臺灣高等法院103年度建上更㈠字第5號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　103年度建上更㈠字第5號

上訴人

德昌營造股份有限公司

法定代理人

黃政勇

訴訟代理人

凃榆政律師

訴訟代理人

黃聖棻律師

被上訴人

臺北市市場處

法定代理人

王三中

訴訟代理人

蔡正廷律師

　　　　　　張克豪律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月31日臺灣臺北地方法院100年度建字第100號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書亦有明定。查被上訴人於原審起訴請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）16,940,839元，及自民國93年6 月23日起算之法定利息，經原審判決上訴人應給付被上訴人14,191,517 元，及自100年4 月22日起算之法定利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴後，被上訴人於本院變更起訴聲明為：上訴人應給付被上訴人13,357,233元，及自100年4月22日起算之法定利息（見本院卷第179頁反面、第191頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第463條準用第256條所明定。又原告以單一聲明主張數項訴訟標的而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明相互排斥而不相同者，尚屬有間，學說上稱為「類似的預備訴之合併」。本於尊重每人訴訟權之實施，則原告就訴訟標的法律關係擁有處分權，故其就同一訴之聲明中列有先後順序之訴訟標的，於法並無不合（最高法院99年度台上字第1697號判決意旨參照）。查被上訴人於原審為單一聲明之請求，即依民法第184 條第1項、第188條、第197條第2項侵權行為規定，或依民法第179條、第181條之不當得利規定，請求法院擇一為勝訴判決之選擇訴之合併（見原審卷第11-13、101、267 頁）；嗣於本院前審時，仍維持單一訴之聲明，惟主張先依民法第184條第1項、第188條請求，備位依第179條請求（見本院前審卷第284 頁反面），復於本院審理時，變更主張為先位依民法第179 條、第181條不當得利規定，備位依民法第184條第1項、第188條及第197條第2項侵權行為規定請求（見本院卷第191 頁反面），核屬類似預備訴之合併類型，是被上訴人未變更訴訟標的，僅係更正其法律上之陳述，為法之所許。

貳、實體方面

一、被上訴人起訴主張：兩造於87年9月7日簽訂工程合約（下稱系爭合約），由上訴人以總價4億2,860萬元，承攬伊發包之「萬華區政中心新建工程（建築工程部分）」（下稱系爭工程）。依系爭合約第15條約定，在施工範圍內挖出之廢土及完工後賸餘之磚塊、砂石及其他廢料（下稱廢土等），應依廢棄物清理法及台北市建築管理規則等規定清除。另依屬該合約一部之「台北市政府所屬各級機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點」（下稱系爭要點）第6 條規定，工程廢土及廢棄物應交由專業機構處理，或傾倒於政府核定之處所。詎上訴人未依上開系爭要點程序處理廢土，其受僱人即系爭工程工地主任丁治翔，竟與因契約而受上訴人指揮監督之履行債務輔助人，即訴外人安寬工程有限公司（下稱安寬公司）負責人蔡步安、許建泰、蕭敏隆、聯興建材工業股份有限公司（下稱聯興公司）負責人周書一（下稱蔡步安等人），聯手編製偽造不實之廢土等運土憑證及文書，使伊陷於錯誤，誤認上訴人已合法完成廢土之清除而給付上訴人系爭工程廢土清除費用，致受有不應給付而給付之損害16,940,839元，依民法第184條第1項、第188條、第197 條第2項，及第179條、第181條規定，被上訴人自得請求上訴人賠償損害或返還不當得利等情，爰求為命上訴人如數給付及自被上訴人給付該等款項日起加計利息，並聲明：上訴人應給付被上訴人16,940,839元，及自93年6 月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。（原審判決上訴人應給付被上訴人14,191,517元，及自100年4月22日起至清償日止按年息5%計算之利息，為准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，聲明上訴。至被上訴人就其敗訴部分則未據上訴，已告確定，嗣被上訴人則於本院為訴之減縮如前所述。）並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭合約屬總價合約，係按總價結算，非依實作數量結算，伊已完成系爭工程，經驗收、計價、結算付款完畢，伊依約受領廢土清運之工程款項，自非無法律上之原因而有不當得利之情形。被上訴人空言指摘伊違規傾倒廢土，並不足採。縱有違規傾倒情事，屬承攬工作瑕疵，僅涉依民法第493條至第495條規定請求損害賠償，況且該損害賠償請求權業已罹於民法第514條所定1年之短期時效而消滅，伊得拒絕其請求。又系爭工地內之土方皆已完成挖方、清運及棄置，監工日報表某日完成數量記載如何及是否與實際相符，均與被上訴人之財產權利無影響。且被上訴人未證明刑事判決所指丁治翔之行為與其財產之損害間有何因果關係。況本違規傾倒廢土事件發生於89年1月13日，被上訴人89年6月間即知悉該情，其承辦人員於90年7、8月間遭檢調單位約談、移送地檢署偵辦，經新聞媒體公開報導，甚至於93年間遭起訴，原法院更於94年9 月28日函知被上訴人丁治翔認罪之訊息，可見被上訴人之侵權行為損害賠償請求權顯已逾越2年短期時效，及罹於10 年之長期時效而消滅。又民法第197條第2 項所稱「依關於不當得利之規定」，係兼指依不當得利之構成要件及法律效果，本件既不該當民法不當得利之構成要件，自不得併依民法第197條第2項規定請求。再者，被上訴人未舉證證明違規傾倒之數量，其計算之溢領金額，實非有據等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造於87年9月7日簽訂工程合約書，約定由上訴人承攬被上訴人所發包之「萬華區政中心新建工程（建築工程部分）」，工程總價為4億2,860萬元。

㈡蔡步安、許建泰、蕭敏隆、周書一、丁治翔等人，因偽造文書罪經臺北地檢署起訴，並經原審法院以98年度簡字第3426號刑事判決有罪確定在案。

四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張：上訴人未依約完成廢土運棄之工作，並偽造不實廢土等運土憑證等文件向伊請領工程款項，爰先、備位分別依不當得利、侵權行為之法律關係請求上訴人返還利益、賠償損害等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人給付，有無理由？㈡被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人給付，有無理由？㈢如被上訴人請求有理由，則上訴人應給付金額多少？茲分別論述如下：

㈠關於被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人給付，有無理由之爭點：

⒈按無法律上原因而受有利益，致他人受損害，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。是不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件。主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院99年度台上字第1009號判決參照）。本件依被上訴人所為上訴人因其給付運棄廢土之工程款而受有不當得利之主張，乃屬給付型不當得利，依前揭說明，自應由被上訴人舉證證明其給付欠缺給付之目的。

⒉被上訴人主張：依系爭合約第15 條約定、系爭要點第6條規定意旨，於施工範圍內挖出之廢土及完工後賸餘之磚塊、砂石及其他廢料交由專業機構處理，或傾倒於政府核定之處所，依法加以清除，惟系爭工程中之廢土運棄作業，上訴人之分包商安寬公司以偽造運土憑證及土方完工證明等文件交予上訴人，再經由上訴人持之向伊請領廢土運棄工程款，而實際上安寬公司並未將系爭工程所需運棄之廢土運棄至合法處理場所，已構成違約，且屬未履行其契約義務之行為，自無權及無法律上之原因領取清運廢土等之工程款云云，並提出系爭合約（見原審卷第27-34 頁）、系爭要點（見原審卷第41頁）及原法院98年度簡字第3426號刑事簡易判決（見原審卷第16-26頁）為證。惟查：

①依系爭合約第3 條約定：「合約總價：全部工程總價新台幣肆億貳仟捌佰陸拾元正，詳細表附後，工程結算總價按照（合約總價）計算之。…」，且自系爭工程之結算表以觀，各工項均採「一式」總價之方式計價等情（見原審卷第44 頁），則上訴人辯稱：系爭工程為總價合約，伊乃總價承攬，係按合約總價結算，而非依實作數量結算等語，尚非無據，此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第191 頁反面），堪認為真。

②又依系爭合約第4 條約定：「付款方式：本工程付款除投標須知及補充說明另有規定者外，依左列規定，由乙方（按即上訴人）按期以估驗表申請估驗計價，經甲方（按即被上訴人）核實後五日內給付之。…」，可見上訴人請領工程款之方式，乃按期以估驗表申請估驗計價，由被上訴人核實後給付。惟依該條所定，上訴人按期請求被上訴人給付估驗工程款，並無要求上訴人應於各期申請估驗計價時，應細分請領運棄廢土工程款需檢附運土憑證或廢土棄置完成報告書等文件，再參酌被上訴人提出上訴人辦理估驗計價之簽呈內容，上訴人請款時所檢附之文件為監工日報表、估驗計價表及估驗請款單等資料（見本院卷第200-207頁），其中關於估驗計價表後所附之工程估驗計價詳細表雖對於各工程項目之金額及數量有詳細記載，但關於土方部分，其工程項目係記載「扶壁牆挖土方」，且有工程數量之記載，惟此記載僅係挖除土方之數量，尚與上訴人就該等土方是否完成運棄之作業無關，自非被上訴人審核發款之內容，由此堪認上訴人按期以估驗表申請估驗計價時，並無檢附系爭工程所挖掘之廢土及完工後賸餘之磚塊、砂石及其他廢料等土方相關運土憑證、廢土棄置完成報告書以供被上訴人核實後付款，此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第199頁）。又被上訴人於原法院偽造文書等刑事案件（原法院93年度訴字第138號）中以97年8月6日北市市工字第00000000000號函覆原法院刑事庭，表明系爭工程請款相關憑證、付款紀錄均已送審計部臺北市審計處審查，而系爭工程於92年4月16日完工多年，已無法提出土方完工證明書是否屬於合約或其他請款規定的應附文件等語，經原法院刑事庭調閱後，審計部臺北市審計處即以97年12月11日審北市三字第0000000000號函檢送系爭工程承包商於90年2月至92年6月間請款資料共471紙等情，有各該函文在卷可稽，經本院調卷查明無訛（見原法院93年度訴字第138號卷㈡第112、177頁、請款資料㈠、㈡、㈢，函文影本附於本院卷第196、197頁），惟該審計部臺北市審計處所檢送請款資料中並無上訴人所提出任何有關運土憑證等或前揭原法院98年度簡字第3426號刑事判決所示之偽造資料，此為兩造所不爭（見本院卷第192頁反面），益證上訴人並未執任何偽造運土憑證及土方完工證明等文件據以向被上訴人請領廢土運棄工程款。從而，原法院98年度簡字第3426號刑事判決雖認定：蔡步安等人聯手編製偽造不實之同意工程棄土進入廠區之同意書、運土憑證、廢土棄置完成報告書、90年4月17日土方完工證明書、收容完成證明書（見原審卷第17-20頁）等事實，此實與上訴人向被上訴人請領工程款無涉，難認被上訴人有何陷於錯誤而為給付工程款之情。況且被上訴人僅提出原法院98年度簡字第3426號刑事簡易判決為據，該判決雖認定蔡步安等人聯手編製偽造不實之同意工程棄土進入廠區之同意書、運土憑證、廢土棄置完成報告書、90年4月17日土方完工證明書、收容完成證明書等情，但上訴人究竟有無任意傾倒廢土或未棄置於合法處所等違約事實，其任意傾倒之地點何在？數量為何？被上訴人完全未能提出任何證據證明，則其遽主張：上訴人所施作工程名稱為「假設工程」「連續壁工程」「結構體工程」其中項目為「殘土處理（廢土）」「導牆挖方及殘土運棄」「廢土」等所有數量計算之工程款均屬溢領之款項（見本院卷第87頁）云云，自非有據。

③再審酌系爭合約第15條第1項固約定：「環境清潔與維護：

一、凡在施工範圍內挖出廢土及完工後賸餘之磚塊、砂石及其他廢料，應依廢棄物清理法及本市建築管理規則等規定儘速清除，如延誤不予清除而受罰，概由乙方負責。」，及臺北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點第6 條規定：「工程廢土及廢棄物，應交由專業機構處理，或傾倒於政府核定之處所，…」，然系爭合約第15 條第4項約定：「車輛載運工程材料或廢棄物，有超載、任意傾倒，或不加裝帆布遮蓋情事本經甲方或相關主管機關查獲屬實者，依左列規定扣款處理：㈠第一次查獲屬實者，依該車規定載運量乘以合約「廢方處理」單價後金額之十倍計算違約金，自最近月之估驗計價款內扣減。㈡第二次查獲屬實者，依該車規定載運量乘以合約「廢方處理」單價後金額之二十倍計算違約金，自最近月之估驗計價款內扣減。㈢第三次查獲屬實者，除依前第㈡目規定辦理外，並停止參加本府所屬各機關學校公共工程投標權乙年。㈣第四次起查獲屬實者，各次仍依第㈡目規定辦理，直至合約「廢方處理」費扣罄為止。」，是由上開約定所示，上訴人自有將廢土等棄置於合法處所之義務，倘上訴人將廢土等任意傾倒，未棄置於合法之處所，依兩造上開約定應負擔賠償違約金之責，並自估驗計價款內扣減，尚難遽認上訴人一違反該義務即不得向被上訴人請求給付工程款之權利。則上訴人辯稱：系爭工程之計價係依詳細價目而非依單價分析表之細項去計價，在土方計價實務，只要有挖掘工程及運土工作完成，即已完成工程內容，自得請求工程款，若伊有違規傾倒情事，僅屬承攬工作之瑕疵，乃被上訴人依民法第493條至第495條規定請求損害賠償有無理由之問題，與伊請領工程款無涉等語，尚非無稽。

④綜此，系爭合約為總價合約，係按總價結算，非依實作數量結算，上訴人已完成系爭工程，且經被上訴人驗收、計價、結算付款完畢，況且上訴人請領系爭工程運棄廢土之工程款，本於系爭合約第4 條之約定，尚無須檢附運土憑證或土方完工證明等文件，縱上訴人有違規傾倒之情事，亦為承攬工作之瑕疵或另行計付違約金之問題，不影響其運棄廢土工程款之請領，則被上訴人遽主張：上訴人無權請領上開工程款且受領給付為無法律上之原因云云，難認有據。

⒊又上訴人辯稱：系爭工程已於92年4 月間完工，92年8月5日驗收合格，97年10月22日經被上訴人解除上訴人之保固責任等語（見原審卷第58頁），未經被上訴人爭執，自堪信採。從而，上訴人依約領取系爭工程工程款（含運棄廢土工程款）完畢，然被上訴人未能就上訴人受領款項係無法律上之原因，即欠缺給付之目的一節盡其舉證之責，依首開說明，自難認其主張可採。

⒋末按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文。查原法院於98年9月8日為98年度簡字第3426號刑事簡易判決（見原審卷第25頁），縱依被上訴人主張：伊全然不知刑案審理過程，未收到起訴書，僅有收到判決等語（見本院卷第137頁），可見被上訴人於收受上開刑事判決時，對於上訴人是否有違規傾倒廢土一事應已知悉，惟被上訴人遲至100年4月12日始提起本件訴訟（見原審卷第3 頁起訴狀上原法院收狀戳章），縱上訴人有違規傾倒廢土等之承攬瑕疵事實，其請求權亦已罹於民法第514條第1項所定之短期時效而消滅，被上訴人亦不得向上訴人為承攬瑕疵擔保之請求，據以與上訴人請領之工程款為抵銷，併予敘明。

㈡關於被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人給付，有無理由之爭點：

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184條第1項、第188條第1項定有明文。

⒉被上訴人主張：訴外人丁治翔為上訴人系爭工程工地主任，負責製作監工日報、管理清運土方等業務，其明知樺誠公司開挖之土方多係泥漿，且無法回收亦未運抵聯興公司，竟為配合棄土清運，將出土土方之泥漿偽填為砂石，而將此不實事項登載於其業務上製作之運土憑證上，且其明知安寬公司蔡步安交付之運土憑證、廢土棄置完成報告書、土方完工證明書、收容完成證明書及其本於自身職務所應正確記載之監工日報係屬偽造之內容不實文件，卻仍交付上訴人，而由上訴人轉交伊作為請領廢土清除費用之用，使伊陷於錯誤而給付廢土清除費用，自屬侵害伊之權利，且以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，致伊受有支付廢土運棄工程款之損害，上訴人為丁治翔之僱用人，應依民法第184條第1項、第188條第1項負連帶賠償之責云云。查丁治翔就上開偽造文書之行為業已自白坦承不諱，經原法院98年度簡字第3426號刑事簡易判決有罪確定在案，自堪認確有為上開行為。上訴人辯稱：丁治翔自始否認故意偽造文書或登載不實，僅係為免訟累方勉予接受認罪協商，並提出刑事陳情狀為證（見原審卷第200-202 頁），難認有據。惟上訴人請領廢土運棄工程款，係依系爭合約第4 條之約定為之，無須提出運土憑證等相關文件等情，已如前述，則縱有上開偽造文書之情事，仍無影響被上訴人於上訴人請領工程款之查核作業程序之進行，其核實後給付廢土運棄工程款，亦無受上開偽造之文書所誤導，即難謂被上訴人係受詐害而為工程款之給付，彼此間要無因果關係存在，則被上訴人主張：依民法第184條第1項規定請求訴外人丁治翔負損害賠償之責，並依民法第188 條第1項規定請求上訴人負連帶賠償責任云云，即非有據。

⒊又按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項定有明文。查兩造間另案政府採購法事件，經最高行政法院101年度判字第609號判決認定：上訴人因其所屬工地主任丁治翔明知為不實之事項，而登載於業務上做成之文書之行為，致上訴人該當於政府採購法第101條第1 項第4款規定「偽造、變造履約相關文件」之情形，其行為最晚係完成於89 年3月間等語（見本院前審卷第304 頁反面），可見丁治翔縱有應負損害賠償責任之侵權行為，亦係發生於89年3月間，迄至被上訴人於100年4月12日提起本件訴訟，顯已罹於10 年之長期時效，則上訴人據以為時效抗辯而拒絕給付，堪認有理。

⒋另按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第2項定有明文。惟此規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。此觀該條立法意旨載明：「損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，於因侵權行為之請求權外，更使發生不當得利之請求權，且此請求權，與因侵權行為之請求權時效無涉，依然使其能獨立存續」，足見不當得利返還請求權與侵權行為損害賠償請求權係處於獨立併存互相競合之狀態。故此規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，仍須具備不當得利請求權之構成要件。而民法第179 條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利。是以，受害人依此規定向義務人請求損害賠償者，除義務人係負侵權行為損害賠償之債務人外，另須具備不當得利之要件，並適用其法律效果（最高法院101 年度台上字第1411號、98年度台上字第434 號判決意旨參照）。從而，本件縱認被上訴人有侵權行為損害賠償請求權存在，經上訴人為時效抗辯而拒絕給付，惟上訴人受領廢土運棄工程款係有法律上之原因，業如前述，即不符不當得利之構成要件，則被上訴人自不得依民法第197條第2項規定請求上訴人返還所受利益甚明。

㈢被上訴人依不當得利、侵權行為法律關係請求上訴人給付既屬無由，則關於如被上訴人請求有理由，上訴人應給付金額多少之爭點，本院即無庸審酌，附此敘明。

五、綜上所述，被上訴人先、後位依民法第179條、第181條，第184條第1項、第188條第1項及第197條第2項規定，請求上訴人給付13,357,233元，及自100年4月22日起算之法定利息，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法尚有不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。