臺灣高等法院105年度重上字第455號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第455號

上訴人

袁劼

上訴人

陳柏檜

上訴人

何天明

上訴人

黃大功

上訴人

戴莉玲

上訴人

朱哲毅

上訴人

朱兆蘭

上訴人

合眾建築經理股份有限公司

上一人法定代理人

顏文澤

共同訴訟代理人

汪倩英律師

被上訴人

財團法人私立中華基金會

法定代理人

林命嘉

訴訟代理人

陳志雄律師

　　　　　　古嘉諄律師

　　　　　　郭宏義律師

　　　　　　江如蓉律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年4月15日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第69號第一審判決提起上訴，本院於107年4月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第2款定有明文。本件被上訴人於原審主張其就坐落臺北市○○區○○段○○段000 00○000000地號土地（下稱系爭土地）有法定租賃權，系爭土地之所有權人即上訴人袁劼、陳柏檜（下各稱其名，合稱袁劼等2人）將系爭土地出售予上訴人黃大功、何天明、戴莉玲、朱哲毅、朱兆蘭（下各稱其名，合稱黃大功等5人），未依規定通知其行使優先購買權，所為之所有權移轉對其不生效力，對其後輾轉因買賣再取得部分土地所有權之黃大功，及因信託登記取得系爭土地所有權之上訴人合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾公司），亦有物權之追加效力，而依土地法第104條、民法第767條第2項準用同條第1項中段規定，請求合眾公司、黃大功等5人分別塗銷原判決附表2（下稱附表2）所示編號1至6時點所為系爭土地所有權之移轉登記。嗣於本院主張戴莉玲、朱兆蘭（下稱戴莉玲等2人）將部分土地出售予黃大功，黃大功等5人將系爭土地信託登記予合眾公司均屬無權處分，對其不生效力，袁劼等2人於其行使優先購買權時，有依法請求其等塗銷系爭土地所有權登記之義務卻怠於行使，追加依民法第242條規定代位袁劼等2人行使民法第767條第1項中段請求權，請求擇一為其有利之判決（見本院卷二第79頁反面、第84頁），核其請求之基礎事實均係對系爭土地存有法定租賃關係，基於物權追及力對上訴人所為之請求，依上開規定，並無不合，應予准許。

二、次按，在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款分別定有明文。本件上訴人於原審抗辯袁劼等2人於辦理系爭土地所有權移轉登記時所提出之物權移轉買賣契約（下稱公契），係權利移轉之文件，不動產之實際交易價格與買賣條件恆由當事人另定，倘被上訴人得行使優先購買權，應依袁劼等2人與黃大功等5人所訂相同條件為之，非以公契所載買賣總價作為優先購買權價格等語（見原審卷四第233至234頁），即已提出應以袁劼等2人與黃大功等5人所訂同一買賣條件行使優先購買權，非公契價格之抗辯。故上訴人於本院提出買賣契約書（下稱私契，見本院卷第一第43至51頁），抗辯被上訴人應以私契同一買賣條件行使優先購買權，僅係就原審已提出之攻擊或防禦方法為補充，被上訴人以上訴人對於原審於103年5月16日依公契整理兩造不爭執事項之買賣總價金沒意見（見原審卷二第51頁），及抗辯被上訴人以多年前之價格行使優先購買權，違反誠信原則為由，主張袁劼等2人自認公契即為與黃大功等5人之買賣價格云云，容有誤會。況上訴人在原審即一再否認被上訴人之優先購買權存在，亦否認公契價格為袁劼等2人與黃大功等5人之買賣條件，縱未提出私契內容，被上訴人對於不動產買賣交易慣例，當事人除於辦理產權移轉時提出之物權移轉買賣契約（即公契）外，另亦有可能訂立私契等情，非無預見之可能，是倘不許其提出，亦顯失公平，依上開規定，應予准許。被上訴人主張上訴人逾時提出，應生失權效云云，並無可取。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊於民國86年3月間在伊所有坐落臺北市松山區美仁段一小段460、461、461-1、461-2、462、462-1、462-7、462-8、462-9、462-10、462-11、462-14、462-15、462-16、462-17、484地號土地（下稱16筆地號土地）及系爭土地上興建「中華體育文化活動中心新建工程」（下稱系爭工程），至87年間已施工完成地下5層連續壁工程、基樁及地下2樓至地下1樓之結構體（下稱系爭結構體），達經濟上之使用目的時，遭訴外人世華商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行）聲請拍賣系爭土地，嗣由袁劼等2人共同以新臺幣（下同）2億8,888萬8,888元拍定，取得系爭土地應有部分各2分之1之所有權。系爭結構體嗣經法院判決確認為土地之定著物，具有獨立之所有權，伊為系爭結構體之所有權人確定，是伊與袁劼等2人間就系爭土地即存有法定租賃關係。袁劼等2人分別於如附表2編號1、2、3所示之時間，以附表2所示之價金，將系爭土地之應有部分出售予黃大功等5人，伊依土地法第104條第1項規定，有優先購買權，且該規定具有相對物權效力。袁劼等2人未依規定通知伊行使優先購買權，所為系爭土地所有權之移轉，對伊不生效力，另戴莉玲等2人分別於附表2編號4、5所示之時點，將部分系爭土地應有部分出賣予黃大功，黃大功等5人於附表2編號6所示之時點，將系爭土地以信託為原因，移轉登記予合眾公司，基於物權之追及力，對伊均屬無權處分，爰依土地法第104條、民法第242條、第767條第1項中段、第2項規定，求為擇一判命合眾公司、黃大功等5人將系爭土地分別於附表2所示時點所為系爭土地所有權移轉登記塗銷；依土地法第104條規定，求為判命袁劼等2人各216,215,000元與伊訂立系爭土地之買賣契約，並將系爭土地之應有部分各二分之一之所有權移轉登記予伊之判決等語。

二、上訴人則以：系爭結構體非不動產，亦非民法第425條之1所稱之「土地上房屋」，被上訴人與袁劼等2人間無法定租賃關係，況袁劼等2人出賣系爭土地所有權時，系爭結構體尚未經判決確認具有獨立之所有權，被上訴人斯時並無土地法第104條規定之優先購買權。而黃大功等5人係善意受讓系爭土地，受土地法第43條規定之保護。另袁劼等2人經由法院拍賣程序取得系爭土地之所有權，承認被上訴人對系爭土地有優先購買權，即違反「債務人不得應買」之強制規定。又縱認被上訴人有優先購買權，亦應以私契同一條件，即買賣價金1,891,200,000元之價格及私契其他相同條件行使，並非公契價格，袁劼等2人於105年6月14日將私契條件通知被上訴人，被上訴人附條件同意，已喪失優先購買權。而優先承買權並不及戴莉玲等2人轉賣予黃大功，及合眾公司基於信託關係取得系爭土地所有權部分。再被上訴人早知系爭土地以買賣為原因移轉之異動情形，於數年後系爭土地價格巨幅上漲時行使優先購買權，亦違反誠信原則等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，即判命合眾公司、黃大功等5人應分別將附表2所示編號1至6之所有權移轉登記塗銷；袁劼等2人應就系爭土地應有部分各二分之一，與被上訴人簽訂買賣價金各2億1,621萬5,000元之買賣契約，並將系爭土地各二分之一之所有權移轉登記予被上訴人。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、查系爭土地原為被上訴人所有，被上訴人在系爭土地及16筆地號土地上興建系爭工程，興建至系爭結構體時，世華銀行於87年間聲請拍賣系爭土地，經原法院以94年度執字第00000號受理（下稱系爭執行事件），嗣袁劼等2人於95年4月12日共同以2億8,888萬8,888元拍定，取得系爭土地應有部分各二分之一之所有權。袁劼等2人分別於99年4月13日及同年5月11日將系爭土地如附表2所示之應有部分出售予黃大功等5人，並分別於99年4月30日及同年5月18日辦畢所有權移轉登記（如附表2編號1至3所示）；戴莉玲等2人分別於100年5月5日及101年9月18日將如附表2所示之應有部分出售予黃大功，同年5月24日及101年9月25日辦畢所有權移轉登記（如附表2編號4至5所示）；黃大功等5人再於105年1月27日，將系爭土地信託登記予合眾公司，同年月28日辦畢所有權移轉登記（如附表2編號6所示）。系爭土地範圍內之系爭結構體業經判決確認具獨立所有權，屬被上訴人所有確定。黃大功等5人訴請被上訴人給付不當得利，亦經判決敗訴確定等情，有原法院民事執行處95年北院錦94執酉字第45922號函、土地異動索引表、土地登記申請書、土地所有權買賣契約書、土地登記謄本、原法院95年度訴字第1280號，本院98年度重上字第724號、最高法院101年度台上字第126號民事判決（下稱確認所有權事件確定判決）、本院103年度重上字第774號民事判決（下稱不當得利事件確定判決）足參（依序見原審卷一第22至24、87至111頁、原審卷四第322至325頁、原審卷一第37至81頁、原審卷四第302至309頁），且為兩造所不爭執（見原審卷二第50頁反面至51頁、原審卷三第20頁），並經本院依職權調取系爭執行事件全卷、確認所有權事件全卷、返還不當得利事件全卷，審認無誤，堪信為真。本件應審酌者核為：確認所有權事件判決之既判力是否及合眾公司、黃大功等5人？被上訴人與袁劼等2人間就系爭土地有無存在法定租賃關係？被上訴人依土地法第104條第1項規定，行使優先購買權，有無理由？被上訴人請求合眾公司塗銷以信託為原因、黃大功等5人塗銷以買賣為原因所為系爭土地所有權移轉登記，有無理由？被上訴人請求袁劼等2人以公契價格訂立系爭土地之買賣契約，並移轉系爭土地所有權，有無理由？經查：

㈠關於確認所有權事件判決之既判力是否及於合眾公司、黃大功等5人部分：

1、按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。所謂繼受人包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內（最高法院33年上字第1567號判例意旨參照）。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其性質。前者係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律關係中之權利或義務人始足當之，民事訴訟法第254條第1項亦指此項特定繼受人而言。後者則指依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內（最高法院61年台再字第186號判例意旨參照）。次按，訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399條第1項（即修正後第400條第1項）規定之趣旨觀之甚明（最高法院42年台上字第1306號判例要旨參照）。

2、被上訴人於98年間以其為系爭結構體之所有權人，對袁劼等2人提起確認所有權事件，係基於物權，對系爭結構體得行使所有權之權利義務關係，具有對世效力，是於該事件訴訟繫屬後，受讓系爭土地之人，均為繼受人。經查：

⑴確認所有權事件依臺北市結構技師公會（下稱技師公會）鑑定意見：地下結構體已完成基礎版結構之「地下連續壁」、「逆打鋼柱及其基樁」，該地下連續壁、逆打鋼柱及其基樁，原設計用來承載施工期間，地面層以下結構體及施工載重，目前已完成施作地面層樑版及地下一層結構體，尚有地下二層、地下三層結構體尚未加載，已完成施作部分之重量約占原設計逆打鋼柱施工期間最大載重之百分之50左右，只要地下連續壁、逆打鋼柱及其基樁等構材現況之承載強度，可承受四周土壓力及已施作部分之重量，地下結構體現況即無安全疑慮，而經取樣、檢測及試驗結果，連續壁上部分外露鋼筋雖有銹蝕致斷面積減少現象，惟尚可共同承載地面層樑版及地下一層結構體及其設計活載重及連續壁外側之土壓力及水壓力載重，現況在原設計載重範圍，尚可獨立安全使用，並無結構安全之疑慮，若有配合使用目的增設各項維護設施，得申請作為符合建管法規之使用。參酌臺北市政府「捷運系統松山線市立體育場站工程用地徵收前價購及地上物拆遷補償協議會」會議紀錄記載，系爭結構體，工務局建築管理處（下稱建管處）表示非屬違章建築，將依法查估後補償；臺北市議會市民服務中心協調袁劼等2人陳情案會議，其會議結論亦載有依建管處初步認定，該結構體非屬違章建築；都市發展局（下稱都發局）其未認定地下結構體為不堪使用。及捷運局稱捷運設施開挖範圍將採用與既有連續壁相同深度之擋土系統，未來捷運工程開挖時，顯然會繼續使用地下結構體原有擋土系統等情，及鑑定人陳正平之證述，認結構體尚無結構安全疑慮，仍可獨立安全使用，而具有一定經濟價值，若有配合使用目的增設各項維護設施，得申請作為符合建管法規之使用。且系爭工程自87年停工迄今，歷經88年之九二一大地震、90年之納莉風災及每年梅雨季節與大小不斷之颱風所挾帶之大量雨水，從未傳出淹水災情，則地下結構體雖未施作排水系統，但設有完善之排水、抽水設備，並能正常運轉，縱有雨水自地面層缺口流進地下結構體，亦不造成積水或遭淹沒之問題。再系爭土地地面層可得測量之開口七個及樓梯出入口三個，461地號等土地之地面層亦設有可得測量之開口二十個及樓梯出入口四個，則地下結構體非無獨立之進出通路，自非附合而為土地之重要成分或從物，即令未完工，仍已足避風雨，尚無結構安全之疑慮，且可達經濟上使用之目的，屬民法第66條之定著物，應由出資興建之被上訴人取得所有權。而判決確認系爭結構體為被上訴人所有，該判決於101年2月12日確定等情，有確認所有權事件歷審判決可參（見原審卷一第37至81頁）。

⑵被上訴人基於對系爭結構體之所有權，即具有對世效力與直接支配該物之效力，則袁劼等2人於確認所有權事件訴訟繫屬中之99年4月30日、同年5月18日將系爭土地出賣予黃大功等5人並移轉登記予黃大功等5人共有，及戴莉玲等2人再移轉應有部分予黃大功，黃大功等5人於105年1月28日將系爭土地信託登記予合眾公司，揆諸前揭說明，其等均為確認所有權事件判決之既判力效力所及。是兩造均應受前案確定判決效力之拘束，本院亦不得為相反之認定。而確認所有權事件判決已認定系爭結構體係繼續附著於系爭土地，不易移動其所在，有獨立之經濟價值，足以遮風避雨，並有獨立之進出通路，系爭地下結構體即令未完工，但已足避風雨，尚無結構安全之疑慮，且可達經濟上使用之目的，自屬定著物等情，兩造自均應受拘束，不得於本件為相反之主張。至上訴人辯以系爭工程之建造執照於87年8月13日即經廢止，系爭結構體為工程中止之殘餘基礎結構，建築法對「工程中止」案，定有諸多之規範明文可據，確認所有權事件確定判決就系爭結構體之「結構安全」所論，僅立基於原設計活載重範圍內而立論乙節，且摒除建管法規不論，及放任系爭地下結構體繼續存在，對公共安全及社會公益顯有危害云云，核均屬系爭結構體是否屬定著物有關之攻擊防禦方法，並屬該事件言詞辯論終結前已提出或所得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，仍無礙上訴人應受該判決拘束之認定。上訴人提出訴外人大佳國際開發股份有限公司（下稱大佳公司）委任社團法人新北土木技師公會（下稱新北土木技師公會）安全鑑定報告書（見原審卷四第151至167頁），辯稱系爭結構體有安全疑慮云云，即無另為審酌之必要。

㈡關於被上訴人與袁劼等2人間就系爭土地有無存在法定租賃關係部分：

1、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受民法第449條第1項規定之限制，為民法第425條之1第1項所明定。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第449條第1項20年之限制」。旨在維護社會經濟秩序及利益，在房屋得使用期限內，推定有租賃關係，著重房屋具一定經濟價值、保障其土地使用權存續之規範，所稱之「房屋」應以「廣義」認定，故興建中而未興建完成，如已符合土地法第66條第1項所定非土地之構成部分，長期繼續附著於土地，不易移動其所在，具有獨立經濟上價值之「土地定著物」亦屬之。而除房屋外之土地定著物，如具有相當之經濟價值，使用所坐落土地關係之性質與房屋相同，應予同等保護或處理，亦得類推適用該規定（最高法院104年台上字第822號判決參照）。

2、系爭結構體雖未完工，但已足避風雨，尚無結構安全之疑慮，且可達經濟上使用之目的，為土地之定著物，已如前述，復經本院勘驗現場，製有勘驗程序筆錄及現場照片可稽（見本院卷二第208、210頁反面），而系爭結構體屬民法第425條之1第1項所稱之「房屋」，亦經不當得利事件判決認定在案，黃大功等5人應受拘束，不得為相反之主張。況系爭土地與系爭結構體為各別之不動產，系爭結構體性質上不能與系爭土地使用權分離，亦即使用系爭結構體必須使用系爭土地。被上訴人原為系爭土地及系爭結構體之所有權人，袁劼等2人經由法院拍賣程序取得系爭土地之所有權，被上訴人於拍賣程序中乃屬出賣人，袁劼等2人買受系爭土地時，即係默許出賣人即被上訴人所有之系爭結構體有使用基地之權限，自應推定其等在系爭結構體得使用期限內，有租賃關係。袁劼等2人雖辯稱自拍定迄今，未曾與被上訴人洽商系爭土地租賃事宜，被上訴人亦從未給付租金，與被上訴人間就系爭土地未成立租賃關係云云。惟法定租賃關係係基於法律規定成立，非當事人議定，自無所謂租金之合意，袁劼等2人前開所辯，並無可取。

3、上訴人固辯稱系爭結構體已經廢照，無法申請變更設計，且閒置迄今近20年，除不堪使用外，亦無法為任何具經濟價值之使用，甚且危害公共安全及公共衛生，且系爭結構體價值低於系爭土地，適用民法第425條之1反而有害社會經濟，與立法目的相違背云云。惟查：

⑴系爭結構體具經濟價值，結構安全無虞，且非違章建築，均為確認所有權事件認定之事實。又本院於107年2月23日勘驗現場，系爭土地與16筆地號土地相連，被上訴人在（除系爭土地外）之土地外圍設置圍籬並有警衛看守，系爭結構體須由被上訴人之土地進入，與被上訴人土地下方之結構體相連，除有部分積水外，其土地開挖口底部積水部分，被上訴人亦在洞口處設置防護網；另系爭土地地面目前為停車場，土地上2處開挖口加裝防墜網等情，有勘驗筆錄、現場照片足佐（見本院卷二第209至211頁）。可知其結構在確認所有權事件、不當得利事件判決確定後，並無重大變化，且入口在圍籬內，並有保全人員駐守，前亦曾提供臺北市捷運局作為興建捷運施工所需重型機具（包含挖土機、堆高機）、鋼筋、水泥等各式用品使用等節，亦有台北捷運松山線CG590B區段工程榮工／奧村共同承攬敦化分處函、榮民工程股份有限公司函及不當得利事件勘驗筆錄及照片足佐（見本院卷二第234至235、242至258頁），並據本院調取該事件全卷核閱無訛（見不當得利事件卷二第133至163頁），並無安全及衛生上之疑慮，亦可與16筆地號土地之地下結構體整體規劃使用，至於如何使用，乃被上訴人之自由，尚難以目前閒置，即認其無經濟上之價值。

⑵民法第425條之1所稱之房屋，只須具有相當之經濟價值即足當之，縱房屋之經濟價值低於坐落基地之價值，亦無排除該規定之適用。系爭結構體具有獨立之經濟價值、足以遮風避雨、有獨立進出通路，屬定著物，業如前述，至系爭結構體能否繼續興建完工，與其現在所具有之獨立經濟價值無涉，換言之，縱無法繼續興建完工或無法在其上為新建之工程，亦無礙系爭結構體現所具有之獨立經濟價值。再者，被上訴人與袁劼等2人間之租賃期間，係推定在房屋得使用期限內，是系爭結構體應否拆除之問題，雖涉及租賃期間是否屆至，惟與租賃是否有效成立無涉。上訴人聲請訊問證人余烈證明系爭結構體無法使用、無法繼續施工、或無法於其上為新建之工程，亦無必要。

㈢關於被上訴人依土地法第104條第1項規定，行使優先購買權，有無理由部分：

1、按土地法第104條規定﹕「基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件優先購買之權」，立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利。至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第104條之適用（最高法院62年台上字第2962號判例意旨參照），該條所稱之承租人，並不以意定租賃關係為限，法定租賃關係，亦有適用。

2、查系爭土地乃系爭結構體之基地，被上訴人與袁劼等2人就系爭土地存在法定租賃關係，則袁劼等2人將系爭土地出售予黃大功等5人，被上訴人即得依同一條件行使優先購買權。上訴人雖辯稱袁劼等2人於105年6月15日將與黃大功等5人於99年4月13日簽訂之私契內容及買賣條件，通知限期被上訴人行使優先購買權，被上訴人僅函覆若私契為真，願以1,891,200,000元行使優先購買權，係附有條件，已喪失優先購買權云云，並提出存證信函、私契為證（見本院卷一第39至51頁）。惟被上訴人於起訴時即主張對袁劼等2人與黃大功等5人就系爭土地之買賣，基於法定租賃關係，行使承租人之優先購買權，並未附有任何條件，然袁劼等2人係於原審判決後始提出私契通知被上訴人行使優先購買權，而私契內容真偽，乃訴訟中重要之攻防方法，袁劼等2人在兩造長達2年餘之訴訟中，俱未提出，則於原審判決後始提出之私契內容是否為真，即至關重要，故被上訴人質疑私契內容之真正，並表明若私契為真，願行使優先購買權等情（見本院卷一第56頁），難認屬附條件，亦無可議之處。至於被上訴人應以私契或公契內容行使優先購買權，詳後㈤所述。

3、袁劼等2人另抗辯其經由拍賣程序取得系爭土地之所有權，如許被上訴人行使優先購買權，與強制執行法第70條第6款「債務人不得應買」之規定抵觸云云。惟強制執行法第70條第6項規定「債務人不得應買」，其立法理由乃強制執行法上之拍賣，為買賣之一種，並以債務人為出賣人，債務人自不得同時又為買受人。而袁劼等2人係於拍定取得系爭土地所有權，在系爭執行事件執行程序終結後，將系爭土地所有權出售予黃大功等5人，核與強制執行無涉。況被上訴人係基於民法第425條之1規定，對系爭土地有法定租賃關係，在袁劼等2人出售系爭土地時，始得行使土地法第104條之優先購買權，與拍賣程序係不同的權利義務關係，所辯牴觸強制執行法規定云云，洵無足取。

㈣關於被上訴人請求合眾公司塗銷以信託為原因、黃大功等5人塗銷以買賣為原因所為系爭土地所有權移轉登記，有無理由部分：

1、按房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之；前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條第2項亦著有明文。此項優先購買權具有物權之效力，承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而，優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記。此項效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異。又所有權人對於妨害其所有權之行使者，得請求除去之。該規定於所有權以外之物權，準用之，民法第767條第2項準用同條第1項規定著有明文。

2、袁劼等2人於附表2編號1、2、3所示之時間與黃大功等5人成立系爭土地之買賣契約，被上訴人即得以同一條件行使優先購買權，且具有物權之效力，袁劼等2人未依規定通知被上訴人，依前開規定，即不得對抗被上訴人。被上訴人業於本件起訴時行使優先購買權，請求袁劼等2人按照與黃大功等5人所約定之同樣條件補訂書面契約，且基於物權之追及力，亦得請求黃大功等5人、合眾公司塗銷輾轉取得系爭土地所有權之移轉登記。是被上訴人請求黃大功等5人、合眾公司分別塗銷附表2編號1至6之所有權移轉登記，即屬有據。上訴人辯稱優先購買權不及於戴莉玲等2人嗣後出賣予黃大功，及黃大功等5人係將系爭土地信託登記予合眾公司部分云云，洵無可取。黃大功等5人雖另辯稱善意受讓系爭土地，應受土地法第43條之保護云云。惟土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，即第三人信賴登記而為新登記而言（最高法院33年上字第4983號、40年台上字第1892號、42年台上字第1196號⑵判例意旨參照）。基此，不動產登記之公信力，旨在保障交易之安全，必須依法律行為而取得物權，始有犧牲真正權利人之權利加以保護之必要。至依不動產登記事項內容為法律行為而非取得物權者，要無不動產登記之善意第三人信賴保護規定之適用。袁劼等2人因拍賣取得系爭土地之所有權，其於出售系爭土地予黃大功等5人時，為系爭土地之真正權利人，要無土地法第43條之適用。

3、被上訴人依土地法第104條、民法第767條第2項準用同條第1項中段規定請求，既有理由，即無另為審酌代位之必要。

㈤關於被上訴人請求袁劼等2人以公契價格訂立系爭土地之買賣契約，並移轉系爭土地所有權，有無理由部分：

1、按土地法第104條第2項已於64年7月24日修訂為出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。上訴人間之買賣，既在土地法修訂以後，則有上開優先購買權之被上訴人請求確認其就系爭土地有優先購買權，命上訴人甲塗銷已為之所有權移轉登記，由上訴人乙與被上訴人補訂書面契約，並協同辦理所有權移轉登記，委無不合（最高法院65年台上字第2701號判例意旨參照）。

2、查上訴人並不爭執袁劼等2人有出售系爭土地予黃大功等5人之事實，則袁劼等2人未依規定通知被上訴人行使優先購買權，被上訴人同時訴請其後輾轉因買賣或信託登記取得系爭土地所有權之黃大功等5人、合眾公司塗銷如附表2所示系爭土地之所有權移轉登記；袁劼等2人與被上訴人補訂書面買賣契約，及移轉系爭土地之所有權予被上訴人，依上規定及說明，即無不合。茲應審究者乃袁劼等2人究應以公契內容或本件所謂私契與被上訴人訂立系爭土地之買賣契約？經查：

⑴袁劼等2人雖於本院提出與黃大功等5人及大佳公司於99年4月13日所簽立之私契，抗辯被上訴人應依私契同一條件行使優先購買權，私契買賣總價款為1,891,200,000元云云。惟被上訴人於102年12月20日起訴時，訴之聲明第3、4項為：袁劼等2人應分別就系爭土地應有部分各二分之一，各按216,215,000元之價金與被上訴人訂立買賣契約，並各將系爭土地各二分之一之所有權移轉登記予被上訴人（見原審卷一第4頁），而買賣條件係行使優先購買權之重要內容，是倘袁劼等2人與黃大功等5人簽立之買賣條件，與被上訴人主張行使優先購買條件內容不同，衡情上訴人應會及時提出私契，雖上訴人於104年12月16日提出被上訴人應以同樣條件行使優先購買權，而非公契之買賣價格之抗辯（見原審卷四第233至234頁），然迄至原審宣判時即105年4月15日，俱未能提出其所謂之同一條件之買賣契約，已難認其於本院提出之私契斯時即已存在。又上訴人於原審即委任律師為訴訟代理人，律師對於私契乃本件之重要攻防方法，與被上訴人是否有優先購買權、行使優先購買權是否違反強制執行法規定均為重要之攻防重點，卻未能於原審提出私契，足徵其所謂之私契存在及其內容為何，即非無疑。故上訴人辯稱係原審判決後始決定訴訟策略不再以爭執有無優先購買權為重點，確定要拿出私契云云（見本院卷二第299頁反面），難認符合訴訟實務經驗，洵不足採。

⑵上訴人提出之私契，經本院當庭勘驗結果為：買賣契約3頁、合作興建契約書（下稱合建契約）5頁、分配計算1頁共九頁，其中買賣契約3頁與分配計算1頁紙張之泛黃程度差異不大，合建契約5頁顏色較白且相當，但明顯與買賣契約紙張之顏色不同等情（見本院卷一第269頁反面）。又本院依聲請囑託法務部調查局（下稱調查局）鑑定私契、合建契約、合作契約書是否同時為之，鑑定結果略以：三類資料之騎縫蓋印方式、印跡印色反應均相同。買賣契約書與合建契約、合作契約書之複（列）印質量（即碳粉之分佈與密度）、影印特徵明顯不同，應係不同批次作成。買賣契約書9紙資料，第4至8頁係合建契約書之影本，紙質色澤與其他頁面不同，惟各頁面均遺有規則性之碳粉殘點，騎縫之印跡亦能接合連續，研判私契製作時，應係先將原有4紙，併同合建契約書5紙資料之正反面影本，合訂為9紙後，再逐頁影印而成等情，有調查局檢附之鑑定書足參（見本院卷二第38至51頁）。則依文書記載作成日期觀之，合建契約、合作契約是於95年間作成，私契則作成於99年間，相距有4年之久，衡情其騎縫蓋印方式應有不同，印跡印色深淺亦應有程度上之差異，然鑑定結果卻均相同，顯然係同一時間為之。而一般買賣契約之製作，如將成立在前之文件作為買賣之附件，亦只須將附件原本或影本附於買賣契約書之後即可，要無附件先影印與買賣契約合訂後，再逐頁影印而成之必要，是被上訴人主張私契內容係原審判決後依往來之款項資料拼湊而成，即非無據。

⑶又私契之買方除黃大功等5人外，尚有大佳公司，而大佳公司取得之產權為陳柏檜應有部分百分之二十（見本院卷一第44頁），然依上訴人提出之資金流程表及相關支付憑證（見本院卷一第188至221頁）所示，已付自備款567,360,000元，扣除23、24之款項後已支付之款項373,601,112元（計算式：567,360,000－193,500,000－258,888＝373,601,112元），其中大佳公司支付之款項為226,781,112元（計算式：373,601,112－14,000,000－1,000,000－93,500,000－38,320,000＝226,781,112元），大佳公司支付大部分之款項，卻僅取得全部土地應有部分二十分之一之產權，要與買賣常情不符，所辯稱係基於當事人之協議云云，尚難憑採。況資金流程表之多位付款人，亦僅何天明1人為私契當事人（見本院卷一第188至189頁），上訴人提出之付款證明文件及其餘付款人與其他上訴人之親屬關係或公司股東等相關資料（見本院卷一第190至221、238至250頁、本院卷三第10至72頁），均不足為係除何天明以外之上訴人之付款證明，故以此抗辯私契約定買賣價格1,891,200,000元，已付買賣價金567,360,000元云云，要無可取。況所提依約開具之尾款保證本票，其發票日為105年4月13日（見本院卷三第71頁），即與私契簽訂之時間99年4月13日不符，縱令所辯3年換票1次為真，則換票時間亦均在本件訴訟進行中，且已換票2次，換票前之票據何在，俱未見說明或提出，顯有疑義，難認為真。

⑷系爭土地拍賣時原鑑定價格每坪2,500,000元，有土地鑑定表足參（見原審卷二第90頁），然歷經11次經減價拍賣，始由袁劼等2人於95年4月12日共同以2億8,888萬8,888元拍定，取得成本價格每坪366,610元（計算式：288,888,888÷788＝366,610元），而依上訴人提出袁劼等2人與黃大功等5人、大佳公司於95年3月25日簽立之合作契約書可知，袁劼等2人在參與系爭土地之投標前，即與黃大功等5人、大佳公司約定袁劼等2人如順利標得系爭土地之合作事宜（見本院卷一第164至166頁），大佳公司在95年4月18日開具受款人為臺灣臺北地方法院之支票2紙，面額分別為30,000,000元、40,000,000元（見本院卷一第193、196頁），可知其等對於袁劼等2人以每坪36餘萬元成本取得系爭土地所有權，知之甚詳，系爭土地之價值顯然低於市價行情甚巨；又系爭土地其他登記事項記載：依台北市政府103年1月17日府體輔字第10330017400號函註記登記公益用途，有土地登記謄本足佐（見原審卷四第322至325頁），另被上訴人於95年間即對袁劼等2人提起確認所有權事件，第1審於98年10月28日判決確認系爭結構體為被上訴人所有（見原審卷一第37至43頁），均可知悉系爭土地之使用權受有相當之限制，縱令系爭土地坐落於精華地段，然在系爭土地得否完整作為商業使用仍有不明之情形下，殊難想像黃大功等5人願以高於標得價格每坪逾近7倍即2,400,000元購入，並開具高達13億餘元之本票擔保之理。上訴人所辯每坪2,400,000元係合理市價，土地在袁劼等2人名下可以賣予他人，大佳公司已有投資，想快點解決，故願以每坪2,400,000元購買云云，顯悖於常理，亦不足採。此外私契約內容中合建契約對於轉作保證金之數額記載為23,768,888元（見本院卷一第47頁），上訴人卻辯稱係員工漏載一個「8」，實際應為237,688,888元云云，金額差距10倍，不可謂不大，要無不及時更正以茲慎重之理，卻又提出係當時大家不願更動，顯有違交易常態之抗辯（見本院卷二第300頁反面、本院卷三第6頁），另其他已付價款，不吻合部分，亦未見上訴人提出合理之說明（見本院卷二第299至301頁），故被上訴人主張私契係袁劼等2人與黃大功等5人訴訟後始虛偽製作，並非其等買賣系爭土地之私契，即屬可取，私契不足為上訴人有利之證明。

⑸上訴人提出之私契，並不可採，已如前述，而一般不動產之買賣交易慣例，固常有簽訂公契、私契之情形，然非可謂無私契之簽訂即可否認公契所載買賣意思表示之合致，參以袁劼等2人與黃大功等5人間除公契之土地買賣移轉契約書外（見原審卷第87至92、94至104頁），並未再簽立俗稱私契之買賣契約，堪認其等係為便宜行事，故被上訴人主張袁劼等2人與黃大功等5人辦理系爭土地所有權移轉登記時提出之公契，即為雙方之買賣條件，即屬可採。從而，被上訴人依上開規定請求袁劼等2人各以216,215,000元之價金，與被上訴人簽訂系爭土地之買賣契約，並各移轉系爭土地所有權應有部分二分之一予被上訴人，即屬有據。

3、上訴人雖以被上訴人在99年12月16日即已知悉系爭土地以買賣為登記原因而異動所有權，卻待系爭土地價格巨幅上漲後，始以數年前原買賣價格，行使優先購買權，與誠信原則有違云云。惟土地法第104條第1項規定，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。必該優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約內容，如買賣標的、範圍、價金及付款方法等同條件之通知後，而於10日內不表示者，其優先購買權始得視為放棄。承租人放棄優先購買權，必須其知悉買賣條件後，始能為之。倘其僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚難僅因其久未行使優先購買權，而指其嗣後行使係權利濫用或有違誠信原則。袁劼等2人出售系爭土地，並未依規定通知被上訴人，被上訴人固可由土地登記謄本知悉系爭土地所有權異動，但無從自土地登記謄本知悉買賣價金等買賣條件，是被上訴人主張其係於不當得利事件中，於102年10月11日以利害關係人身分向地政機關調取資料知悉買賣條件，即非無據。被上訴人於102年12月20日提起本件訴訟（見原審卷一第3頁），難認有何違反誠信原則之情，所辯亦非可採。

五、綜上所述，被上訴人依土地法第104條、民法第767條第2項準用同條第1項規定，請求合眾公司塗銷附表2編號6所為之所有權移轉登記、黃大功等5人分別塗銷附表2編號1、2、3、4、5之所有權移轉登記；依土地法第104條規定，請求袁劼等2人各以216,215,000元之價金，與被上訴人簽訂系爭土地之買賣契約，並各移轉系爭土地所有權應有部分二分之一予被上訴人，為有理由，應予准許。從而，原審為被上訴人全部勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。