臺灣高等法院103年度消上字第6號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度消上字第6號

上訴人

鄒美玲

訴訟代理人

藍文雄

訴訟代理人

蕭琪男律師

被上訴人

安心開發不動產仲介有限公司

法定代理人

阮微鈞

訴訟代理人

王文宗

　　　　　　高宏銘律師

　　　　　　楊軒廷律師

上列當事人間請求解除契約事件，上訴人對於中華民國103年6月9日臺灣臺北地方法院102年度消字第26號第一審判決提起上訴並為訴之減縮及追加，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此項，民事訴訟法第255條第1項第2、4款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。上訴人原審起訴依消費者保護法第7條第3項及不動產經紀業管理條例第26條解除買賣契約，先位依民法第259條第1項第2款請求被上訴人安心開發不動產仲介有限公司（下稱安心公司）及齊峖霖連帶應給付上訴人新台幣（下同）150萬元及15萬元本息，備位依民法第252條、179請求齊峖霖給付135萬元本息。於上訴後因上訴人與齊峖霖達成和解（見本院卷第89頁），上訴人追加請求依據並減縮其聲明為：(一)依不動產經紀業管理條例第26條、消費者保護法第7條第3項，並追加民法第544條、227條（擇一請求為有利判決），請求：被上訴人安心開發不動產仲介有限公司（下稱安心公司）應給付上訴人新台幣（下同）80萬元，及自102年12月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)依民法第571條前段規定，請求確認被上訴人對上訴人15萬元之報酬債權不存在（本院卷第202頁背面，第238頁），就追加民法第544條、227條部分其基礎事實同一，其餘部分則屬因情事變更（部分和解）而更異其請求，核無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：訴外人齊峖霖（下稱齊峖霖，原為被上訴人已和解）委託被上訴人代售其所有台北市○○區○○段○○段000○號（門牌號碼：台北市○○區○○路○段00○0號4樓），及其坐落基地同小段273地號，權利範圍178/10000（下稱系爭不動產），被上訴人乃於網路上刊登出售系爭不動產之廣告，上訴人知悉後，於102年9月30日與齊峖霖簽訂不動產買賣契約（下稱系爭不動產買賣契約），約定以總價1,515萬元購買系爭不動產，並於同年10月1日支付價金150萬元及仲介費用15萬元。上訴人於同年10月8日前往系爭不動產四周查看，始發現系爭不動產後方距離40公尺處立有3座墳墓，惟被上訴人未於不動產交易說明書中據實記載有墳墓此嫌惡設施。被上訴人對何者為「嫌惡設施」，具有特殊專業能力及認知，過失責任及注意義務之承擔應較一般人為重，乃被上訴人就系爭不動產周圍存有墳墓之嫌惡設施未盡告知義務，自屬執行業務有過失或未盡善良管理人之注意義務。系爭不動產鄰近墳墓3座，屬於房地買賣交易上之重要事項。倘被上訴人善盡調查之責並告知上訴人前開墳墓瑕疵，將影響上訴人決定是否締約及縱使締約，買賣價金亦將低於1,515萬元。被上訴人之過失自屬違反對於上訴人（即委託人）之義務，而為利於委託人之相對人（即賣方齊峖霖）之行為，故不得向上訴人請求報酬。目前兩造約定之15萬元仲介報酬仍留存於履約保證帳戶內，並未由被上訴人受領，故上訴人自得於請求確認被上訴人並無報酬請求權後，取回帳戶內之前開15萬元。是以本件起訴狀繕本送達翌日起為解除契約之意思表示通知，並依民法第227條、第544條、民法第571條前段規定，消費者保護法第7條第3項、不動產經紀業管理條例第26條第2項，請求返還定金及仲介費。並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人80萬元，及自102年12月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵確認被上訴人對上訴人15萬元之報酬債權不存在。

二、被上訴人則以：

(一)被上訴人於受託仲介系爭不動產時，已要求賣方齊峖霖就買賣標的物之各種狀況予以說明，詳實於說明書上勾選，並簽名擔保其內容之正確性，更委由公司員工逐項宣讀解說說明書事項，已確實遵守不動產經紀業管理條例之相關規定。

(二)上訴人所指之墳墓位於系爭不動產後方數十公尺，並非位於系爭不動產基地上，難認房屋仲介對此應負額外調查之義務。上訴人於系爭不動產買賣契約書及買賣意願暨權益確認書，未要求被上訴人應告知系爭不動產鄰近有無墳墓或嫌惡設施之約定，被上訴人自不負告知義務。

(三)系爭不動產後方山坡上有墳墓存在，對上訴人僅生心理影響，非屬物之瑕疵。上訴人與齊峖霖達成和解給付80萬元，係經其等自行議定給付之金額，被上訴人無從置喙，且與被上訴人之行為無因果關係，不能轉嫁被上訴人。縱被上訴人應負調查告知義務，惟系爭墳墓並無遮掩，上訴人稍加留意即可自行發現，且上訴人購屋之目的在投資置產，並出租獲利，依過失相抵原則應免除被上訴人之賠償責任。

(四)上訴人於訂約後認系爭不動產價格低於成交行情，不願給付剩餘價金，遭他造解約請求違約金，屬可歸責於上訴人之事由所致，是上訴人仍應依約給付服務報酬，資為抗辯。

三、本件經原審裁判：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原法院判決，提起上訴追加並減縮上訴聲明為：⑴原判決關於駁回下開第二項部分廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人80萬元，及自102年12月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶確認被上訴人對上訴人15萬元之報酬債權不存在。被上訴人則答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。【上訴人與齊峖霖部分已和解，不在本件審理範圍，不再贅述】

四、兩造不爭執事項：

(一)齊峖霖委託被上訴人安心公司代為出售其所有系爭不動產，上訴人與齊峖霖、安心公司並於102年9月30日簽立不動產買賣契約書、價金信託履約保證申請書，約定不動產買賣標的為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（權利範圍178/10000），門牌號碼為臺北市○○區○○路0段00○0號4樓建物，總價款1,515萬元。

(二)上訴人依系爭不動產買賣契約應分別給付齊峖霖、被上訴人安心公司之150萬元、15萬元，目前存放於永豐商業銀行西門分行戶名永豐商業銀行受託信託財產專戶。

(三)系爭不動產之房間及大門之面向是指南路，對面是政大實小，後方40公尺處之對側山坡上有墳墓3座（見原審卷第33頁）。

(四)兩造對於卷附對造所提照片均不爭執。

(五)倘依系爭不動產買賣契約第102條第2項約定，150萬元之性質為懲罰性違約金。

(六)上訴人與齊峖霖於103年11月10日達成和解，上訴人同意第一建經所委託之永豐銀行西門分行受託信託財產專戶帳號000000000000000帳戶內所保管買賣價金150萬元其中80萬元給付齊峖霖。

五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張系爭不動產後方距離40公尺處立有3座墳墓之嫌惡設施，導致價值減損，被上訴人以仲介為業，未盡調查及告知義務，應賠償上訴人所受損害80萬元，並不得請求15萬元報酬等情，被上訴人則否認其應負損害賠償責任，並以前詞置辯，茲就兩造爭點析述如下：

(一)上訴人以系爭不動產周圍有嫌惡設施，被上訴人未盡告知義務，致其受有損害80萬元、依不動產經紀業管理條例第26條、消費者保護法第7條、民法第544條、第227條規定據以賠償，是否有理由？

1、按仲介業務，係指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務，不動產經紀業管理條例第4條第5款定有明文。又稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人；以居間為營業者，關於訂約事項，有調查之義務，民法第565條、第567條亦規定甚明。又依不動產經紀業管理條例第22條第1項第5款、第3項、第23條第1項、第24條第1項規定，經紀房屋仲介之相關人員有向買受人解說買賣標的不動產之義務。仲介業之業務，因涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜，既支付仲介業者高額之報酬，則仲介業之從業人員自應就其所從事之業務盡善良管理人之注意義務，善盡預見危險及調查之義務（最高法院84年度台上字第1064號判決意旨參照）。而經紀業因經紀人員執行仲介業務之故意或過失，致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2項亦定有明文。

2、上訴人主張系爭不動產後方距離40公尺處立有3座墳墓等情，已據其提出與所述相符之照片為證（見原審卷第33至37頁，第55頁），且為被上訴人所不爭執（見不爭執事項㈢），而堪以認定。系爭不動產後方之墳墓，依一般房屋交易常情，屬於嫌惡設施，會導致房地交易價值之降低，購屋者如於交易前知悉，將會顧慮及此而不予購買或者降低出價，此參諸內政部92年4月18日台內地字第0000000000號函所附「影響地價區域因素評價基準」有關特殊設施欄記載有「墓地、殯儀館、火葬場之有無及接近之程度」最大影響百分比為20等語即明（見本院卷第189至191頁）。本院就系爭不動產後方距離40公尺處立有3座墳墓，其總價是否因此降低，其總價應為若干等事項送請信義不動產估價師聯合事務所估價結果，該所考量一般因素（重要經濟指標、區域因素、交通條件）、個別條件、標的物使用現況、市場分析、土地使用分區、相關法令限制，以比較法及收益法估價，並蒐集該區域鄰近墳墓與未鄰近墳墓之交易實例作對照，分析因鄰近墳墓所造成之價值折減，斟酌本案標的個別條件與蒐集資料之可信度後，決定勘估標的因鄰近墳墓所導致之價值折減比例為14.48%，有該所「不動產估價報告書」可憑（外放），是上訴人主張系爭不動產因後方40公尺處有3座墳墓之嫌惡設施導致房地交易價值降低等情，應可確認。被上訴人辯稱墳墓非在系爭不動產基地內，不屬於系爭不動產之瑕疵，內政部於當時公布之「建物現況確認書」亦未要求就嫌惡設施說明（見本院卷第59、60頁）云云。惟造成不動產價值貶低之因素，與不動產本身瑕疵為不同之概念，除不動產本身之權利瑕疵、物之瑕疵或建物現況外，尚有諸多因素可能影響不動產價值，例如被上訴人提出之「標的現況說明書」列有凶宅、頂樓架設基地台等因素（見原審卷第27頁），以及上述「影響地價區域因素評價基準」所載之各項因素如交通運輸、自然條件、公共建設、特殊設施、發展趨勢等即屬之（見本院卷第190、191頁），是此嫌惡設施雖非系爭不動產之瑕疵，但仍會影響其價值。被上訴人另辯稱系爭不動產因後方僅有3座墳墓非大片群落墳墓，系爭不動產仍出租學生，不影響其價值云云，與前揭「不動產估價報告書」確認系爭不動產因鄰近墳墓所導致之價值折減比例為14.48%等情不符，而前揭「不動產估價報告書」已詳述其認定之理由，被上訴人空言否認，自非可採。

3、被上訴人為仲介公司係以不動產仲介經紀為其營業項目，有公司基本資料查詢在卷可稽（見本院卷第66頁），依民法第567條規定關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人，並就關於訂約事項，有調查之義務。又依目前不動產交易常情，仲介公司就不動產交易標的物之調查義務，除不動產本身之產權範圍（主建物坪數、附屬建物坪數、公設、有無增建）、建築型式日期外，對於不動產交易標的物鄰近設施，依其專業知識判斷於價值有影響者，均有調查告知買受人之義務，此參諸系爭買賣契約簽訂前被上訴人所出具之不動產說明書中有鄰近明顯設施乙項記載即明（見原審卷第19頁）。系爭不動產因後方40公尺處有3座墳墓之情，被上訴人如詢問出賣人齊峖霖，或站在系爭不動產4、5樓窗戶陽台向外稍加查看即可得知，有卷附照片為憑（見原審卷第33、35頁），並有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第118頁）。被上訴人就此影響房地價值之嫌惡設施，未予調查並告知上訴人，自有未盡調查義務之疏失，依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，應與經紀人員負連帶賠償責任。被上訴人雖辯稱：伊已要求出賣人齊峖霖就買賣標的物之各種狀況予以說明，並詳實於標的物現況說明書內勾選云云。惟出賣人齊峖霖就系爭不動產已說明部分，依民法第567條第1項規定被上訴人固有「據實報告」之義務，但被上訴人以居間為營業，依民法第567條第2項規定，尚有「自行調查之義務」，非僅將出賣人齊峖霖填載於「標的現況說明書」事項轉知上訴人為已足，被上訴人此部分所辯，為無可採。

4、上訴人於起訴時主張解除系爭不動產買賣契約，請求安心公司及齊峖霖連帶給付150萬元及15萬元本息，於上訴後因與齊峖霖達成和解，上訴人同意將第一建經公司委託永豐銀行西門分行受託信託財產專戶內所保管買賣價金150萬元其中80萬元部分給付齊峖霖（見本院卷第89頁，不爭執事項㈥）。前開給付齊峖霖80萬元，固為上訴人與齊峖霖和解內容，被上訴人並未同意此和解條件（見本院卷第87頁調解程序筆錄），惟此和解係因上訴人已與賣方齊峖霖簽訂買賣契約，設如不依約給付價金，齊峖霖得經催告後沒收已支付之全部價款150萬元做為違約金，並解除契約，此見系爭不動產買賣契約第10條第2項即明（見原審卷第14頁背面）；設如上訴人繼續履行契約，則因系爭不動產鄰近有墳墓導致之價值折減14.48%，依約定總價款1,515萬元比例計算上訴人將受有219萬3,720元之折價損失，故上訴人為減少損失起見，而應允給付齊峖霖80萬元達成和解，故此80萬元為經和解後尚餘之損害金額，被上人辯稱此非上訴人因系爭不動產買賣所受損害云云，委無足採。若被上訴人經紀人員盡其調查及告知義務，上訴人即無上開80萬元之損失，故此損失與被上訴人經紀人員過失行為間有因果關係，上訴人依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求被上訴人與該經紀人員負連帶賠償責任，即非無據。

5、損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條定有明文。又關於被害人與有過失之規定，其適用範圍不僅及於侵權行為與債務不履行所生損害賠償之債，並及於其他依法律規定所生損害賠償之債（最高法院88年度台上字第1386號民事裁判要旨參照）。系爭不動產因後方40公尺處有3座墳墓之嫌惡設施，上訴人如詢問出賣人齊峖霖，或站在系爭不動產陽台或窗戶向外稍加查看即可得知，既如前3所述，上訴人自稱：「10月8日因要至文山戶政事務所辦事，就順路來這周邊繞一下，就看到了。」（見原審卷第118頁背面），是上訴人雖非以買賣房地產為業，亦不難知悉。乃上訴人僅於102年9月27日晚間7至8時許，經被上訴人公司員工秦金萍帶看一次，當天即提出斡旋金，再於同月28、29日由被上訴人與齊峖霖磋商價格，同月30日上訴人即與齊峖霖見面洽談，並成交簽訂買賣契約，此經證人秦金萍證述甚詳，並有帶看紀錄可查（見原審卷第90頁背面、91頁，18頁背面）。是上訴人就系爭不動產週邊顯然可見之嫌惡設施，未加以詢問或查看，即為簽約買受，就上開損害之發生，與有過失，被上訴人抗辯應減輕其賠償之金額，洵屬有據。本院審酌，系爭不動產鄰近墳墓乙節，上訴人稍加查看即可發現，又上訴人於看屋時對於系爭不動產周邊狀況未多查詢，僅於夜間由被上訴人公司員工帶看一次即決定購買，而依系爭不動產隔局及使用狀況係供出租使用，此有系爭不動產平面圖、成屋產權說明書所附照片、原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第19、21頁背面、118頁），足見上訴人購買之目的在於投資出租並非自住，對於嫌惡設施重視程度不高，被上訴人告知義務應予降低等情，認上訴人就此嫌惡設施未查知所發生之損害，當負百分之80之過失責任，被上訴人之損害賠償責任，則予減輕為百分之20。準此，被上訴人賠償之數額應減為16萬元【計算式：800,000元×20%＝160,000元】。

6、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。查本件係屬損害賠償之債，自屬無確定期限者，又係以支付金錢為標的，則上訴人依前揭法律規定，請求自起訴狀繕本送達日（102年12月12日，見原審卷42頁，本院卷一第70頁反面）之翌日即102年12月13日起至清償日止，按法定利率5％計算之遲延利息，於法有據，應予准許。

7、末按從事設計、生產、製造商品之企業經營者，依消費者保護法第7條第3項規定應負連帶賠償責任，係因違反確保其提供之商品或提供之服務並無安全或衛生上危險之責任，如其商品有安全上之危險存在，即屬有所違反，應依該條項之規定負其責任，縱令其無過失亦同。是消費者保護法第7條之適用，必須企業經營者提供之商品或服務有安全或衛生之危險，造成消費者或第三人之損害時，方有適用餘地。而本件被上訴人提供之服務，係不動產之居間仲介，並無安全或衛生上之危險，參照前開說明，應無消費者保護法第7條第1項、第3項之適用。又依民第544條、第227條規定，並不能使上訴人獲更有利之判決，上訴人就此規定請求擇一為有利判決而為追加之訴部分，自毋庸加以審理。

(二)上訴人以系爭不動產周圍有嫌惡設施，被上訴人未盡告知義務，不應給付居間報酬15萬元，依民法第571條規定不給付報酬，請求確認債權不存在，有無理由？

1、按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條定有明文。此為居間人違反忠實辦理義務之效力，居間人既受委託人之委託，即有忠於所事之義務，居間人如違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，自屬違背忠實義務，故明定不許居間人向委託人請求報酬，以示保護委託人之利益，並予居間人制裁。

2、被上訴人為仲介公司以不動產仲介經紀為其營業項目，其為上訴人媒介房屋之買賣，兩造間成立民法上之居間法律關係，依民法第567條規定，被上訴人即負調查系爭不動產概況，並向上訴人據實報告之義務。系爭不動產因後方40公尺處有3座墳墓之嫌惡設施導致房地交易價值降低，且被上訴人就此有調查告知之義務等情，既如前述，乃被上訴人未為調查告知，即有違反其對於上訴人之義務，而使出賣人齊峖霖得以訂定較高總價之系爭不動產買賣契約，依前揭民法第571條規定，兩造間雖約定上訴人應給付被上訴人15萬報酬之約定，被上訴人亦不得請求。上訴人請求確認此居間報酬債權不存在，為有理由。

六、綜上所述，上訴人依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求被上訴人給付16萬元，及自102年12月13日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，以及依民法第571條規定，請求確認被上訴人對上訴人15萬元之報酬債權不存在部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第五庭