臺灣高等法院102年度重上字第409號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第409號

上訴人

林銘麒

被上訴人

臺北市大安區健康服務中心

法定代理人

周真貞

訴訟代理人

周立仁律師

複代理人

翁志明律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年4月10日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3633號第一審判決提起上訴，本院於104年7月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之，又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。查本件被上訴人臺北市大安區健康服務中心之法定代理人原為李碧慧，嗣於民國103年3月14日變更為周真貞，並聲明承受訴訟，此有臺北市政府103年3月12日府人任字第00000000000號令，及聲明承受訴訟狀可按（見本院卷一第142至145頁），核無不合，應予准許。

二、按法官如有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人固得聲請法官迴避，惟當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，除迴避之原因發生在後或知悉在後者，不得依此款聲請法官迴避。當事人就迴避之原因發生在後或知悉在後之事實，應自為聲請之日起，於三日內釋明之。再法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。民事訴訟法第33條、第34條第2項以及第37條分別定有明文。查本件上訴人前曾於103年7月8日以其求對證人邱嘉春以及王秋梅測謊、請承辦人員說明臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地是否存在建物、並請本院再度對其占用之土地為測量函詢等調查，法院未依其請求調查，即遽爾辯論終結云云，聲請法官迴避，嗣經本院以103年度聲字第435號裁定駁回其聲請，並經最高法院以103年度台抗字第848號裁定駁回其抗告確定。其後因院內職務調動，更易本件之承辦受命法官，於104年1月6日本院準備程序終結後於104年2月10日復以前開相同之理由聲請法官迴避，並經本院以104年度聲字第194號裁定駁回確定在案。嗣於104年6月17日本院言詞辯論期日前，又以相同之理由聲請迴避，揆諸其聲請迴避並未於三日內釋明有何發生在後或知悉在後之迴避原因，顯係意圖延滯訴訟，本院認依前揭第37條但書之規定，無庸停止訴訟程序，併此敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：上訴人於其經管之臺北市○○區○○段○○段000○000○000地號土地上（下稱系爭土地），搭蓋門牌為臺北市○○區○○路0段00○0號建物（下稱系爭建物），而依臺北市大安地政事務所101年2月8日複丈成果圖（即附圖）所示，上訴人無權占用伊經管之系爭土地面積分別為編號A面積13平方公尺、編號B面積10平方公尺、編號C面積9平方公尺，共計32平方公尺。伊多次請上訴人遷讓拆除系爭建物並返還系爭土地，均未獲上訴人置理，嗣後系爭建物固經上訴人於100年11月20日自行拆除，惟上訴人迄今仍未將其無權占用之系爭土地返還點交予伊，伊既為管理及使用機關即得依法請求上訴人返還系爭土地。又上訴人無權占用系爭土地，受有使用系爭土地之利益，致伊受有損害，該項利益依其性質無法返還，伊亦得請求上訴人償還相當於租金之價額。系爭土地均自93年度起公告地價每平方公尺新臺幣（下同）4萬6,800元，上訴人占用土地面積共32平方公尺，則依土地法第97條規定，被上訴人即得對上訴人請求自95年9月1日起至拆除系爭建物將無權占用之土地返還被上訴人之日止，按月賠償被上訴人相當於租金之損失1萬2,480元（計算式：4萬6,800元×32平方公尺×10%÷12月＝1萬2,480元）。爰依所有權及不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭土地，並自95年9月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利等語。

二、上訴人則以：兩造曾於99年11月30日（應係99年11月29日之誤）在被上訴人之會議室，由臺北市政府建管處派員列席，召開協調會議，會議並作成決議：590地號上之鐵皮屋要等到都市更新計劃道路開通才一併拆除，這中間之期間，留給上訴人向臺北市政府爭取房屋全拆之補償費。會後伊即出具聲明書，表示自願拆除，不會向被上訴人要求補償費。伊並依協調會之決議，自行於100年11月20日雇工拆除，並將系爭土地點交予被上訴人，由被上訴人拉上圍線，系爭土地已由被上訴人收回在案，被上訴人自不得復向伊請求相當於租金之損害。又臺北市大安地政事務所之複丈成果圖，係套用臺北市都市發展局之都市計劃圖為底圖，做為測量之依據，並非引用或比對67年重測前之原始地籍圖資料，亦未依重測前下內埔段96-6地號土地加以測量，致使系爭建物於測量結果產生偏移誤差，且臺北市大安地政事務所製成之複丈成果圖並未標明原地號，地上物更已拆除，如何能製作使用面積等語，資為抗辯。

三、本件經原法院判決上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段000○000○000地號土地，如附圖臺北市大安地政事務所複丈成果圖所示編號A部分面積13平方公尺、編號B部分面積10平方公尺、編號C部分面積9平方公尺之土地返還被上訴人，暨自95年9月1日起至返還被上訴人前開土地之日止，按月給付被上訴人6,240元。被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（至被上訴人就其敗訴部分並未上訴，此部分應已確定）。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第156至157頁）

㈠臺北市○○區○○段○○段000地號土地為臺北市所有，又登記臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地均係中華民國所有，被上訴人為管理機關，有被上訴人提出臺北市土地登記第二類謄本附卷為憑。

㈡被上訴人曾於99年11月29日會同上訴人召開協調會議（見本院卷一第102頁）。

㈢上訴人於100年11月20日已自行雇工拆除系爭建物。

五、被上訴人另主張上訴人無權占有系爭土地等事實，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造之爭點厥為：㈠上訴人是否仍無權占有系爭土地？如是，上訴人應否將系爭土地返還予被上訴人？㈡上訴人應否賠償被上訴人相當於租金之不當得利？其數額為何？茲析述本院之見解如下：

六、上訴人是否無權占有系爭土地？如是，上訴人應否將系爭土地返還予被上訴人？

㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按，國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故得由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。

㈡經查，本件系爭土地所有權人為中華民國及臺北市，被上訴人為管理者，此有臺北市土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷第6、28、29頁），復為上訴人所不爭執（見原審卷第51頁反面），堪信為真實。則被上訴人本於管理機關之地位，行使民法第767條之物上請求權，本即為基於管理之目的所為之合理行使權利行為，自無另由國家或臺北市提起本件訴訟之必要，否則國家及臺北市委由被上訴人管理之目的即無從實現，故被上訴人本於管理人地位提起本件訴訟主張所有權人之權利，應非法所不許。

㈢被上訴人主張系爭土地由上訴人所有之系爭建物於100年11月20日拆除前無權占有如臺北市大安地政事務所101年2月8日複丈成果圖A、B、C所示部分面積，此業經原審會同兩造於100年12月8日至現場履勘，於當時上訴人雖己將鐵皮屋拆除，惟原審法官仍委請臺北市大安地政事務所派員測量，製有勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖（見原審卷第18至21頁）附卷可參；而系爭建物業已於100年11月20日由上訴人自行雇工拆除，復為兩造所不爭執，是依上開事證，堪認被上訴人前揭主張系爭建物於100年11月20日之前係無權占有系爭土地乙情為真實。雖上訴人辯稱臺北市大安地政事務所之複丈成果圖，係套用臺北市都市發展局之都市計劃圖為底圖，做為測量之依據，並非引用或比對67年重測前之原始地籍圖資料，亦未依重測前下內埔段96-6地號土地加以測量，致使系爭建物於測量結果產生偏移誤差云云。惟本件原審依上訴人聲請囑託內政部國土測繪中心，攜帶臺北市○○區○○段○○段000地號（重測前下內埔段96之6地號）之「67年重測地籍圖」至現場測量，經內政部國土測繪中心於101年8月14日函覆原審說明二：「本案系爭土地前經貴院97年5月6日北院隆民竹96年度訴字第6915號函及臺灣高等法院98年10月19日院通民自98重上521字第0000000000號函囑託會測在案，其法官囑託事項分別為『實地測量臺北市○○路○段00巷00號及相鄰建物（測定滴水位置），是否使用學府段一小段573、591-3地號，若有，計算面積。』、『1.請依重測前地籍圖為底圖，測量臺北市○○路○段00巷00號及相鄰建物（測定滴水位置）及實地舊有圍牆位置。2.就重測後地籍圖為底圖，標示上述位置及面積，並套繪與上述相關地號之重測前地籍線，以不同顏色標示。3.將測量成果20份送院。』本中心所製作之鑑定成果業已將系爭590地號土地四至界址及地上相關建物、重測前後地籍圖標示於鑑定圖上，與本次當事人陳報狀第三項『…按現地號及原地號測量…』所述測量內容並無不同，且本案前經貴院100年5月13日北院木100司執宇字第15956號執行命令囑託協助執行在案。」等情（見原審卷第82頁），可知內政部國土測繪中心業已就臺北市○○路0段00巷00號及相鄰建物及實地舊有圍牆位置以重測前、後地籍圖製成鑑定圖在案。另觀諸內政部國土測繪中心101年10月22日以測籍字第0000000000號覆原審函所檢附補充鑑定圖資料（見原審卷第97頁），更可得知內政部國土測繪中心補充鑑定圖所示系爭建物占有系爭土地面積，核與臺北市大安地政事務所101年2月8日複丈成果圖A、B、C所示部分面積均屬相符。則承前所述，內政部國土測繪中心補充鑑定圖所示系爭建物占有系爭土地面積，既與臺北市大安地政事務所101年2月8日複丈成果圖相同，而該補充鑑定圖又係以重測前、後地籍圖製成在案，且其計算之依據，係計算該函詢附件虛線房屋（測定滴水位置）使用在588、589及590地號土地範圍等情，亦有內政部國土測繪中心103年5月19日測籍字第0000000000號函覆本院在卷可按（見本院卷一第177頁），自堪認上訴人前揭所為臺北市大安地政事務所之複丈成果圖有誤差之抗辯，尚非足取。是上訴人所有系爭建物於100年11月20日之前仍無權占用系爭土地如臺北市大安地政事務所101年2月8日複丈成果圖A、B、C所示部分面積，堪以認定。

㈣按占有係一種對於物之事實上管領力之狀態，如對於該事實上之管領力喪失，即喪失占有。故我國民法第964條前段規定：「占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。」，至於如何情形始得謂喪失對於物之事實管領力？仍應就具體事實，依一般社會觀念定之。如對於基地並無任何占有權限之建築物所有權人，僅因占有建築物而占有基地者，於基於不繼續占有基地之意，而自行拆毀建築物時，應認其對基地之事實上管領力亦因而喪失。查本件上訴人固有於100年11月20日之前，因其所有之系爭建物占有被上訴人經管之系爭土地，然其業已於100年11月20日自行雇工拆除系爭建物之情，為兩造所不爭執，參諸上訴人於拆除系爭建物前之99年11月29日協調會時即已承諾自行拆除，不請求任何補償，且於拆除系爭建物後對於他人於該處圍黃色禁止進入之標條（至於該布條是否係被上訴人所圍，雖然兩造認定有所不同，但該黃色標條非上訴人所圍，兩造均不爭執）之情，亦僅以拍照存證處理，均並無任何回復系爭土地占有之舉措或行為，此亦有該處拆除後照片在卷存參（見原審卷第127至129頁）；再於本院審理時亦一再聲稱於拆除建物後，就系爭土地已無任何占有之意思（見本院卷一第175頁反面）。嗣後被上訴人於103年6月9日取回系爭土地之占有時，上訴人亦無任何意見等情（見本院卷一第185頁），足認上訴人於100年11月20日拆除系爭建物時，就系爭土地之占有業已消滅。至被上訴人雖否認上訴人所提出業已於100年11月24日或100年11月20日口頭點交予被上訴人之事實，然而此僅涉及被上訴人就系爭土地何時取得占有之認定，並不影響上訴人於100年11月20日拆除系爭建物時其占有即行消滅之認定。是上訴人就系爭土地之占有既已於100年11月20日消滅，其對於被上訴人自無返還系爭土地占有之義務。被上訴人就請求上訴人返還系爭土地部分即無理由。

七、上訴人應否賠償被上訴人相當於租金之不當得利？其數額為何？

㈠按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。次按，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例著有明文可資參酌）。又租金之請求權因5年間不行使而消滅，民法第126條亦規定甚明。經查，本件上訴人無權占有系爭土地迄100年11月20日止，則其無法律上原因受有使用系爭土地之利益，並致被上訴人受有相當於土地租金之損害，上訴人所受利益與被上訴人之受損害間具有因果關係，則依前揭民法第179條所定不當得利之法律關係，被上訴人請求上訴人應自其起訴之100年8月31日回溯5年即95年9月1日起至100年11月20日止，按月給付相當於租金之不當得利，應為有理由。

㈡上訴人雖另稱兩造曾於99年11月30日（應係99年11月29日之誤）在被上訴人之會議室，由臺北市政府建管處派員列席，召開協調會議，會議並作成決議，590地號上之鐵皮屋要等到都市更新計劃道路開通才一併拆除，這中間之期間，留給上訴人向臺北市政府爭取房屋全拆之補償費，被上訴人自不得請求相當於租金之損害云云。惟查，依該會議之決議係：「590地號上建築物以全拆補助方式處理部分，請林君自行努力爭取，屆時，若沒有申請到全拆補助，請林君自費雇工自行拆除剩餘三分之二的建築物」，且就是否依訴訟處理系爭土地，其決議為「本中心將詢問相關法制人員後，再決定是否要循訴訟程序處理」，此有該次之會議記錄在卷可資佐證（見本院卷一第126頁反面）。再參諸被上訴人當時之法定代理人李碧慧於本院詢問時具結後陳稱：「（依你提出之會議紀錄討論事項㈡上訴人已同意自費僱工自行拆除，不會為難被上訴人與要求賠償，你們有無同意？）我們有同意，但我們因收到市府公文說100年4月29日要拆除，所以我們多次發文限他5月28日拆除，但他都沒有拆除，所以我們才提起訴訟。」、「（會議紀錄記載上訴人自費僱工拆除，拆除後要如何交給你們？）這在會議上並未討論，因為我們想等到拆除之後才會有接收的問題。」、「（既未約定於上訴人拆除後被上訴人如何受交付土地，則上訴人縱僱工拆除，如何證明被上訴人已收受而得免於占有之賠償？）當時是認為上訴人拆除後才有辦法點交，因為我們有給上訴人期限，請他限期拆除，所以開會時並沒有交代得那麼清楚。且我們想後續還會開很多次的會，不是在那次會議就結束了。」、「（後來有無再開會？）沒有，這是因為上訴人尚未拆除，而我們在100年4月1日、5月12日及6月24日都有發函給上訴人，重申上訴人應返還國有及市有土地。」（見本院卷一第107至108頁），是上訴人稱被上訴人已同意上訴人不予請求占有土地之不當得利云云，並無依據。

㈢又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項有明文規定。該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明文，而所謂土地之申報總價，依土地法第148條規定係指土地所有權人依土地法所申報之地價，而公有土地則以公告地價為申報地價，免予申報，土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條均有明定。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查系爭土地（即588、589、590地號土地）95年1月公告地價均為每平方公尺4萬6,800元、96年1月至98年1月公告地價均為每平方公尺5萬1,100元、99年1月至100年1月公告地價均為每平方公尺5萬7,700元，此有臺北市土地登記第二類謄本及公告地價及公告土地現值查詢表在卷可稽（見原審卷第6至7頁、第28至35頁），而被上訴人均係以95年1月公告地價每平方公尺4萬6,800元為計算請求相當於租金不當得利之基準，並未逾其所得請求之合理範圍，應予准許。復審酌系爭土地位於臺北市大安區辛亥路3段附近，為城市地方，有土地法前開規定之適用，且考量當地工商繁華程度及交通、生活機能等情，原審認以系爭土地申報地價5%計算相當於租金之不當得利，尚屬適當。而依臺北市大安地政事務所複丈成果圖所示，系爭建物原所占有系爭土地之面積，各為如附圖所示A部分面積13平方公尺、B部分面積10平方公尺、C部分面積9平方公尺，合計為32平方公尺。準此計算，被上訴人所得請求上訴人自95年9月1日起至返還系爭土地之日止按月給付相當於租金之不當得利為6,240元（計算式：4萬6,800元×32平方公尺×5%÷12＝6,240元），洵屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。查上訴人就系爭土地之占有既已於100年11月20日消滅，則被上訴人依前開規定所得請求之相當租金之不當得利，亦應計算至100年11月20日為止，是依前開標準，被上訴人得向上訴人請求者，共計62個月又20日，為39萬1,040元【計算式：（6,240元×62月）＋6,240元×（2/3）月＝39萬1,040元】，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

八、綜上所述，被上訴人依所有權及不當得利之法律關係，並依民法第767條、第179條之規定，請求上訴人將其無權占有如附圖臺北市大安地政事務所複丈成果圖所示A部分面積13平方公尺、B部分面積10平方公尺、C部分面積9平方公尺之系爭土地返還被上訴人部分為無理由。至被上訴人請求自起訴之100年8月31日回溯5年即95年9月1日起至100年11月20日按月以6,240元計算之相當於租金不當得利共計39萬1,040元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。從而原審就上開返還系爭土地占有部分及命給付不當得利超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，上訴人請求對證人邱嘉春以及王秋梅測謊、請承辦人員說明、並請本院再度對其占用之土地為測量函詢等調查，及兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第二十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。