訴人臺北市體育局委託訴外人東森巨蛋公司經營，依系爭自治條例第2條之規定，當有系爭自治條例之適用，上訴人以系爭管理契約性質上為私法契約，無系爭自治條例之適用云云，委無足採。故於系爭管理契約終止後，被上訴人依系爭條例所為收回場館以排除上訴人以及訴外人東森巨蛋公司占有之行為，有系爭自治條例第16條第2項為依據，並非不法之侵權行為。

3、上訴人雖主張系爭自治條例於89年9月10日公布，其第16條第2項：前項情形經委託機關通知限期點交返還，逾期未點交返還者，委託機關得依行政執行法規定強制執行之規定，係於94年8月3日始增訂，增訂之時間尚在系爭管理契約94年6月16日簽訂之後，依法規不溯既往之原則，本件並無系爭條例第16條第2項之適用云云。按所謂「法律不溯既往」之原則，係指政府機關適用法律應遵守法律之時間界限，亦即原則上凡某一時期發生之事件，應適用該時期已經有效施行之法律以決定其法律關係，換言之，法律祇適用於施行後所發生之事件，而不能適用於施行以前所發生之事，若法律之有效施行在某事件發生後，則該法律不能回溯至施行以前對某事件發生之效力（最高行政法院89年度判字第1181號判決意旨參照）。系爭自治條例第16條第2項公法上之返還義務發生之時點，在96年8月14日被上訴人終止與東森巨蛋公司系爭管理契約時，而現行系爭自治條例第16條第2項於當時已經修正施行，自無適用法律溯及既往之問題，上訴人就此容有誤解。

4、上訴人主張系爭自治條例第16條第2項之規定，違反行政法上之法律保留及信賴保護原則，應屬無效云云。則屬於地方自治團體台北市之立法機關（台北市議會）立法內容當否之問題，在有權機關宣告系爭自治條例第16條第2項為無效前，仍屬行為當時有效之法規。準此，被上訴人台北市政府、台北市體育局於96年8月22日，依當時有效之系爭自治條例第16條第2項規定，執行接管臺北小巨蛋場館，即難謂為違法行為。

5、上訴人另以系爭自治條例第16條第2項之適用，須以被上訴人臺北市體育局合法終止與訴外人東森巨蛋公司間之系爭管理契約為前提，又被上訴人未定相當期限催告違反行政執行法第27條規定，未先採較溫和之間接強制之方法執行，即行直接強制方式強制接管小巨蛋場館，亦有違反比例原則云云。經查：

⑴按國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。有最高法院92年度台上字第556號判決可資參照。

⑵被上訴人強制接管臺北小巨蛋場館前，於96年8月17日北市體處運字第00000000000號函表明依系爭管理契約第13條第2款約定請求將臺北小巨蛋所有財產、資料及全部經營權返還被上訴人臺北市體育局等語（見原審卷一第104至105頁，該函所載之臺北市體育處為臺北市體育局之前身），上開函文前經臺北高等行政法院97年度訴字第753號及最高行政法院95年度裁字第320號認為本質上屬基於契約權利之行使所為之觀念通知，並非行政處分（見本院卷一第243至248頁）。嗣被上訴人臺北市體育局於96年8月21日再以北市體處運字第00000000000號函表明依系爭自治條例第16條第1、2項及行政執行法第30條第1項之規定，要求訴外人東森巨蛋公司依限期點交返還小巨蛋場館，在形式上已具備「行政處分」之外觀。另被上訴人於96年8月22日強制接管小巨蛋之行為，則屬於行政執行程序中由行政機關自行強制執行之行為，性質上屬於公法上之「事實行為」，應適用行政執行法相關規定。前開行政處分或公法上之事實行為，被上訴人臺北市體育局既為有權處分或行為之機關，先以書面表明機關全銜及依據系爭自治條例第16條第2項而為，其內容為限期返還小巨蛋場館，並非不能實現，且未違背公共秩序及善良風俗，復查無其他重大明顯之瑕疵，並非無效之行政處分或事實行為（參見行政程序法第111條）。縱被上訴人上開行政處分或公法上之事實行為有上訴人所指之未依行政執行法第27條規定先行催告或違反比例原則等不當，其為此處分或執行處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。

⑶又上開行政處分或事實行為之對象為訴外人東森巨蛋公司，上訴人縱因此受有損害，亦非屬於直接受損害之人，不得請求國家賠償。且被上訴人於執行接管之前，已依上開二次函文催請訴外人東森巨蛋公司遷離。而被上訴人所為直接強制執行之決定，性質上屬於行政裁量之問題，應由被上訴人審酌本件臺北小巨蛋場館如不能於契約終止後立即接管，對全體臺北市民之權益可能發生之損害，直接強制執行之必要性，及訴外人東森巨蛋公司可能受損等，被上訴人如非因個別情形已致無可裁量者，仍有其裁量之餘地。被上訴人所屬公務員本於專業智識判斷，傾向於維護臺北市民使用臺北小巨蛋場館之利益，而決定為直接強制之接管行為，應為法所容許，不能以其他機關之判斷，指摘執行行為不當，即認定被上訴人所屬公務員執行職務有過失，自無成立國家賠償之餘地。

⑷另被上訴人臺北市體育局終止系爭管理契約，所持理由係以①東森巨蛋公司股東移轉持股未告知臺北市體育局，違反系爭管理契約第8條第2項東森巨蛋公司未經同意不得移轉股之規定。②東森巨蛋公司未經同意即將小巨蛋5樓媒體轉播室空間變更用途為辦公室，違反系爭契約第10條第3項之約定。③東森巨蛋公司招商行為未曾獲台北市體育局同意，違反系爭契約第8條第4項、第10條第14項之約定。④東森巨蛋公司於96年1月12日始裝設完成LED顯示設備，未於約定之期限內完成LED顯示設備之義務。以上有關東森巨蛋公司於設立時僅上訴人股東一人（見原審卷三第272至274頁），於94年8月22日增資，實收資本額為2億2,000萬元，共發行2,200萬股，由訴外人萬歐萬投顧公司取得550萬股部分，為兩造所不爭執（見本院卷二第280頁、287頁背面，卷三第1頁背面），並有臺北市政府94年8月22日函可查（見本院卷二第291頁）；有關將小巨蛋5樓媒體轉播室部分，則有臺北市體育處96年4月24日函、96年7月10日現場勘查紀錄為憑（見本院卷二第292至293頁）；關於東森巨蛋公司招商行為未獲台北市體育局同意部分，上訴人與該公司間之租賃契約即其適例，詳如後(一)6所述；東森巨蛋公司逾約定期限於96年1月12日始完成LED顯示設備部分，則有臺北市體育處運動設施科96年1月17日函、96年1月12日會勘紀錄可證（見本院卷三第5至7頁）。被上訴人於上開行政處分或事實行為前，依據前開合理可信之事證，認定系爭管理契約已得合法終止，應屬適法。本件為處分或執行之被上訴人公務員已經詳為審酌上開事證，充分考量各方利益，其行政處分縱令不當，亦不能因此認定被上訴人所屬公務員有過失，上訴人不得據此請求國家賠償。

6、上訴人復以被上訴人於終止與訴外人東森巨蛋公司之系爭管理契約時，縱可以執行訴外人東森巨蛋公司之財產，亦不能逕為強制接管上訴人之資產云云。被上訴人則辯稱伊對訴外人東森巨蛋公司強制接管臺北小巨蛋場館，並未對上訴人之財產為接管，上訴人之財產置於臺北小巨蛋場館內而受有損害，係因上訴人拒絕與被上訴人訂定租約及怠於遷離所致等語。經查：

⑴系管理契約之當事人為東森巨蛋公司，並非上訴人。而系爭管理契約第8條第4項約定：「該場館部分空間或部分經營管理項目有另行招商或委託辦理之必要時，需先經甲方（即被上訴人臺北市體育局）書面同意始得為之，且另行招商辦理之契約其權義及存續期限不得逾越本契約。其分包或另行招商之經營責任概由乙方（即訴外人東森巨蛋公司）對甲方負完全責任。」（見原審卷一第24頁），依前開約定，訴外人東森巨蛋公司於受託管理臺北小巨蛋場館期間，如有部分空間或部分經營項目另行招商辦理時，應以書面告知被上訴人臺北市體育局，而在系爭管理契約終止之前，訴外人東森巨蛋公司並無以書面告知將臺北小巨蛋場館部分空間或營業項目轉租與上訴人之事實，被上訴人就上訴人占有臺北小巨蛋場館，或有將財產置於臺北小巨蛋場館等情，即無從知悉。此見被上訴人臺北市體育局於執行前之①96年8月17日北市體處運字第00000000000號函②96年8月21日北市體處運字第00000000000號函發文之對象均為訴外人東森巨蛋公司即明（見原審卷一第104至107頁）。於執行後之96年10月4日北市體處運字第00000000000號函，亦僅知臺北小巨蛋場館內可能有附屬商業廠商，而不知詳細之公司名稱（見原審卷一第108至109頁），迄96年12月24日北市體處運字第00000000000號函內始明白列出臺北小巨蛋場館內除東森巨蛋公司外廠商之公司名稱（見原審卷一第110至111頁）。故被上訴人辯稱其於接管時係針對訴外人東森巨蛋公司，並非對上訴人公司財產為接管占有等情，應屬可採。準此，被上訴人於接管占有臺北小巨蛋場館時，既不知上訴人在其內進駐營運，則被上訴人雖於接管時一併占有上訴人之財產，亦無故意或過失之侵權行為可言，自無侵權行為或國家賠償責任。

⑵上訴人雖以伊於臺北小巨蛋三、四樓附屬商業設施東森休閒會館（下稱東會館）裝修時，由被上訴人臺北市體育局為起造人向臺北市政府工務局申請室內裝修許可，足見前開裝修為被上訴人事前同意之行為；訴外人東森巨蛋公司提交之「台北市15,000席多功能體育館委託經營管理計畫書」已明白告知臺北小巨蛋三、四樓之營運模式；被上訴人亦經常利用東會館三、四樓舉辦餐宴或活動，可見前開裝修及設備確係被上訴人臺北市體育局同意云云。惟核閱上訴人所提出之「建築物室內裝修竣工查驗案」卷，雖以被上訴人臺北市體育局（更名前為臺北市體育處）為起造人，室內裝修設計者為「羅興華建築師事務所」，施工之營造廠為「陸輝營造有限公司」，並無上訴人之公司名稱，此見前開案卷即明（見原審卷六第86至105頁；本院卷三第179至222頁），且上訴人自承前開申請係透過訴外人東森巨蛋公司送交被上訴人臺北市體局用印（見本院卷四第155頁）；上訴人提出之上開計畫書，就主館三、四樓雖提及計畫設置主題餐廳或貴賓包廂（見原審卷六第108頁），但實無從由此得知前開設置為上訴人營運。上訴人所提出之補證9（見本院卷四第388頁），核與上訴人提出之前開「建築物室內裝修竣工查驗案」卷所附之平面圖（見原審卷六第89頁；本院卷三第196、214、219、221頁），以及被上訴人提出之平面圖（見原審卷六第27至32頁）均不相符，形式上已非真實，且縱於送審裝修竣工查驗之圖面有標示上訴人公司名稱，其用圖僅為竣工查驗之用，難認被上訴人臺北市體育局於蓋章同意送審時，得以此知悉上訴人將進駐臺北小巨蛋場館，更不能認為屬於系爭管理契約第8條第4項約定所稱之請求同意之提出，遑論被上訴人臺北市體育局有何書面同意。至於上證7之活動照片，則僅能證明被上訴人有使用東會館場地之事實，並無法由此推論被上訴人知悉上訴人有進駐營運臺北小巨蛋場館之事實。至於，上訴人主張商業設施上所懸掛之東森休閒會館之招牌，被上訴人所屬公務員至此應知悉上訴人公司經營云云（見本院卷四第155頁），惟前開「東森」部分，非僅上訴人公司有此名稱，系爭管理契約之當事人即訴外人東森巨蛋公司亦以此為名，而「休閒」二字則不具特殊性，被上訴人所屬公務員無法僅以會館之「東森休閒」名稱，即可知悉或確認上訴人有進駐經營臺北小巨蛋場館之事實。上訴人此部分之主張，委無可採。

⑶被上訴人於96年8月22日接管臺北小巨蛋之後，知悉有東森巨蛋公司以外之廠商進駐臺北小巨蛋場館營運，已於執行後以96年10月4日北市體處運字第00000000000號函，通知欲訂約租用者，可聯繫臺北市政府財政局訂約，無訂約意願者，請於96年10月31日前自行搬遷（見原審卷一第108至109頁）。又以96年12月24日北市體處運字第00000000000號函通知包括上訴人在內之廠商，於97年1月8日前將留置於臺北小巨蛋場館內之財產取回（見原審卷一第110至111頁）。並由上訴人於97年5月27日取回留置於臺北小巨蛋場館內之財產，有聲明書以及上訴人簽名確認之取回財產清冊為憑（見原審卷一第140至144頁），並經證人蘇宜良結證屬實（見本院卷二第141頁）。其後被上訴人復於97年8月6日、同年月14日、98年4月3日、同年4月24日（見原審卷一第119、121、122、129-1頁），多次函請上訴人公司取回留置於場館內之物品。再者，被上訴人將廠商留置於臺北小巨蛋場館內之物品（動產部分），集中放置於地下一樓停車區，以圍籬架設一封閉空間，並裝設鐵捲門及警報等，如廠商欲取回物品，只須寫申請書切結，再由保管單位會同取回，此經證人即臺北捷運局王鑫瓏、臺北市體育局科長曾慶勇證述明確（見本院卷二第168、137頁）。益見被上訴人並無不法侵害上訴人財產之故意，且已周延保護臺北小巨蛋場館營運廠商之權益，並無任何疏失。

⑷迨97年3月17日東森巨蛋公司發函被上訴人表示：承諾同意配合被上訴人臺北市政府完成小巨蛋接管工作，配合辦理清點小巨蛋內之資產設備，另表明上訴人及東森國際公司請該公司代為轉達，由上訴人以優惠價格向被上訴人臺北市政府承租臺北小巨蛋一樓渡假村櫃位，上訴人及東森國際公司承諾放棄對臺北市政府一切損害賠償之主張，同時儘速取回留於臺北小巨蛋之財產等語（見原審卷一第112至114頁）。臺北市政府財政局於97年4月16日以北市○○○○00000000000號函回覆東森巨蛋公司，請該公司轉交「臺北市市有房地使用契約」予上訴人，並於7日內用印送交該局（見原審卷一第117頁）。依上述函文往來可知，訴外人東森巨蛋公司已代理上訴人與被上訴人協商，請求由上訴人承租臺北小巨蛋一樓渡假村櫃位，並放棄對臺北市政府一切損害賠償之請求權，且已獲得被上訴人臺北市政府所屬財政局之書面承諾，上訴人自應依其承諾不得再向被上訴人請求賠償。上訴人雖否認訴外人東森巨蛋公司有代理上訴人之權限，惟東森巨蛋公司於94年4月14日成立之初，係上訴人百分之百轉投資之子公司，公司之7位董事及1位監察人均為代表上訴人出任，此有東森巨蛋公司設立登記表可憑（見原審卷三第272至274頁），由東森巨蛋公司代理上訴人公司處理遺留於臺北小巨蛋之財產，自屬合理。而其後於97年5月27日，由上訴人公司總經理周繼鵬，委任當時任職於訴外人東森巨蛋公司之蘇宜良與被上訴人臺北市體育局聯繫自臺北小巨蛋場館取回財物，此見蘇宜良於本院102年9月26日準備程序之證詞即明（見本院卷二第141頁），可以證明上訴人於當時確有委託訴外人東森巨蛋公司代為處理留置於場館內之物品。足見上揭97年3月17日東森巨蛋公司函文內容，係代理上訴人所為之意思表示，否則上訴人不會於97年4月臺北市政府財政局同意上訴人承租臺北小巨蛋一樓渡假村櫃位後，隨即於97年5月依上揭東森巨蛋公司函文內容之意旨，配合被上訴人臺北市政府配合辦理清點小巨蛋內之資產設備，完成臺北小巨蛋接管工作，是被上訴人搬動之物品縱有部分受損（詳見上17，上訴人所提出之照片），其損害賠償請求權，已經上訴人拋棄而不得再為請求。

⑸證人即被上訴人接管臺北小巨蛋時任職東森巨蛋公司之蘇宜良雖依原證29即98年3月4日光碟（見原審卷六第124頁背面）證稱：電腦只剩機殼、主機板、記憶體、光碟機等都不見了云云（見本院卷二第141頁背面）。惟其證述之內容是否為上訴人主張如附表所示之動產，發生之時間為何時，已無從確認。蘇宜良又依原證19照片證稱：170、171頁（原審卷三）這是搬到地下一樓明星迴廊休息室裡面的狀況，這是第一次搬動的情形，是從監視器裡面看到的。172-174頁（原審卷三）是第二次搬到一樓美食廣場，這是他們自己搬的，我沒有看到，是我們後來到現場會勘時看到的。172-174頁是96年8月份之後的事情云云。觀之原審卷三第170、171頁之照片，其物品之擺放，雖較為凌亂，但並無棄置之情形。原審卷三第172-174頁之照片，證人蘇宜良稱為98年10月間拍的，是有上訴人會員向體育處申請要找他個人之物件，伊陪同一起去云云（見本院卷二第144頁），惟蘇宜良對於陪同之會員為何人乙節，證稱不清楚，其證詞已有可疑。且其所述縱然屬實，該照片中是否有上訴人主張如附表所示之動產，亦無從確認。另前述光碟內容及第二次搬遷之照片，蘇宜良於被上訴人接管臺北小巨蛋（96年8月22日）一年餘之後始取得，可能有第三人不法行為之介入（如上證9，本院卷二第198頁），與被上訴人強制接管小巨蛋之行為，難認有因果關係，上訴人執此主張被上訴人不法侵害其權利云云，委無足採。

7、依前論述，被上訴人於系爭管理契約終止後，依據系爭條例第16條第2項所為收回臺北小巨蛋場館，以排除訴外人東森巨蛋公司以及包括上訴人在內之其他廠商占有，並非不法之侵權行為。被上訴人於接管占有臺北小巨蛋場館，因不知上訴人在其內進駐營運而一併占有上訴人之財產，亦無故意或過失可言。被上訴人於接管後已多次函催上訴人取回財產，並就留置物品妥為保管，並無不法侵害上訴人財產之故意，亦無任何疏失。被上訴人搬動之物品縱有部分受損，其損害賠償請求權，已經上訴人拋棄而不得再為請求。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段、同法第5條之規定及民法第184條第1項前段、第185條第1項前段侵權行為請求被上訴人連帶賠償，為無理由，不應准許。

(二)被上訴人並未因強制接管上訴人置放於臺北小巨蛋內之財產或設備，而受有利益；上訴人之裝潢附合臺北小巨蛋場館，被上訴人縱然受有利益，為有法律上原因，非不當得利，且被上訴人所受之利益，與上訴人所受損害間，無因果關係，上訴人不得請求被上訴人返還不當得利：上訴人主張被上訴人強制接管上訴人置放於臺北小巨蛋內之財產或設備，上訴人之裝潢附合臺北小巨蛋場館，被上訴人受不當之利益，上訴人得請求被上訴人返還云云，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：1、就上訴人主張由其出資裝修而附合臺北小巨蛋場館部分之財產：

⑴按民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題。又判斷是否該當上揭不當得利之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準，亦即倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。（最高法院89年度台上字第288號判決及98年度台上字第1156號判決意旨參照）上訴人主張如附表所示項次編號1東會館裝潢費1億8,202萬8,458元以及2至10等各項，由其出資裝修附合於臺北小巨蛋場館，被上訴人強制接管，使上訴人受有鉅額損失，上訴人得依民法第811條、第816條以及民法第179條不當得利之規定，請求償還價額云云。惟查，系爭管理契約之當事人為訴外人東森巨蛋公司，以及被上訴人臺北市體育局，而東森巨蛋公司受被上訴人臺北市體育局之委託，管理臺北小巨蛋場館，並依「台北市15,000席多功能體育館委託經營管理計畫書」等為裝修工程（見原審卷六第106至121頁），依系爭管理契約第13條第2項約定：「契約期滿或終止、解除契約時，．．．。除經甲方（即被上訴人臺北市體育局）許可自行投資增建、改建或添購時同意乙方（即訴外人東森巨蛋公司）取回部分，甲方後因因應未來經營管理要求乙方予以留置，乙方得向甲方請求酌予補償外，其餘不得要求任何補償。」等語（見原審卷一第32頁），東森巨蛋公司受託管理臺北小巨蛋場館期間所為之裝修，其利益原則上歸屬於臺北小巨蛋場館之所有權人臺北市，僅例外於委託人被上訴人臺北市體育局於增建時同意東森巨蛋公司取回，而後又予以留置者，訴外人東森巨蛋公司始得請求酌予補償。上訴人既未舉證前開裝修工程，於增建或改建時，有經被上訴人臺北市體育局同意取回之事實，自無前開例外約定適用之餘地。準此，臺北市取得前開裝修工程之利益，係依據有效成立之系爭管理契約，其受利益即具有法律上之原因，不生不當得利問題，被上訴人臺北市政府、臺北市體育局無不當得利可言。

⑵次按前開不當得利請求關於因果關係之要件，依直接因果關係說，即以一方發生損害與另一方獲取之利益，是否基於同一原因事實為斷，此有最高法院85年度台上字第2656號判決及82年度台上字第1731號判決可資參照。而如以給付關係取代直接因果關係者，應以給付關係作為判斷標準，即由給付者，向受領給付者，請求無法律上原因而受領之利益。經查，上訴人之所以在臺北小巨蛋場館為前開裝修，係基於上訴人與東森巨蛋公司之租賃契約書、廠商設櫃協議書、房屋租賃契約書（見原審卷一第35至56頁），而臺北市取得前開裝修工程之利益，係依據系爭管理契約，並非本於同一原因事實，兩者間並無直接之因果關係。再者，上訴人為裝修工程之給付，其給付之對象即利益之受領者為訴外人東森巨蛋公司，並非臺北市或被上訴人臺北市政府、臺北市體育局，即上訴人與被上訴人間並無給付關係存在，依前揭說明，上訴人之不當得利返還請求權縱然存在，僅得向訴外人東森巨蛋公司請求，而不得向被上訴人請求。

⑶上訴人請求清點東會館三、四樓之財產，以確認是否有如附表所示之財產。該處裝修部分，因附合臺北小巨蛋場館而屬於臺北市所有，依系爭管理契約之約定，其利益亦歸屬於臺北市，臺北市獲取之利益與上訴人所受損害間，並無因果關係存在，被上訴人無不當得利，已如前所述，自無再予查核之必要。

2、就上訴人主張如附表所示除前開裝修工程（即附表編號1至10）外，其餘留置於臺北小巨蛋場館之動產部分：

⑴上訴人主張如附表除編號1至10之前開裝修工程外，其餘動產部分，遭被上訴人強制接管，使上訴人受有損失，上訴人得依民法第179條不當得利之規定請求償還價額云云。經查，有關上訴人於被上訴人接管臺北小巨蛋後，所留置於場館內之動產，已經上訴人於97年5月27日自臺北小巨蛋場館取回，此有上訴人97年5月27日聲明書以及上訴人簽名確認之取回財產清冊為憑（見原審卷一第140至144頁），並經證人蘇宜良結證屬實（見本院卷二第141頁）。其後被上訴人復於97年8月6日、同年月14日、98年4月3日、同年4月24日（見原審卷一第119、121、122、129-1頁），多次函請上訴人公司取回留置於場館內之物品，是被上訴人就上訴人留置於臺北小巨蛋場館內之物品，顯無占有使用之意圖及事實，上訴人遲未取回其所主張之動產，尚須占用臺北小巨蛋場館之空間堆放，臺北市可能因此受有損害，被上訴人自無可能以此獲取任何不當利益。

⑵再者，兩造於本件審理期間會同至臺北小巨蛋場館清點目前仍留置於該處之物品，如清點紀錄之桌椅、沙發、榻榻米、屏風、燈具、服務櫃、活動隔屏收納櫃、喇叭、劇院處理機、擴大機、電腦等物品，如上證13所附之103年3月24日至4月25日之15份清點紀錄及所附照片（見外放上訴人103年5月15日陳報狀附件卷第18至181頁），與上訴人主張如附表所示（依上訴人所持憑證整理者）被上訴人接管占有之物品，其品名及數量差異甚大，且其中絕大部分均無上訴人公司財產之標籤，僅上訴人提出上證12細項中編號26、27、39、66、78、88等電腦及辦公室設備之照片（見本院卷二第294至299頁），有上訴人之公司財產編號標籤，此為上訴人所自承（見本院卷二第288頁背面），並詳見前開上證13之照片，而難以核對，則上訴人主張如附表所示除前開裝修工程（即附表編號1至10）外，其餘留置於臺北小巨蛋場館之動產部分，是否現仍留置於臺北小巨蛋場館內，已不無可疑，其主張請求返還之價額，更無可採。

⑶上訴人請求清點臺北小巨蛋一樓以及東會館三、四、五樓之財產，以確認是否有如附表所示之財產。因上訴人未記載該處設備之品名、廠牌，且上訴人自承各項設備並無上訴人公司之財產編號或資產標籤（見本院卷二第278頁背面、288頁背面），難以確認何者屬於上訴人所有。並依系爭管理契約第13條第2項約定，「添購」之設備其利益歸屬於臺北市，已如前述，臺北市獲取之利益與上訴人所受損害間，並無因果關係存在，被上訴人無不當得利，無再予查核之必要。

3、依前論述，上訴人主張由其出資裝修而附合臺北小巨蛋場館部分之財產（如附表編號1至10）部分，臺北市取得其利益，具有法律上之原因，不生不當得利問題，被上訴人臺北市政府、臺北市體育局更無不當得利可言；上訴人之不當得利返還請求權縱然存在，僅存在於上訴人與訴外人東森巨蛋公司間，而不得向被上訴人請求。上訴人主張如附表所示除前開裝修工程外，其餘留置於臺北小巨蛋場館之動產部分，是否現仍留置於臺北小巨蛋場館內，不無可疑，其主張請求返還之價額，更無可採，被上訴人復無占有使用之事實，未獲取任何不當利益。上訴人請求被上訴人臺北市政府、臺北市體育局各自返還如附表所示之不當得利部分，均不應准許。

六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段、第5條之規定及民法第184條第1項前段、第185條第1項提起先位之訴，聲明請求被上訴人連帶給付上訴人1億8,972萬824元本息；備位依民法第179條、第816條、第811條、第818條之規定備位一聲明請求被上訴人臺北市體育局給付上訴人1億8,972萬824元本息，備位二聲明請求被上訴人臺北市政府應給付上訴人1億8,972萬824元本息，均無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。