臺灣高等法院104年度金上字第23號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度金上字第23號

上訴人

林奕丞

上訴人

陳鳳嬌

上訴人

陳麗雲

上訴人

何美說

上訴人

郭佩禎

上訴人

楊志誠

共同訴訟代理人

張香堯律師

共同訴訟代理人

吳冠逸律師

被上訴人

柯富元 原住臺北市○○區○○路00號5樓

被上訴人

掬水軒食品股份有限公司

法定代理人

毛俊宗

訴訟代理人

林啟瑩律師

被上訴人

李乾輝

被上訴人

葉雅玲

共同訴訟代理人

孫碩駿律師

　　　　　　陳振瑋律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年8月24日臺灣臺北地方法院103 年度金字第43號第一審判決提起上訴，本院於105年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件上訴人林奕丞原上訴聲明請求被上訴人給付之金額為新臺幣（下同）150 萬元（見本院卷一第11頁背面），嗣於本院審理時變更請求金額為100萬元（見本院卷一第102頁背面），核屬減縮應受判決事項聲明之情形，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許。

二、被上訴人柯富元經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：

㈠被上訴人柯富元為掬水軒事業群負責人，擔任被上訴人掬水軒食品股份有限公司（下稱掬水軒食品公司）之董事兼總經理時，於民國（下同）90年底，因掬水軒食品公司經營業績不佳，為活化公司資產及多角化經營，遂規劃開發該公司位於桃園縣○鎮市○○路0段000號之中壢食品工廠舊址為「掬水軒購物中心」，由掬水軒食品公司於91年1 月22日獨資設立掬水軒開發股份有限公司（原審被告，未繫屬本院，下稱掬水軒開發公司），由柯富元擔任董事長，負責該購物中心開發案，因開發所需資金甚鉅，柯富元於93年2 月間透過友人介紹，認識訴外人迅宏國際事業股份有限公司（下稱迅宏公司）之董事長即被上訴人李乾輝及迅宏公司之監察人兼財務主管即被上訴人葉雅玲夫婦2 人，共同研商購物中心集資方法，決定向社會不特定民眾募資，先安排柯富元出任迅宏公司董事，將迅宏公司納入掬水軒事業群，再由迅宏公司業務員以掬水軒關係企業名義對外招攬投資，並約定資金分配比例為掬水軒開發公司分得69%、迅宏公司分得31%。柯富元、李乾輝、葉雅玲明知掬水軒開發公司及迅宏公司皆非銀行，未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股東或其他報酬，竟公開散布保證獲利且宣稱「投資利息遠較銀行定存為高」之廣告資料，招攬社會不特定民眾加入「掬水軒購物中心萬德卡」會員等多種不法行為募集、騙取資金，至97年7月止，所召募之會員人次達5,344人，吸收資金高達9億9,181萬元，隨即依前述約定比例朋分資金，並將分配予迅宏公司之款項以「服務費」名義出帳，直接以開立支票或匯款方式存入李乾輝設於華南銀行城東分行000000000000號帳戶（下稱李乾輝帳戶）或迅宏公司設於華南銀行城東分行000000000000號帳戶（下稱迅宏公司帳戶），總金額達2億9,066萬4,052 元。柯富元並利用職務上控制掬水軒購物中心開發案專戶款項之機會，指示不知情之會計人員，將掬水軒開發公司帳戶內之資金擅自挪為掬水軒食品公司之營業資金，至97年4月止，挪用資金達2億8,079 萬元。上訴人因柯富元、李乾輝、葉雅玲前揭不法吸金行為，而受有詳如附表所示之損害，且柯富元、李乾輝違反銀行法之行為（葉雅玲未經檢察官起訴違反銀行法之部分，其經檢察官起訴為違反商業會計法及逃漏稅捐部分），亦經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）98年度重訴字第24號刑事判決、鈞院100年度金上重訴字第17號刑事判決及最高法院103 年度台上字第2282號刑事判決確定有罪在案（下稱系爭刑事確定判決）。

㈡柯富元、李乾輝、葉雅玲共同參與不法吸金行為，應負共同侵權行為責任，柯富元為掬水軒開發公司負責人，亦為掬水軒食品公司之董事兼總經理，而訴外人柯陳幸佳為掬水軒食品公司負責人，渠等為填補掬水軒食品公司之資金缺口，乃由柯富元、李乾輝、葉雅玲為前揭不法吸金行為，柯陳幸佳與柯富元就本件侵權行為之事實具有原因關聯共同而構成共同侵權行為人，掬水軒開發公司及掬水軒食品公司應依民法第28條及公司法第23條規定負連帶賠償責任，故柯富元、李乾輝、葉雅玲、掬水軒開發公司及掬水軒食品公司應負連帶或不真正連帶賠償責任。上訴人之侵權行為請求權雖已罹於2 年時效，惟柯富元、李乾輝及葉雅玲於騙取上訴人投資款後朋分花用，柯富元藉掬水軒開發公司取得上訴人投資款後更挪用部分資金填補掬水軒食品公司之財務缺口，均受有不當得利。掬水軒開發公司於93年2月間至97年8月13日收受相當於存款金額9億6,397萬元，97年8月15日至98年11月2日又收受相當於存款金額7億2,359萬元，掬水軒開發公司並分2次匯款共2億8,079萬元至掬水軒食品公司帳戶，柯富元亦挪用掬水軒開發公司帳戶款項8,867 萬元，李乾輝、葉雅玲則藉迅宏公司帳戶及李乾輝帳戶收取高達31%即2億9,066 萬元之開發費用，上述不當得利金額遠高於本件上訴人請求之投資受損金額，爰依民法第197條第2項規定，請求柯富元、李乾輝、葉雅玲、掬水軒食品公司應與掬水軒開發公司（未繫屬本院）各給付上訴人如附表所示之金額及均自起訴狀繕本送達翌日（上訴人已表明同意均以104年5月13日作為利息起算日，見本院卷二第96頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中任一人如為給付，其餘之人於該給付範圍內，免給付義務；並願供擔保請准宣告假執行等語。

二、被上訴人掬水軒食品公司則以：上訴人與掬水軒開發公司簽約而交付投資款，柯富元係因執行掬水軒開發公司之職務而違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，並非執行掬水軒食品公司之職務或業務所致，且系爭刑事確定判決並未認定斯時掬水軒食品公司之法定代理人柯陳幸佳與本件有何關連，上訴人亦未舉證證明掬水軒食品公司確有參與共同侵權行為之事實，故上訴人主張掬水軒食品公司應依民法第28條及公司法第23條規定負連帶賠償責任，已屬無據，掬水軒食品公司非屬賠償義務人，上訴人自無依民法第197條第2項規定向掬水軒食品公司請求本件給付之餘地等語，資為抗辯。

三、被上訴人李乾輝、葉雅玲則以：李乾輝前以迅宏公司負責人身分代表迅宏公司與掬水軒開發公司簽立合作契約，由迅宏公司派遣業務員對外以掬水軒開發公司之名義招攬投資以籌措開發資金，掬水軒開發公司則依其招攬資金總額比例支付服務費，作為迅宏公司之服務對價。葉雅玲為李乾輝之配偶，前擔任迅宏公司財務主管，協助管理迅宏公司內部財務及前揭投資案之財務。迅宏公司係因與掬水軒開發公司間之契約關係而受有服務費之對價，李乾輝、葉雅玲則因與迅宏公司間具委任關係而受有薪資報酬之對價，是李乾輝、葉雅玲受領利益具有法律上之原因，且與上訴人所受投資款損害間並無因果關係。況掬水軒開發公司將服務費匯入李乾輝帳戶之發票期間，依系爭確定判決所載，為94年12月16日至97年3 月10日，然上訴人主張如附表所示受有投資款損害之期間，為98年8月8日至98年10月25日，足見上訴人所受損害與匯入李乾輝帳戶內之金額無涉，上訴人復未舉證證明李乾輝、葉雅玲有何因本件違法吸金行為受有利益，致上訴人受有損害之事實，是上訴人依民法第197條第2項規定請求李乾輝、葉雅玲返還不當得利，自不足採等語，資為抗辯。

四、被上訴人柯富元並未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、原審對於上訴人之請求，判決：掬水軒開發公司應各給付上訴人如附表所示之金額及均自104年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人與掬水軒開發公司應共同給付上訴人林奕丞100 萬元及自104年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人中任一人如為給付，餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。

㈢上開廢棄部分，被上訴人與掬水軒開發公司應共同給付上訴人陳鳳嬌280 萬元及自104年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人中任一人如為給付，餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。

㈣上開廢棄部分，被上訴人與掬水軒開發公司應共同給付上訴人陳麗雲40萬元及自104年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人中任一人如為給付，餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。

㈤上開廢棄部分，被上訴人與掬水軒開發公司應共同給付上訴人何美說230 萬元及自104年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人中任一人如為給付，餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。

㈥上開廢棄部分，被上訴人與掬水軒開發公司應共同給付上訴人郭佩禎100 萬元及自104年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人中任一人如為給付，餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。

㈦上開廢棄部分，被上訴人與掬水軒開發公司應共同給付上訴人楊志誠240 萬元及自104年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人中任一人如為給付，餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。

㈧願供擔保請准宣告假執行。被上訴人掬水軒食品公司、李乾輝、葉雅玲則聲明：上訴駁回。

六、本件不爭執之事項（見本院卷二第67頁背面、第68頁）：

㈠柯富元為掬水軒事業群負責人，前擔任掬水軒食品公司之總經理。

㈡柯富元於90年年底規劃開發掬水軒食品公司位於桃園縣平鎮市○○路0段000號之中壢食品工廠舊址為「掬水軒購物中心」，掬水軒食品公司並於91年1 月22日獨資設立掬水軒開發公司，由柯富元擔任董事長，負責該購物中心開發案。

㈢柯富元於93年2 月間透過友人介紹，認識訴外人迅宏公司之董事長李乾輝、迅宏公司之監察人兼財務主管葉雅玲夫婦2人，隨即共同研商掬水軒購物中心集資方法，先安排柯富元出任迅宏公司董事，將迅宏公司納入掬水軒事業群，再由迅宏公司業務員以掬水軒關係企業名義對外招攬投資，迅速籌足開發資金，資金分配比例為掬水軒開發公司分得69% 、迅宏公司分得31%。

㈣迅宏公司對外以掬水軒關係企業之名義對外招攬會員，推出「招財金店面」、「精品百貨專區」專案，將該購物中心店面以營業面積及百貨專櫃品牌為單位，再分別以每單位220萬元至250 萬元、40萬元不等金額向不特定人預售，保證每年至少8%之租金收入，且在購物中心尚未正式啟用前，亦同享有固定8%之租金收入，期限自簽約日起算6 年，期滿保證原價買回產權持分，並於交易完成後，依實際繳款金額提供企業本票作為合約保證。

㈤上訴人於附表所示之時間與掬水軒開發公司簽訂「招財金店面契約書」、「招財金店面預購意向書」、「精品百貨專區預購契約書」，並交付如附表所示之投資金額，並由如附表所示之人開立與上訴人繳款金額同額之本票予上訴人作為合約保證。

㈥掬水軒開發公司於97年9月3日出具切結書，載明：「茲向掬水軒開發股份有限公司所有客戶承諾以下事宜，並於民國97年10月底前全部完成，如未完成，將無條件與客戶解約並全額返還給付之金額，並不得有任何異議，特此切結，以茲證明。」等語。

七、本院之判斷：兩造同意簡化本件上訴後之爭點項目（見本院卷第68頁背面），茲分述如下：

㈠上訴人主張被上訴人柯富元、李乾輝、葉雅玲有共同違法吸金之不法行為，有無理由？

⒈查柯富元、李乾輝、葉雅玲違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 規定而共同違法吸金之不法行為事實，業經系爭刑事確定判決認定在案（見本院卷一第107至361頁；另見外放之歷審判決書所載），柯富元、李乾輝並經系爭刑事確定判決有罪確定，葉雅玲雖未經檢察官起訴違反銀行法之罪名，然系爭刑事確定判決已認定其與柯富元、李乾輝有犯意聯絡及行為分擔之事實（見本院卷一第199頁、第212頁），上訴人及掬水軒食品公司、李乾輝、葉雅玲對於系爭刑事確定判決所確定部分事實均表示無意見（見本院卷二第96頁）。按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第2項定有明文。而銀行法係為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策而制定，為該法第1 條所明定。由是以觀，銀行法之制定目的，並非僅在保護金融秩序而已，尚包括存款人權益之保障，故該法第29條第1 項規定，自難謂僅保護金融秩序，並非保護他人之法律（最高法院91年度台上字第1221號判決意旨參照）。非銀行不得經營收受存款業務，78年7月17日修正前之銀行法第29條第1 項已定有明文。此項規定，旨在保障存款人權益，使其免受不測之損害。至於78年7 月17日修正公布之銀行法，增訂第29條之1 規定：以借款、收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。不過明定有上開非法吸金行為者，應負違反銀行法第125條第1項之罪責而已。故不問在銀行法修正前或修正後有上開非法吸金行為者，均屬違法行為，倘因此而使人受有損害，即應負侵權行為之損害賠償責任。是故若有違反銀行法而造成損害，違反銀行法之人均應負損害賠償（最高法院95年度台上字第2382號判決意旨參照）。是上訴人主張被上訴人柯富元、李乾輝、葉雅玲有共同違法吸金之不法行為而應負連帶賠償責任，自屬可採。

⒉上訴人遭違法吸金而交付投資款之事實，詳如附表所示：

⑴林奕丞部分（當時為未成年人，由法定代理人陳鳳嬌代理），為本院100 年度金上重訴字第17號刑事判決附表伍之二編號4 所示投資金額250萬元，其中尾款100萬元未付，實際僅繳納150萬元（見本院卷一第338頁背面），並有公證之「招財金店面契約書」及本票在卷可證（見原審卷一第39至48頁）。

⑵陳鳳嬌部分，為本院100 年度金上重訴字第17號刑事判決附表伍之二編號5、6所示及附表伍之三編號1、2、3 所示投資金額分別為250萬元（其中尾款200萬元未付，實際僅繳納50萬元）、250 萬元、50萬元、40萬元、40萬元（見本院卷一第338頁背面、第339頁、第351、352頁），並有公證之「招財金店面預購意向書」、「招財金店面契約書」、「精品百貨專區預購契約書」及本票附卷可參（見原審卷一第49至92頁）。

⑶陳麗雲部分，為本院100 年度金上重訴字第17號刑事判決附表伍之三編號4所示投資金額40萬元（見本院卷一第352頁），並有公證之「精品百貨專區預購契約書」及本票在卷可憑（見原審卷一第93至98頁）。

⑷何美說部分，為本院100 年度金上重訴字第17號刑事判決附表伍之二編號20所示投資金額460萬元，其中尾款230萬元未付，實際僅繳納230萬元（見本院卷一第343頁），並有公證之「招財金店面契約書」及本票附卷可證（見原審卷一第99至107頁）。

⑸郭佩禎部分，為本院100 年度金上重訴字第17號刑事判決附表伍之二編號21所示投資金額100萬元（見本院卷一第343頁背面），並有公證之「招財金店面預購意向書」及本票附卷可稽（見原審卷一第108至114頁）。

⑹楊志誠（原名楊兆宸）部分，為本院100年度金上重訴字第17號刑事判決附表伍之二編號10所示投資金額280萬元，其中尾款40萬元未付，實際僅繳納240萬元（見本院卷一第340頁背面、第341 頁），並有公證之「招財金店面契約書」在卷為憑（見原審卷一第115至123頁）。

⒊至被上訴人掬水軒食品公司雖辯稱楊志誠代理掬水軒開發公司分別與林奕丞、陳鳳嬌及自己簽約，楊志誠就林奕丞、陳鳳嬌部分亦應負責，其自己之合約是否有效成立仍有疑義云云（見本院卷二第67頁背面）。查掬水軒食品公司主張之前開事實，固有公證書為證（見原審卷一第41頁、第59頁、第86頁、第117 頁），然林奕丞、陳鳳嬌於本件僅向被上訴人求償，其是否另向楊志誠求償，此為彼等權利之行使，無從否定柯富元、李乾輝、葉雅玲有共同違法吸金之不法行為事實。另按，代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，民法第106條前段有明文規定，故楊志誠代理掬水軒開發公司與自己簽約，並非當然無效，況楊志誠係主張其遭柯富元、李乾輝、葉雅玲共同違法吸金而交付投資款予掬水軒開發公司，並非基於契約行為而為本件之請求，縱楊志誠代理掬水軒開發公司與自己簽約而影響契約之效力，亦不妨礙柯富元、李乾輝、葉雅玲有共同違法吸金之侵權行為之認定。

㈡承上，上訴人主張被上訴人柯富元為掬水軒開發公司、掬水軒食品公司之負責人及董事，依民法第197條第2項規定，請求被上訴人與掬水軒開發公司共同給付上訴人如附表所示之金額，有無理由？

⒈按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第2項定有明文。該規定係考量損害賠償義務人，如因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，除使其有侵權行為之請求權外，仍得依不當得利之規定請求返還其利益，而使不當得利返還請求權與損害賠償請求權發生請求權競合關係，不使被害人因侵權行為求損害賠償請求權罹於時效而受到影響。是以，受害人依本條項規定向義務人請求損害賠償者，除義務人係負侵權行為損害賠償之債務人外，另須具備不當得利之要件，並適用其法律效果，即應符合㈠義務人受有利益、㈡被害人受有損害、㈢損益間須有因果關係存在、㈣無法律上之原因為必要（最高法院98年度台上字第434號判決意旨參照）。

⒉柯富元部分：查系爭刑事確定判決已認定柯富元擔任掬水軒開發公司董事長及經營負責人期間，將掬水軒開發公司設於華南銀行帳戶之款項，以「柯富元暫收款」名義，開立「柯富元」為受款人之支票，蓋用柯富元印章背書後，存入掬水軒食品公司帳戶之事實（見本院卷一第200頁背面、第201頁）；另詳如本院100 年度金上重訴字第17號刑事判決附件四即附表捌所示（見本院卷一第355至357頁）。然本院100 年度金上重訴字第17號刑事判決附件四即附表捌所示，柯富元上開挪用資金所為，係「94年7 月間至97年8月5日」，而上訴人主張遭不法吸金之時間係自「97年8月8日以後」所發生之事實，故柯富元前揭挪用掬水軒開發公司之資金，並未包括上訴人繳納投資款予掬水軒開發公司之部分。上訴人雖主張法務部調查局搜索掬水軒開發公司時，掬水軒開發公司之帳戶尚短少8,867 萬元，此為柯富元所挪用，並以臺北地院）98年度重訴字第24號刑事判決書第51頁記載為證據云云（見本院卷一第39頁）。然上開判決書係認定前揭8,867 萬元之差距，並無證據認定柯富元有中飽私囊之行為等語（見本院卷一第132 頁），無從據此而認定柯富元自己有私自挪用8,867 萬元之事實，上訴人亦未提出其他證據證明柯富元自己有受領上訴人給付予掬水軒開發公司之投資款而不當得利，則上訴人依民法第197條第2項規定請求柯富元返還如附表所示之金額，即屬無據。

⒊掬水軒食品公司部分：

⑴柯富元為掬水軒事業群負責人，前擔任掬水軒食品公司之總經理；柯富元於90年年底規劃開發掬水軒食品公司位於桃園縣○鎮市○○路0段000號之中壢食品工廠舊址為「掬水軒購物中心」，掬水軒食品公司並於91年1 月22日獨資設立掬水軒開發公司，由柯富元擔任董事長，負責該購物中心開發案之事實，詳如前述不爭執事項㈠、㈡所載，而柯富元於97年8月8日當時為掬水軒食品公司之董事及登記之經理人（見原審卷二第65頁），且柯富元係掬水軒食品公司指派至掬水軒開發公司代表行使股東權限而當選為董事及董事長乙節，有掬水軒開發公司變更登記表為證（見原審卷一第275、276頁），並經本院103 年度上易字第1344號事件調閱臺北市商業處104年12月28日北市商二字第10416188600號函而判決確定在案（見本院卷二第20頁背面），另柯富元代表掬水軒開發公司違法吸金所使用之土地又係掬水軒食品公司之土地，有廣告單及土地登記謄本為證（見原審卷一第152至158頁），嗣後掬水軒開發公司違法吸金之資金亦有流向掬水軒食品公司之事實，已如前述。足認柯富元擔任掬水軒食品公司之董事及總經理期間，於執行掬水軒食品公司業務時，先由掬水軒食品公司獨資設立掬水軒開發公司，次由柯富元代表掬水軒食品公司至掬水軒開發公司行使股東權限並被選為董事兼董事長，再由掬水軒食品公司提供廠房土地予掬水軒開發公司作為購物中心之預定地點，對於社會不特定人招募會員而違法吸金之事實。

⑵依公司法第8 條第1、2項規定，股份有限公司之董事為公司法之負責人；公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人。依民法第28條、公司法第23條規定，公司負責人（董事）對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。查柯富元擔任掬水軒食品公司之董事及總經理期間，於執行業務時透過設立掬水軒開發公司之方式違法吸金乙節，詳見前述說明，則掬水軒食品公司依前揭規定，應與柯富元負連帶賠償責任。

⑶被上訴人掬水軒食品公司雖辯稱柯富元係依公司法第27條第2項規定擔任掬水軒開發公司之董事，並非依同條第1項規定，兩者有所區別，柯富元係因執行掬水軒開發公司之職務而違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，並非執行掬水軒食品公司之職務或業務所致，且系爭刑事確定判決並未認定斯時掬水軒食品公司之法定代理人柯陳幸佳與本件有何關連，上訴人亦未舉證證明掬水軒食品公司確有參與共同侵權行為之事實，故掬水軒食品公司無須依民法第28條及公司法第23條規定負連帶賠償責任云云（見本院卷二第15頁背面、第96頁背面）。然查，違法吸金行為在形式上雖為柯富元直接代表掬水軒開發公司所為，但從掬水軒食品公司獨資設立掬水軒開發公司、安排柯富元至掬水軒開發公司代表行使股東權限、提供廠房土地予掬水軒開發公及掬水軒開發公司違法吸金後之部分資金係由柯富元存入掬水軒食品公司帳戶等情，可知均屬柯富元於執行掬水軒食品公司業務之範圍，故掬水軒食品公司應就柯富元違法吸金之行為負連帶賠償責任。柯富元縱係依公司法第27條第2 項而當選為掬水軒開發公司之董事兼董事長，而非依同條第1 項規定由掬水軒食品公司當選為掬水軒開發公司之董事後指派柯富元代表行使職務，然依同條第3 項規定，第1項及第2項之代表人，得依其職務關係，隨時改派補足原任期，不論柯富元係依同條第1 項或第2 項規定經掬水軒食品公司指派至掬水軒開發公司，掬水軒食品公司均具有隨時改派之權限，就柯富元係代表掬水軒食品公司而行使股東權限乙節，並無二致，且柯富元擔任掬水軒食品公司董事及總經理時，為執行掬水軒食品公司之業務，全程主導設立掬水軒開發公司，嗣後又當選為掬水軒開發公司董事長，並藉掬水軒開發公司違法吸金後再將部分資金存入掬水軒食品公司，是柯富元之違法吸金行為非僅直接代表執行掬水軒開發公司之職務而已，從全程觀之，亦係執行掬水軒食品公司之業務，蓋柯富元在法律上既能同時擔任掬水軒食品公司及掬水軒開發公司之董事，自無排除柯富元違法吸金行為係同時執行掬水軒食品公司業務及直接代表執行掬水軒開發公司職務之理。至系爭刑事確定判決並未認定掬水軒食品公司法定代理人柯陳幸佳構成犯罪乙節，此係因並無證據證明柯陳幸佳有參與犯罪事實，無從認定柯陳幸佳為共犯，然民事賠償責任與刑事犯罪構成要件本有不同，參照前述說明，仍應認為掬水軒食品公司應就柯富元執行業務之行為，違反保護他人法律而應負連帶賠償責任，被上訴人掬水軒食品公司前述辯解，不足為採。

⑷查柯富元挪用掬水軒開發公司之資金而受領支票並存入掬水軒食品公司帳戶，經本院100 年度金上重訴字第17號刑事判決附件四即附表捌所示之時間，係94年7 月間至97年8月5日，核與上訴人主張遭不法吸金之時間係自97年8月8日以後所發生之事實，並不相符，故柯富元前揭挪用掬水軒開發公司資金而不當得利之行為，並未包括上訴人繳納投資款予掬水軒開發公司之部分，上訴人亦未提出其他證據證明柯富元及掬水軒食品公司有受領上訴人給付予掬水軒開發公司之投資款，則上訴人依民法第197條第2項規定請求掬水軒食品公司返還如附表所示之金額，要無可採。

⒋李乾輝、葉雅玲部分：查李乾輝、葉雅玲與柯富元有共同不法吸金行為之事實，已見前述，彼等固屬自始惡意之受領人，依民法第182條第2項規定，仍應返還受領時之利益，然依本院100年度金上重訴字第17號刑事判決附件三即附表柒所載，李乾輝、葉雅玲開立不實「服務費」發票向掬水軒開發公司領得款項之期間，最晚為97年3月10日（見本卷一第354頁），核與上訴人主張遭違法吸金之時間係自97年8月8日以後所發生之事實，並不相符，上訴人亦未提出其他證據證明李乾輝、葉雅玲有受領上訴人給付之投資款而不當得利之行為，則上訴人依民法第197條第2項規定請求李乾輝、葉雅玲返還如附表所示之金額，亦屬無據。

八、綜上所述，上訴人依民法第197條第2項規定，請求被上訴人應各給付上訴人如附表所示之金額，及均自104年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。原審判決部分所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。