臺灣高等法院104年度上字第1537號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1537號

被上訴人即

變更及追加

之訴原　告　台灣金聯資產管理股份有限公司

法定代理人

黃定方

訴訟代理人

季佩芃律師

複代理人

李維剛律師

上訴人

即

上訴人

變更及追加

上訴人

之訴被 告 廖美惠

訴訟代理人

賴傳智律師

視同上訴人

即變更及追

加之訴被告　廖淑美

　　　　　　林廖淑容

上列當事人間請求代位分割遺產事件，上訴人即變更及追加之訴被告廖美惠對於中華民國104年10月22日臺灣新北地方法院104年度訴字第906號第一審判決提起上訴，被上訴人即變更及追加之訴原告並為訴之變更及追加，本院於民國105年6月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一或因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第4款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例意旨參照）。再按請求分割遺產，應以全部遺產為整體分割，不得以遺產中之各個財產為分割之對象（最高法院87年度台上字第1482號判決意旨參照）。本件被上訴人即變更及追加之訴原告（下稱原告）於原審起訴主張：原告為上訴人即變更及追加之訴被告廖美惠（下稱廖美惠或被告廖美惠）之債權人，主張廖美惠與視同上訴人即追加及變更之訴被告廖淑美、林廖淑容（下稱被告廖淑美、林廖淑容或以姓名稱之，與廖美惠合稱被告）、視同上訴人廖堃里（下稱廖堃里）為訴外人廖瑞香、廖啟復之繼承人，代位廖美惠請求就廖瑞香之遺產即附表一編號一至四之不動產辦理繼承登記後分割為分別共有。嗣原告於本院審理時以廖堃里拋棄繼承，將被告變更為廖美惠、廖淑美及林廖淑容，並追加請求分割廖瑞香如附表一編號三至九、廖啟復如附表二所示之遺產，經核原告於本院所為當事人變更係因情事變更而以他項聲明代替最初聲明，另追加請求分割之遺產亦與原請求之基礎事實同一，其所為係屬訴之變更（即變更被告部分）及訴之追加（即追加分割遺產標的部分），於法尚無不合。被告廖美惠雖不同意原告為上開變更及追加，惟揆諸上開規定，毋庸得被告同意，均應准許。又原告於原審所提原訴因其為訴之變更而失其效力，本院亦僅須就原告變更後之新訴及追加之訴為裁判，無須更就原審判決之上訴為裁判，合先敘明。

二、被告廖淑美、林廖淑容經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告變更及追加之訴主張：被告廖美惠邀同其弟廖啟復擔任連帶保證人，向訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）借款，尚欠新臺幣（下同）1,605,059元本息（下稱系爭債權或系爭債務）未清償，經原告於民國95年12月14日受讓系爭債權，並依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項規定，以公告代債權讓與之通知。因被告廖美惠及廖啟復之母即訴外人廖瑞香於97年8月13日死亡，廖啟復亦於104年7月21日死亡，被告為廖瑞香、廖啟復之全體繼承人，遲未就如附表一編號一至四之遺產辦理繼承登記及將附表一、二之遺產分割為分別共有，致原告之系爭債權無法受償，爰代位被告廖美惠依民法第1164條之規定，請求被告將如附表一編號一至四之遺產辦理繼承登記後，將廖瑞香、廖啟復如附表一、二之遺產依應繼分比例各3分之1分割為分別共有（原告於原審代位廖美惠請求被告及廖堃里就附表一編號一、二之不動產辦理繼承登記，及請求按應繼分比例分割為分別共有。原審為原告全部勝訴判決，即判命被告廖美惠、廖淑美、林廖淑容及廖堃里4人應就附表一編號一、二之不動產為繼承登記，並按廖美惠、廖淑美、林廖淑容各16分之5、廖堃里16分之1之比例分割為分別共有。被告廖美惠不服，提起上訴。原告於本院將被告變更為廖美惠、廖淑美、林廖淑容，另追加請求被告就附表一編號三、四之不動產辦理繼承登記，及追加代位廖美惠請求廖瑞香如附表一編號三至九及廖啟復如附表二所示遺產依附表三應繼分比例予以分割。）變更及追加之訴聲明：㈠被告應就附表一編號一至四之不動產辦理繼承登記。㈡被告廖美惠、廖淑美及林廖淑容應將廖瑞香、廖啟復所遺如附表一、二遺產依附表三所示應繼分比例分割為分別共有。

二、被告廖美惠則以：合作金庫對被告廖美惠雖有系爭債權存在，惟原告非被告廖美惠之債權人，且附表一編號一、二之不動產實係被告林廖淑容所有，僅係借用廖瑞香名義登記，非屬廖瑞香遺產，被告無權繼承附表一編號一、二之不動產，廖堃里未拋棄繼承，原告亦不得代位廖美惠請求分割上開不動產。又原告於原審代位廖美惠請求分割廖瑞香如附表一編號一、二之遺產，未請求分割廖瑞香全部遺產，其訴應無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：原告變更及追加之訴駁回。

三、被告廖淑美、林廖淑容未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、原告主張被告廖美惠積欠合作金庫系爭債權迄未清償，被告及廖啟復、廖堃里為廖瑞香之子女，廖瑞香、廖啟復分別於97年8月13日、104年7月21日死亡，廖瑞香、廖啟復之遺產分別如附表一、二所示之財產等事實，為兩造所不爭執，並有債權憑證、戶籍謄本、土地電傳資訊、土地及建物登記謄本、繼承系統表、本院稅務電子閘門資料查詢明細表、潤泰全球股份有限公司函、臺灣集中保管結算所股份有限公司保管帳戶資料、稅籍證明書、房屋稅課稅明細表、建物及土地登記謄本、中國人造纖維股份有限公司函、亞東證卷股份有限公司函、中華票券金融股份有限公司陳報之股東持有股份資料表、凱基證券股份有限公司函、嘉新畜產股份有限公司函在卷可稽（見本院卷第196頁反面至第197頁、原法院104年度重簡調字第134號卷，下稱調字卷，第3至4頁、第9至12頁、原審卷第9至10頁、第36至44頁、第59頁、第68至76頁、本院卷第15至22頁、第28至30頁、第68頁、第78至81頁、第86至95頁），堪信為真實。至原告主張原告自合作金庫受讓系爭債權，被告廖美惠尚欠1,605,059元本息未清償，惟被告遲未就廖瑞香如附表一編號一至四之遺產辦理繼承登記，及就廖瑞香、廖啟復如附表一、二所示遺產為分割，致原告之系爭債權無法受償，爰請求被告就附表一編號一至四之遺產辦理繼承登記，及代位廖美惠請求將附表一、二之遺產依被告應繼分比例各3分之1分割為分別共有，則為被告廖美惠所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：原告是否為廖美惠之債權人？原告代位廖美惠請求分割廖瑞香、廖啟復之遺產是否須列廖美惠為被告？廖美惠是否為適格之被告？廖美惠及被告廖淑美、林廖淑容是否為廖瑞香及廖啟復之全體繼承人？應繼分是否均為3分之1？廖堃里是否拋棄對廖瑞香及廖啟復遺產之繼承？原告得否請求被告就廖瑞香如附表一編號一至四之遺產為繼承登記？得否代位廖美惠請求分割廖瑞香、廖啟復之遺產？茲分述如下。

五、原告是否為廖美惠之債權人？原告代位廖美惠請求分割廖瑞香、廖啟復之遺產是否須列廖美惠為被告？廖美惠是否為適格之被告？

㈠原告主張合作金庫對廖美惠原有系爭債權，原告於95年12月14日受讓系爭債權等語。被告廖美惠則抗辯其僅積欠合作金庫債務，未欠原告債務云云。經查被告廖美惠原積欠合作金庫3,680,112元及自87年4月5日起至清償日止，按年息8.3%計算之利息，暨自87年5月6日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者就超過部分按上開利率20%計算之違約金，經合作金庫向原法院聲請核發87年度促字第32046號支付命令，並以原法院89年度執速字第20243號執行事件聲請強制執行受償部分金額，嗣合作金庫於95年12月14日將系爭債權中廖美惠尚未清償之本金餘額1,605,059元暨按原契約書或本票或借據約定計算之利息、違約金、墊付費用等債權讓與予原告，原告並依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項規定，以公告代債權讓與之通知等情，業據原告提出系爭債權之債權憑證、債權讓與證明書、民眾日報為證（見調字卷第3至7頁），被告廖美惠亦不爭執原告所提之債權憑證、債權讓與證明書形式上之真正（見本院卷第196頁反面兩造不爭執事項㈠），是被告廖美惠既自認合作金庫對廖美惠有系爭債權，復不爭執原告所提其受讓系爭債權之債權讓與證明書之形式上真正，堪認原告確已受讓系爭債權。故被告廖美惠抗辯其僅積欠合作金庫債務，原告非系爭債權之債權人云云，洵無足採。

㈡次按遺產之分割，係以消滅遺產之公同共有關係為目的，須繼承人全體始得為之。故原告提起請求分割遺產之訴，須以其他繼承人全體為被告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院96年度台上字第610號判決意旨參照）。惟債權人基於民法第242條規定，乃代位行使債務人之權利，代位權僅為債權人對於債務人與第三債務人間之權利義務關係，非構成訴訟標的之事項，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院64年7月8日64年度第5次民庭庭推總會會議決定㈠、93年度台抗字第696號裁定、本院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案第5號研討結果參照）。

㈢原告固主張原告代位廖美惠請求廖瑞香、廖啟復之其餘全體繼承人分割遺產，有將廖美惠列為被告之必要云云。惟查原告提起本件訴訟係主張代位其債務人廖美惠請求分割廖美惠及被告林廖淑容、廖淑美之被繼承人廖瑞香、廖啟復之遺產，此觀原告之書狀之記載即明（見本院卷第165頁、第211頁），是原告提起代位訴訟，即係代位行使債務人即廖美惠對其他全體繼承人請求分割遺產之權利，故原告代位請求分割遺產訴訟，自不得將被代位人即廖美惠列為共同被告，揆諸上開說明，原告關於代位請求分割遺產訴訟部分（包含變更之訴及追加之訴），對於廖美惠部分之訴，自屬無據，應予以駁回。

六、廖美惠及被告廖淑美、林廖淑容是否為廖瑞香及廖啟復之全體繼承人？應繼分是否均為3分之1？廖堃里是否拋棄對廖瑞香及廖啟復遺產之繼承？

㈠原告主張廖瑞香及廖啟復之繼承人廖堃里已拋棄繼承，故廖瑞香及廖啟復之遺產應由其餘繼承人廖美惠、廖淑美、林廖淑容繼承，應繼分各3分之1等語。廖美惠則抗辯其與廖淑美、林廖淑容非廖瑞香及廖啟復之全體繼承人，亦否認廖堃里拋棄繼承云云。

㈡經查廖瑞香於97年8月13日死亡，其配偶廖戊火於79年5月18日已死亡，無繼承權，廖瑞香之繼承人為子女廖啟復、廖淑美、林廖淑容、廖美惠、廖堃里，其中廖堃里於97年9月16日拋棄繼承，廖瑞香之遺產應由廖啟復、廖淑美、林廖淑容、廖美惠繼承，其應繼分各4分之1。又廖啟復於104年7月21日死亡，廖啟復無第一順位繼承人，第二順位繼承人及父母廖戊火、廖瑞香已死亡，應由第三順位繼承人即廖美惠、廖淑美、林廖淑容、廖堃里繼承，經廖堃里於104年9月23日拋棄繼承，故廖啟復之遺產應由廖淑美、林廖淑容、廖美惠繼承，應繼分各3分之1等情，有廖瑞香及廖啟復繼承系統表、戶籍謄本（見原審卷第36至44頁、第68至76頁），復查廖堃里拋棄繼承之事實並經本院依職權調閱原法院97年度繼字第2743號、104年度司繼字第2263號拋棄繼承事件案卷查明屬實（見本院卷第32頁、第122頁），故廖淑美、林廖淑容及廖美惠就廖瑞香遺產之應繼分應為3分之1（即廖淑美、林廖淑容、廖美惠原有應繼分4分之1＋繼承廖啟復就廖瑞香遺產之應繼分4分之1中之3分之1（即12分之1）＝3分之1）；另廖淑美、林廖淑容、廖美惠就廖啟復遺產之應繼分亦應為3分之1。故廖美惠抗辯其與廖淑美、林廖淑容非廖瑞香及廖啟復之全體繼承人，亦否認廖堃里拋棄繼承云云，實無足採。

七、原告得否請求被告就廖瑞香如附表一編號一至四之遺產為繼承登記？得否代位廖美惠請求分割廖瑞香、廖啟復之遺產？

㈠按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759條定有明文。次按繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。土地登記規則第120條亦有明文。又按未辦理繼承登記之不動產，執行法院因債權人之聲請，依強制執行法第11條第3項或第4項規定，以債務人費用，通知地政機關登記為債務人所有，此觀未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫辦法第1條之規定即明。惟分割共有物之判決為形成判決，依民法第759條規定，於法院判決確定時，即發生共有物分割之效果，不以登記為生效要件（最高法院43年台上字第1016號判例意旨參照），亦毋待聲請法院強制執行即生分割遺產物權變動之效力，尚無未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫辦法第1條規定，以債務人之費用辦理繼承登記規定之適用餘地。而債務人為繼承人之一，本得依土地登記規則第120條規定單獨向地政機關申請辦理繼承登記，惟如債務人未就遺產辦理繼承登記，依民法第759條規定，即不得處分其物權，如債權人代位債務人請求分割債務人繼承之遺產中有不動產者，依未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫辦法第1條規定之法理，債務人既負有以自己費用辦理繼承登記，以實現債權人債權之義務，債權人自得請求債務人辦理繼承登記。經查如附表一編號一至四之不動產係廖瑞香之遺產，現仍登記廖瑞香名義，有土地及建物登記謄本在卷可按（見本院卷第45至46頁、第80至81頁），原告代位廖美惠請求分割廖瑞香及廖啟復如附表一、二之遺產，且廖美惠為廖瑞香之繼承人，揆諸上開說明，原告自得請求被告廖美惠就附表一編號一至四之不動產單獨辦理繼承登記，原告此部分之請求為有理由，應予准許。至被告廖淑美、林廖淑容非原告之債務人，對原告自不負有以其等自己費用，就所繼承遺產辦理繼承登記之義務，原告尚不得請求其等就附表一編號一至四之不動產辦理繼承登記，故原告請求被告廖淑美、林廖淑容辦理上開不動產之繼承登記，即屬無據。

㈡次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。又繼承人如欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之，而將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一（最高法院82年度台上字第748號判決意旨參照）。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第242條、第243條分別定有明文。又民法第242條關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限。其所保全者，除在特定債權或其他與債務人之資力無關之債權，不問債務人之資力如何，均得行使代位權外，如為不特定債權或金錢債權，應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則即無代位行使之餘地（最高法院88年度台上字第650號民事裁判意旨參照）。經查廖美惠及被告廖淑美、林廖淑容之被繼承人廖瑞香如附表一之遺產、廖啟復如附表二之遺產，並無不能分割之情形，亦無公同共有存續期間不能分割，或有分管契約之約定，且廖美惠對原告所負系爭債務計1,605,059元本息暨違約金，迄未清償，惟廖美惠為廖瑞香及廖啟復之繼承人，本得依法行使遺產分割請求權，以消滅前揭遺產之公同共有關係，惟廖美惠迄未請求分割廖瑞香及廖啟復之遺產，廖美惠復自認其無工作亦無其他資產（見原審卷第18頁反面），致原告之系爭債權無法受償，堪認廖美惠確已陷於無資力，且怠於行使其權利，為保全債權之必要，原告自得代位廖美惠請求分割廖瑞香及廖啟復之遺產。

㈢再按共有物分割之方法不能協議決定者，法院得因各共有人之聲請命為以原物分配於各共有人，或原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人。民法第824條第2項定有明文；公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，亦經同法第830條第2項著有明示。又裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，究依何種方式為適當，法院有自由裁量之權，並應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等情事公平決之，不受當事人聲明之拘束，惟應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格及利用效益等情事，以謀分割方法之公平適當。又法院選擇遺產分割之方法，應具體斟酌公平原則、各繼承人之利害關係、遺產之性質及價格、利用價值、經濟效用、經濟原則及使用現狀、各繼承人之意願等相關因素，以為妥適之判決。經查原告主張廖瑞香、廖啟復如附表一、二所示之遺產分割方法，為由廖美惠、廖淑美、林廖淑容依其等應繼分比例分割為分別共有，應有部分各3分之1，另被告廖淑美、林廖淑容未到庭就分割方案表示意見，廖美惠則僅稱不同意分割，迄未提出其他分割方法，本院審酌如附表一編號一、二所示不動產現雖由廖美惠占有使用，惟附表一編號二之建物為10層建物中之第3層，主建物面積67.32平方公尺、陽台面積12平方公尺、花台4.94平方公尺，面積共僅84.26平方公尺，主要用途為住家用，另附表一編號三、四所示不動產中編號三為編號四建物坐落之基地，編號四建物為4層樓中之2樓，面積僅27.7平方公尺，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第45至46頁、第80至81頁），顯不適於以原物分割之方式細分，且若將其中部分不動產原物分配予其中一繼承人，顯對其他繼承人不公平，故本院審酌上開情狀，認如附表一編號一至四之不動產，應由廖美惠及被告林廖淑容、廖淑美依其應繼分比例即各3分之1分割為分別共有之方式予以原物分割，分割後就其等所分得之應有部分均得自由單獨處分、設定負擔。另就廖瑞香如附表一編號五至九之遺產、廖啟復如附表二所示之遺產均係股票，應由廖美惠及被告林廖淑容、廖淑美依其等應繼分比例各3分之1為原物分割。

㈣又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號民事判決意旨參照）。又依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力，借名人之債權人尚不得以該不動產有借名登記契約為由，主張出名人尚未取得所有權（最高法院102年度台上字第1056號判決意旨參照），故借名登記契約如係有效成立，借名登記之不動產移轉予出名人之物權行為即屬有效，於借名人終止借名登記契約並請求出名人返還借名登記物前，借名登記之不動產所有權自仍屬借名人所有。

㈤廖美惠固以附表一編號一、二之不動產非廖瑞香之遺產，而係林廖淑容借用廖瑞香名義登記，不得列入廖瑞香之遺產予以分割云云，固據廖美惠提出附表一編號一、二不動產之房地買賣契約書、建物所有權狀、土地及建物登記謄本、異動索引為證（見本院卷第41至48頁），惟查微論如附表一編號

一、二不動產究否係林廖淑容借用廖瑞香名義登記，上開不動產皆係由廖瑞香基於有效之物權行為取得所有權，縱令該不動產係林廖淑容借名登記於廖瑞香名義，亦僅生林廖淑容是否終止借名登記契約後向廖瑞香全體繼承人請求返還借名登記物之所有權，亦即林廖淑容僅對廖瑞香或其繼承人取得基於借名登記債權契約所生之請求返還借名登記物之債權，於廖瑞香或其繼承人因債權人強制執行行為或其他原因喪失該不動產之所有權，致返還借名登記物之義務陷於給付不能時，應基於借名登記契約對借名人負債務不履行之損害賠償責任，然其性質仍屬債權，該債權並無物權之對世效力，故於林廖淑容向廖瑞香全體繼承人請求返還該不動產所有權之前，廖瑞香仍不失為上開不動產之所有權人，原告主張代位廖美惠請求分割附表編號一、二之不動產，自屬有據。故廖美惠以附表編號一、二之不動產係林廖淑容借名用廖瑞香名義登記，不得列入廖瑞香遺產分割云云，實無足採。

㈥基上，廖美惠及被告廖淑美、林廖淑容為廖瑞香、廖啟復之繼承人，且廖瑞香、廖啟復如附表一、二所示遺產並無不能分割之情形，亦無公同共有存續期間不能分割或有分管契約之約定，且廖美惠自認無工作亦無其他資產足以清償系爭債務，堪認其已陷於無資力且怠於行使遺產分割請求權，致原告之系爭債權無法受償，原告自得請求廖美惠就附表一編號一至四之不動產辦理繼承登記，並代位廖美惠請求分割廖瑞香及廖啟復如附表一、二之遺產，其中附表一編號一至四之不動產依廖美惠及被告林廖淑容、廖淑美依附表三所示應繼分比例即各3分之1分割為分別共有，其餘附表一編號五至九、附表二所示之股票則應由廖美惠及被告林廖淑容、廖淑美各依其應繼分分割取得3分之1之股份。

八、綜上所述，原告為廖美惠之債權人，原告代位廖美惠請求分割廖瑞香及廖啟復之遺產，不得將廖美惠列為共同被告。又廖美惠及被告廖淑美、林廖淑容為廖瑞香及廖啟復之全體繼承人，廖堃里則拋棄繼承，廖美惠及被告廖淑美、林廖淑容之應繼分為各3分之1，原告自得請求廖美惠就附表一編號一至四之不動產辦理繼承登記，並代位廖美惠請求分割廖瑞香及廖啟復如附表一、二之遺產。從而，原告變更及追加之訴依民法第1164條規定，請求廖美惠就附表一編號一至四之不動產辦理繼承登記，及代位廖美惠請求廖淑美、林廖淑容就廖瑞香如附表一編號一至四之不動產按其等應繼分比例各3分之1分割為分別共有應有部分各3分之1，暨廖瑞香如附表一編號五至九、廖啟復如附表二之股份依其等應繼分比例各3分之1為原物分割，分割為分別共有，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，倘原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判。本件被上訴人在第一審所為代位請求分割遺產之訴，於本院業已合法為訴之變更及追加有如上述，則在第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，本院僅得就變更後之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號判例參照），自不生上訴有無理由，應否廢棄之問題，併此敘明。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件被上訴人變更及追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。