臺灣高等法院105年度重上字第954號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第954號

上訴人

鄭志文

上訴人

李彥村

上訴人

徐彩菱

上訴人

林建樑

上訴人

詹力翰

上訴人

黃愛娟

上訴人

莊英廷

上訴人

梁素英

上訴人

曾昭斌

上訴人

王瓊琳

上訴人

黃德基

上訴人

沈錕章

上訴人

黃至瑋

上訴人

馬英豪

上訴人

邱睦喻

上訴人

兼 共 同

訴訟代理人

張淑美律師

被上訴人

鴻築建設股份有限公司

法定代理人

吳裕國

訴訟代理人

鄭華合律師

　　　　　　沈志成律師

　　　　　　劉彥麟律師

上列當事人間請求減少價金事件，上訴人對於中華民國105 年9月30日臺灣新竹地方法院102 年度重訴字第63號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於107 年4 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人明知坐落新竹縣○○市○○段000 ○地號土地上預定興建之「鎏金社區」（下稱系爭社區）所規劃「開放空間」依法不得設置圍牆、建築物等妨礙公眾通行之設施或為其他使用，仍於系爭社區之開放空間設置兒童原創遊趣坊、皇后藝文沙龍、東方健身禪、能量烤箱蒸氣浴、公共更衣室、黃金SPA水療泉及水晶SPA池等公共設施（下合稱系爭公設），並搭建圍牆，拍攝系爭公設之廣告，伊等乃分別向被上訴人訂購系爭社區房屋及坐落基地應有部分（各人所有建物門牌分別如附表一所示，下合稱系爭房地），並已依約給付價金。被上訴人於取得使用執照後，旋移除開放空間告示牌，嗣新竹縣政府於民國101 年5月7日發函要求系爭社區管委會拆除系爭公設及圍牆，伊等始知系爭公設及圍牆均屬違建，倘經拆除，將嚴重影響系爭社區之安全，被上訴人之給付，顯未具通常價值而屬瑕疵，亦未依債務本旨提出，伊等得按購買房地總價之6 ％，各依如附表二「起訴請求金額」欄所示，請求減少價金並依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，或依債務不履行規定請求損害賠償等語。為此，爰依民法第179條、第227條規定請求法院擇一判命被上訴人給付如附表二「起訴請求金額」欄所示之金錢，及均自101 年11月10日起加付法定遲延利息（原審其餘共同原告鍾碧琴、曹奉儀、周家琦、蔡秀純、鄭曉蘋、蔡正容、林佳燕、張光長、黃慧新、陳慶懿、翁麗容、陳東賓、蔡淑妃部分，原審判決後，兩造均未聲明不服，不在本院審理範圍內）。

二、被上訴人抗辯：兩造間所簽訂之買賣契約書（下稱成屋契約）第9條第10項第7款，及預售房屋買賣契約書（下稱預售契約，並與成屋契約合稱系爭契約）第15條第8項第7款、第17條第2 項等規定，均有廣場式開放空間（頂蓋型）之記載，且依系爭契約附件七「法定空地、中庭、公共空間及外觀美化與規劃約定書」（下稱系爭約定書）第1 條約定及後附之附圖七「壹樓建造設計原圖」、「壹樓中庭、公共設施改建後美化示意圖」，可知兩造就系爭社區全部公共空間之增改建已有約定，上訴人於買受時應知開放空間之設計及系爭社區公共空間之規劃，伊無刻意隱匿或故意不告知上訴人之情；伊就系爭社區開放空間之增改建，乃依約設置以增進住戶生活機能，縱有違章部分，應非瑕疵，亦無債務不履行可言，且依系爭契約及系爭約定書第1 條約定，上訴人亦不得對伊為任何主張；系爭公設迄未拆除，仍為住戶持續使用，縱認上訴人因系爭公設致購買房地價值減損，上訴人亦享有使用系爭公設之利益，而有民法第216條之1規定之適用或類推適用；上訴人將附屬建物及土地均一併減價亦不合理等語。

三、原審就此部分判命被上訴人應分別給付如附表二「原審判命給付金額」欄所示之金額，及均自101 年11月10日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。兩造各自就敗訴部分提起上訴及附帶上訴。

㈠上訴人之上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項部之訴及假執行之聲請均廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人如附表二「上訴請求再給付金額」欄所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

⒊願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被上訴人附帶上訴聲明：⒈原判決（除確定部分外）不利於被上訴人部分均廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人之答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第85頁反面至86頁）：

㈠被上訴人為系爭社區（地上19層、地下4層，總戶數175戶，包含店面2 戶）之建商，於申請建築執照時將系爭社區部分空間規劃為「開放空間」，並於取得使用執照後，於部分開放空間上設置系爭公設並搭建圍牆。

㈡上訴人分別依附表一「房地總價」欄所示之金額向被上訴人購買系爭社區之區分所有建物及坐落基地應有部分。

㈢新竹縣政府於101 年5月7日以系爭社區有擅自增設圍牆、頂蓋型開放空間增設違建共5 處，擅自移除開放空間及停車獎勵告示牌等缺失，限期系爭社區管委會儘速恢復開放空間原核定使用；復於101 年8月3日去函系爭社區管委會限期補行申請執照，否則移送排定拆除。

㈣系爭社區管委會要求被上訴人提出改善或補償未果。

㈤系爭公設迄未拆除，亦尚未點交系爭社區管委會。

五、兩造之爭點如下：

㈠上訴人主張被上訴人在原規劃開放空間設置系爭公設、圍牆，給付有瑕疵，是否有理由？

㈡被上訴人抗辯上訴人簽約購屋時知悉上開瑕疵及免除被上訴人瑕疵擔保及違約責任，是否有理由？上訴人主張被上訴人故意不告知其瑕疵存在，是否有理由？

㈢若被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，上訴人得請求減少價金或不完全給付之損害賠償金額若干？

㈣被上訴人抗辯本件應適用或類推適用損益相抵，扣除上訴人繼續使用系爭公設之利益，是否有理由？

六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：

㈠被上訴人在原規劃開放空間設置系爭公設、圍牆均屬違建而屬物有瑕疵：

⒈按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上第1173號判例參照）。又區分所有，指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權；專有部分，指公寓大廈之全部或一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者；共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，公寓大廈管理條例第3條第2款、第3款、第4款分別定有明文。而違反建築法第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除，此觀建築法第73條第2 項、第91條第1項第1款規定亦明。準此，建築業者於取得使用執照後，變更使用執照所核准之建築物現況之建築行為（即俗稱二次施工），違反前揭建築法規定，有遭主管機關拆除或科以罰鍰之風險，依通常交易觀念，其物之交換價值應有所減損，自屬物之瑕疵。

⒉上訴人主張被上訴人為取得容積獎勵，於申請建築執照時將系爭社區部分空間規劃為「開放空間」，並於取得使用執照後，於部分開放空間上設置系爭公設並搭建圍牆，嗣新竹縣政府以系爭社區有「擅自增設圍牆、頂蓋型開放空間增設違建共5 處，擅自移除開放空間及停車獎勵告示牌」等缺失，於101 年5月7日發函系爭社區管委會儘速恢復開放空間原核定使用，復於同年8月3日去函系爭社區管委會要求補行申請執照，如申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續，將移送排定拆除等情，為兩造所不爭執，且經原審勘驗現場並囑託社團法人臺灣建築發展學會（下稱臺灣建築學會）鑑定結果，經比對原始使用執照圖說與現況圖說之差異，以開放空間的定義為於建築基地內留設可連通道路並供公眾通行或休憩之空間，因此所有保留之休憩設施與室內外廣場式開放空間均應提供給大眾使用，確認系爭社區1 樓部分之圍牆與牆面均應拆除，健身房部分隔間應予拆除（設備器材部分可保留繼續使用，即從室內健身房變更為室外型），室外SPA區及其附屬設備（烤箱、蒸氣室等）均應全數拆除回復原狀，交誼廳部分隔間應予拆除（桌椅等設備可保留繼續使用），兒童遊戲室應拆除所有隔間牆（器材可保留繼續使用）等情，亦有勘驗筆錄（見原審卷㈣第69至70頁）及該學會103年6 月10日函送鑑定報告可稽（下稱臺灣建築學會鑑定報告，見外放鑑定報告第4、5頁）。系爭公設既係供系爭社區全體住戶共同使用之共用部分，並位於系爭社區廣場式開放空間，依上說明，應屬系爭社區全體區分所有人購買區分所有建物之附屬建物，與系爭社區之區分所有建物所有權無從分離，則兩造間買賣區分所有建物及坐落基地之標的亦包括系爭公設在內，此觀成屋契約第2條、預售契約第3條就建物標示均包括區分所有建物、附屬建物、共同使用部分（見原審卷㈠第102、254頁），並分別約定共同使用部分及其附屬設施設備（含公共設施、中庭花園及圍牆等工程）應於使用執照取得日起6 個月內完成，並由社區管委會或管理負責人點收接管（參成屋契約第9條第7項、預售契約第15條第5 項規定，見原審卷㈠第110、260頁）即明。又預售契約第1 條約定：「賣方確保本房屋銷售之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖內容為真實，並為本契約之一部分」、第24條第2 項約定：「本契約之附件及第1 條之廣告等內容，視為本約之一部分，與本約具同等效力」（見原審卷㈠第253、265頁反面），被上訴人於建築、銷售系爭社區建物期間並完成系爭公設，且對外推出1 樓全區平面配置參考圖、公共設施參考透試圖、銷售年曆等作為廣告宣傳品（見原審卷㈠第38至99頁、卷㈢第24至26頁），可見被上訴人所出賣者非惟區分所有房地而已，尚包括系爭公設在內，其復未提出相關興建成本分析證明系爭公設為無償贈與性質，尚難徒憑系爭約定書記載：「…買方充分瞭解所規劃區域之原定義，並了解其買賣價金並不包含上開改建設置部分…」（見原審卷㈡第40頁），遽謂系爭公設為無償加贈性質，並非買賣價金對價，兩造間就系爭公設已另行斟酌，非系爭契約出賣標的範圍云云，洵不足採。

⒊又被上訴人依約本應交付合法之建物，系爭公設係違章建築或違規使用，為兩造所不爭執，依建築法第73條第2 項、第91條第1項第1款之規定，自有隨時被拆除之虞，於被拆除之後，不論系爭公設具有如何功能均將化為烏有，被上訴人自認系爭公設瑕疵補正在客觀上顯有困難（見原審卷㈣第141頁），則系爭公設當然有瑕疵，縱系爭公設迄未被拆除，亦不能驟謂系爭公設無遭拆除之虞。遑論依臺灣建築學會鑑定報告，或中華徵信不動產估價師聯合事務所（下稱中華徵信所）出具之不動產估價報告（外放，下稱中華徵信所估價報告），均認系爭公設及圍牆被拆除，對系爭房地（含附屬建物、共同使用部分）市場交易價格勢必有所減少（詳如後述），是上訴人主張系爭公設有瑕疵等語，堪以採信。被上訴人抗辯：系爭公設產權均已移轉，並無短少，且系爭公設之增改建乃依約設置以增進生活機能，具備通常之價值、效用及品質，縱含有違章，並非瑕疵或為不完全給付云云，即難憑採。

㈡被上訴人未舉證上訴人簽約購屋時即知悉上開瑕疵，上訴人亦未免除被上訴人因系爭公設、圍牆係屬違章之瑕疵擔保責任：

⒈按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵。但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人並無不負擔保責任之特約，尚難謂買受人不得對之請求減少價金。又出賣人如有故意不告知其瑕疵之情形時，買受人縱係因重大過失而不知買賣標的物有瑕疵存在，出賣人仍應負物之瑕疵擔保責任，此觀民法第354條第1項、第355條第2項但書之規定甚明。

⒉被上訴人抗辯：系爭契約及附件均有廣場式開放空間之記載，相關附圖亦標示開放空間及位置並記載有無頂蓋，伊並無隱匿或故意不告知情形，上訴人於簽約時既知悉系爭社區有開放空間設計，應明知系爭公共設施、圍牆為違建且系爭社區應開放供公眾通行休憩，伊自不負瑕疵擔保之責等語。惟預售契約第4條第1項約定：「前條共有部分除停車位面積另計外，係指…廣場式開放空間（頂蓋型）…及其他依使用方式或法令應列入共有部份之項目皆屬之」、第17條第1項第1款及其附件十三「鎏金社區規約草約」第2條第2項第1 款，及成屋契約附件五「分管特約（共同使用部份分管特約書）」第1條第1項、附件九「鎏金社區規約草約」第2條第2項第1 款有關「廣場式開放空間（頂蓋型）」之記載，均係兩造就共有部分羅列系爭社區公共服務空間所為約定，其間雖包括廣場式開放空間（頂蓋型）之記載，因共有部分多達20餘項，多係屬於供系爭社區住戶共同使用之附屬建物，縱與系爭契約附圖7之1壹樓建照設計原圖、7之2壹樓中庭、公共設施改建後美化示意圖對照觀之，一般消費者實難以窺知系爭社區規劃留設之開放空間，應提供社區住戶外之公眾通行及休憩使用，或系爭公設係屬違建；被上訴人在系爭社區開放空間設置系爭公設是否違反建管法令及其違反之法律效果，涉及建築相關法令之適用，亦非不具該專業知識之一般消費者所能輕易理解，被上訴人自應主動明確告知消費者，系爭公設係其取得使用執照後二次施工之違建，尚難僅因系爭契約及相關附件、圖說記載「廣場式開放空間」等字樣，遽謂上訴人於購屋初始即知悉系爭社區所設置開放空間係供公眾通行進入、系爭公設係屬違建。此外，被上訴人亦不爭執於100 年5、6月間，將系爭社區原設置之開放空間及停車獎勵告示牌移除（見原審卷㈢第1 頁），上訴人更難查知系爭社區規劃留設之開放空間應提供社區住戶外之公眾通行及休憩使用，系爭公設係屬違建依法應予拆除之事實。是被上訴人此部分所辯，殊無可採。

⒊被上訴人復抗辯：系爭契約、系爭約定書約定上訴人不得向伊就系爭公設要求回復原狀或為任何請求及主張，兩造間以特約排除上訴人就系爭公設之瑕疵擔保請求權等語。惟查：

⑴成屋契約第9條第10項第7款約定：「賣方依據附件（五）分管特約第二項及附件七『公共空間美化及規劃約定書』就公共空間所規劃設置之設施及植栽美化，以現場完成之現況點交予管理人接管，就此部分，買方、社區管理委員會或管理負責人均無要求賣方為任何特定施作或施作標準之權利，亦不得就已施作交付之設施設備情狀、性質或政府機關認定違章（規）或處分，向賣方要求回復原狀或任何請求與主張」、第10條第6 項約定：「買方就共同使用部分及停車位之分管使用同意簽立附件（五）之『共同使用部分分管特約書』及附件（六）之『停車位分管同意書』，就法定空地、中庭、公共空間及外觀之相關美化與規劃設施設備，同意簽立附件（七）之『法定空地、中庭、公共空間及外觀美化與規劃約定書』」（見原審卷㈡第27、29頁），預售契約第15條第8項第7 款約定：「賣方依據第17條第2項及附件七『公共空間美化及規劃約定書』就公共空間所規劃設置之設施及植栽美化，以現場完成之現況點交予管理人接管，就此部分，買方、社區管理委員會或管理負責人均無要求賣方為任何特定施作或施作標準之權利，亦不得就已施作交付之設施設備情狀、性質或政府機關認定違章（規）或處分，向賣方要求回復原狀或任何請求與主張」、第17條第2 項約定：「本大樓之法定空地、中庭、公共空間及外觀等，雙方同意另行簽立附件七之『法定空地、中庭、公共空間及外觀美化與規劃約定書』並由社區全體住戶共同依設備物之性質為使用及維護管理」（見原審卷㈠第261、262頁），可見被上訴人出售系爭社區房地時，不論係採預售或成屋銷售方式，均與購屋者簽訂系爭約定書。

⑵系爭約定書第1 條雖記載：「為增進社區之居住品質及生活機能，買方同意賣方就門廳、警衛空間、六米內基地通路（依新竹縣○○○○○○○○段000 地號共同使用），規劃增（改）建設置作社區公共休閒設施及植栽美化及其他實用、美化或安全之公共設施或共同使用部份…買方充分了解所規劃區域之原定義，並了解其買賣價金並不包含上開改建設置部份，就此部份買方（含社區管理委員會）不再有任何其他價償、增建、擴充或變更之主張或請求…日後前述增（改）建工程之維護及存廢概由主管機關及區分所有權人會議或獲得授權之社區管理委員會依法自行處理，與賣方無涉，買方不得就本項事由（包含未施作或已施作設施設備之情狀與性質）向賣方為任何請求，賣方亦不需負違約之責」、第3 條記載：「本約美化規劃工作如有與建築消防等相關法規未盡相符者，賣方不負違約之責，買方不得以此（含現狀或主管機關之處分）向賣方主張任何權利」（見原審卷㈡第30頁），依其文意，僅係就系爭社區內門廳、警衛空間、6 米內基地通路規劃增（改）建設置公共休閒設施及植栽美化為約定，未及於坐落開放空間之系爭公設；且未提及系爭公設係屬違建或社區中庭屬開放空間，必須提供住戶以外之公眾通行及休憩。臺灣建築學會指派負責本件鑑定之建築師子○○亦陳稱：「系爭約定書文字，係以條列式的方式規範，以建築師的專業僅限於系爭社區開放空間之一部。本件上訴人主張公設有瑕疵部分（即系爭公設），不在附圖7-2 我所繪製之倒T型區域內」（見本院卷第198頁反面），益見系爭公設並非系爭約定書所約定之範疇至明。又上開約定係被上訴人為銷售系爭社區房地所製作定型化契約條款，依消費者保護法第11條第2 項：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」之規定，亦無從採擴張解釋，認為上訴人依系爭約定書之特約，拋棄對被上訴人就系爭公設之瑕疵擔保請求權。被上訴人抗辯兩造以系爭約定書特約伊就系爭公設不負瑕疵擔保責任及違約責任云云，難謂有據。

⒋被上訴人所提供之物有瑕疵，且其前開抗辯，均屬無據，自應依法負瑕疵擔保責任。被上訴人是否故意不告知瑕疵之爭點，即無再審酌判斷之必要，附此敘明。

㈢上訴人依民法第359 條規定，請求被上訴人減少價金，為有理由，其依民法第179 條規定，請求返還溢領之買賣價金，在如附表二「合計應給付金額」欄所示本息，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由：

⒈按出賣人有給付無瑕疵物之義務，故在危險移轉前，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利。依法律之規範目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權（最高法院86年度台上字第2398號判決意旨參照）；又民第179 條規定所謂無法律上之原因而受利益，就受損害人之給付情形而言，對給付原因之欠缺，目的之不能達到，亦屬給付原因欠缺形態之一種，即給付原因初固有效存在，然因其他障礙不能達到目的者是。出賣人就其出賣之房屋，如有應負瑕疵擔保責任之情形，買受人得請求減少價金，出賣人自受有溢領價金之利益，應依不當得利之規定返還其利益。本件上訴人主張向被上訴人購買系爭房地，被上訴人在原規劃開放空間設置系爭公設、圍牆而有瑕疵，既屬有據，縱系爭公設尚未完成點交系爭社區管委會，被上訴人不否認該瑕疵補正客觀上顯有困難（見原審卷㈣第141 頁），依上說明，上訴人自得依民法第359 條之規定請求減少價金，經減少之價金即屬上訴人溢繳之部分，被上訴人保有欠缺法律上原因，上訴人得依民法第179 條規定，請求被上訴人如數返還。被上訴人抗辯：系爭公設迄未交付，上訴人不得主張瑕疵擔保責任云云，並無可採。

⒉上訴人援引中華徵信所之估價報告，主張系爭社區開放空間若恢復法定使用後，應為不動產正常價格之83.88 ％，亦即系爭房地價值減損比例為16.12 ％，伊請求減少系爭房地售價6 ％之價金應屬合理等語。惟該估價報告業已敘明：「因目前不動產估價技術規則所載估價方法無法反映出標的因1樓頂蓋型開放空間之違章建築拆除後產生之價值變化，且不動產估價技術規則等相關規定之估價方法均不適用。故以『特定價格』計算結果為基礎，採『假設市場分析法』評估分析勘估標的於1 樓頂蓋型開放空間之違章建築拆除後之價值變動比例及數額」、「本次作業以民眾問卷及專家問卷調查分析結果，作為勘估標的1 樓開放空間增設違建，如恢復原核定使用後，對不動產價值減損程度之評估依據。本次問卷調查對象分成一般民眾與不動產經紀業人員兩類…一般民眾問卷有效份數為205 份、不動產經紀業人員問卷有效問卷數為30份。依問卷調查結果，透過統計分析作業評估計算勘估標的價值增減情況。問卷設計以勘估標的大樓預售廣告圖片、交屋後實景照片及違章建築範圍示意圖等資料，供受訪者檢視。由受訪者回答在有無相關社區公共設施情況下其價格支付意願。一般民眾問卷受訪者之篩選條件為：需近1 年內有購屋計畫，且考慮地區包含竹北或新竹市東區。…不動產經紀業人員問卷之篩選條件為：以竹北市以及鄰近新竹市東區為主，且須有2 年以上之實際從事不動產買賣交易經驗。民眾問卷及不動產經紀業人員問卷係委託民間專門機構進行調查作業」（見外放中華徵信所估價報告第36、42頁），而中華徵信所之估價師辰○○亦陳稱：「係採假設市場分析法，運用問卷調查方式作為價格增減之依據，此非不動產估價技術規則所列之法定估價方法；本次也採用專家問卷，不動產經紀人可以代表買賣雙方，與一般民眾問卷評估比例各一半，雖然不動產經紀人的經驗較為豐富，但因為本所要求在新竹市及竹北地區實際有承做不動產仲介經驗者，故經篩選後人選不多。採用專家問卷，就是用以補足只以買方角度進行調查之不足；我採用比較法及收益法，設定前提會因為違法而一定被拆除」（見本院卷第110頁反面至113頁），足見中華徵信所採問卷調查，區分為一般民眾及不動產經紀業人員等2類問卷，前者有效份數僅為205份、列有13項問題，後者僅為30份、列有11項問題，顯非如同一般估價鑑定所運用之問卷調查，係針對不動產市場相關從業人員，包括不動產估價師、不動產經紀人、建設公司、估價相關研究人員所做問卷調查可得比擬；又該估價報告就民眾部分之問卷僅籠統敘述「圍牆與休閒遊憩設施被拆除」（見外放中華徵信所估價報告），並未具體敘及系爭社區開放空間之事實及拆除範圍，縱實施問卷期間曾提供系爭社區預售廣告圖片、交屋後實景照片及違章建築範圍示意圖等資料供受訪者檢視，然受訪民眾多為車站隨機選取表達最近有意購買房屋之來往乘客，以有限受訪時間，是否有足夠時間、意願及知識檢視上開資料，合理呈現不動產交易市場購買價金之減損幅度，實非無疑；鑑定證人子○○亦證稱：「受訪者可能事不關己，且本件屬於附加價值之認定，政府對於違建執行，亦不全然依據法令辦理」（見本院卷第115 頁反面），則上開問卷僅以不動產經紀業人員取代建設公司作為不動產市場賣方代表，並以事不關己之一般民眾作為問卷調查對象，難以確實反映當地不動產市場動向，尚不足作為有利於上訴人認定之依憑。上訴人據此主張系爭房地價值減損比例為16.12 ％云云，即難憑採。

⒊本件另送請臺灣建築學會鑑定結果，其認為：系爭社區若遭主管機關新竹縣政府查報為違建，導致系爭公設及圍牆被拆除，對系爭社區內土地、建物（區分主建物、附屬建物、共同使用部分）價格（指99年10月至101年3月間之價格）勢必有所減少；依系爭社區附近相近案例比較結果，相關附屬設施（公設項目）設置之多寡，並非影響銷售單價之主要因素，影響銷售單價之因素應取決於建物之建物坪數、樓層、屋齡、房間數、總樓層數及停車便利性等。因此縱有減少相關附屬設施（公共設施項目），僅就其設施設備設置費用之成本減損，其他營業收益之減損亦為數不多，所以採設施設備設置費用之成本並予以適當折舊後，作為每坪單價減損（包括施作成本之殘值〈依據今年拆除〉及拆除與修復之費用）之參考。經核算結果總減少之價格為404 萬5000元整，總銷售坪數為1萬3853坪，每坪所減少之價格為292元整（其中殘值部份應依據縣府執行拆除之年度遞減）等情，有臺灣建築學會鑑定報告可稽（見外放鑑定報告第5 頁）；鑑定證人子○○證稱：「我採用比較法、成本法，但沒有用收益法，我是跟類似的建案比較，因為系爭公設仍然繼續使用中，且有部分設備有使用年限，現在差不多都要壞了，故在價差部分採用成本法」、「我採用的方法，確實不能夠全然反應市場的心理觀感而產生的價差。我做的成本法，只能作為一個基準，有往上調整的空間，這是合理的」等語（見本院卷第116 頁），足見前開鑑定報告就系爭公設之瑕疵，顯未充分反應消費者心理觀感產生之市場價差。本院囑託臺灣建築學會補充鑑定結果，該鑑定機關將系爭公設分為可繼續保留使用部分與拆除後無法使用部分。其中合法水泥牆隔間無庸拆除部分（參本院卷第140 頁），隔間牆屬於違建必須拆除，但內部設施屬於活動式而不用拆除部分（參本院卷第141 頁），因屬於合法水泥牆隔間本無所謂違章拆除問題，活動式設施設備亦非違章拆除之標的，無拆除之問題，相關設施設備並無產生使用效益減損；該二部分原鑑定報告書所載費用為153.25萬元。另拆除後完全無法使用部分（即三溫暖區，面積共176.4平方公尺，參本院卷第142頁），如全部設置於合法位置，即原有銷售面積應扣除176.4 平方公尺作為公共設施，而土地價格並不因公共設施多寡而有所差異，因此依據建商提供當時平均銷售單價為每坪20.17萬元，即176.4平方公尺（約合53.631坪），另依本案銷售契約所載房地價格比例為36比64，依103年鑑定時間計算折舊後剩餘價值為371.9663萬元，原鑑定報告所載費用為251.25萬元，其價差120.7163萬元為使用效益減損等情，亦有臺灣建築學會106年11月27日函送補充鑑定、107年1月19日、同年2月2日函可考（見本院卷第169至173、202至203、208 頁），並經鑑定證人子○○復證述甚詳（見本院卷第138至139、199 頁正、反面），且其復證稱：「價差的減損是指原來開放空間不做系爭公設，以及原來開放空間施作系爭公設，建商所獲得的額外利益，跟獎勵容積率無關」（見本院卷第199 頁），足見臺灣建築發展學會鑑定報告（含補充鑑定）認為系爭公設因屬違建所減損交易價格，除原鑑定之404 萬5000元外，尚應加計使用效益之減損120 萬7163元，始為系爭公設屬於違建對於系爭房地價格減少之價差。又該鑑定報告係建築師子○○本諸建築專業及慣例，詳列參考資料，並親赴現場會勘，並與會內建築師專業經驗討論評估後所為結論（見本院卷第199頁）；且鑑定人係就鑑定事項依其特別知識陳述意見之人，亦無再命其提供所蒐集查訪資料之必要。兩造復未舉證臺灣建築學會指定負責鑑定之子○○不具有鑑定資格或與本件有何利害關係，臺灣建築學會就此部分所為鑑定內容，自屬客觀可信。

⒋至於系爭社區內開放空間供公眾通行或休憩，對該社區內住戶所有之房地市場行情交易是否造成影響及其減少房地價格幅度，被上訴人援引臺灣建築學會103年9月10日函、補充鑑定報告而抗辯系爭社區開放空間之開放使用不會影響房地市場行情等語。惟：法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字第540 號判例參照）。臺灣建築學會雖以：「房價市場行情取決於基地區位、離近公共設施、興建建商商譽及建築物本身設計使用而定，而開放空間之開放使用，雖看似有管理安全疑慮，恐造成房價市場行情之疑慮，但就實務面來說，其實開放空間大部分時間仍以住戶使用為較多數，如由管委會訂立符合一般民間作息慣例之管理辦法，包括開放時間及安全管制措施（如監視設備及安全管理人員配置），並經縣市政府報備核准，相信對於房地市場行情之疑慮，應可釋疑。因此本案開放空間之開放使用應不會影響房地市場行情」（見原審卷㈣第136 至137 頁、本院卷第171頁），鑑定證人子○○亦證稱：「開放空間就我認定會影響的就是心理層面，但影響到價格因素比較小，這可以透過管委會的規定來管制，因為開放空間不是一般人24小時可以任意進出的空間」（見本院卷第199 頁反面）。然建築技術規則第289 條規定：「開放空間除應予綠化外，不得設置圍牆、欄杆、灌木綠籬、棚架、建築物或其他妨礙公眾通行之設施或為使用。但基於公眾使用安全需要，且不妨礙公眾通行或休憩者，經直轄市、縣（市）主管建築之建造執照預審小組審查同意，得設置高度1.2 公尺以下之透空欄杆扶手或灌木綠籬，且其透空面積應達2/3 以上」（參外放鑑定報告附件七第2 頁），鑑定證人子○○於本院審理時亦證稱：「開放空間不可能設計成外人不易進入的情形，因為審議的委員會不會同意，因為這與開放空間的功能性相抵觸，我承認對住戶而言，是否為開放空間，影響其心理層面」（見本院卷第116 頁反面），其就系爭社區原規劃開放空間是否提供公眾通行及休憩使用，依其前開證述內容，僅認為影響系爭房地市場價格因素較小，而非全然無影響；遑論就系爭社區開放空間之管理，尚須管委會制訂管理辦法，並配置監視設備及安全管理人員等額外措施，外人亦可於開放時段使用系爭公設，導致維修及汰換費用增加，勢將增加系爭社區全體住戶管理成本及費用，並有影響系爭社區住戶居家安寧之虞，則系爭社區是否屬於封閉型社區，自當影響系爭房地市場價格。是被上訴人抗辯系爭社區開放空間之開放使用不會影響系爭房地市場行情，即難採信。

⒌被上訴人在系爭社區原規劃提供公眾通行及休憩使用之開放空間增建系爭公設，並以圍牆阻絕成為封閉型社區，該部分既經主管機關認定均屬違建，對系爭房地價格勢必有所減少，業如前述；然臺灣建築學會卻認系爭社區管委會可制訂管理規則報請新竹縣政府核備後，可釋疑系爭社區開放空間對房地市場行情之疑慮，而不會影響房地市場行情；另中華徵信所逕以問卷調查方式作為系爭公設及圍牆屬於違建所生瑕疵減少價金比例之憑據，亦不可採，應可認上訴人在客觀上證明系爭房地因上開瑕疵而應減少之價額，容有重大困難，如仍強令上訴人舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之情形。民事訴訟法第222條乃增訂第2項，規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情狀，依其所得心證定其數額」，賦予法院審酌一切情況，依所得心證定其數額之裁量權，以求公平（最高法院99年度台上字第1992號判決意旨參照）。本院審酌鑑定證人子○○證稱開放空間影響系爭房地價格因素較小，上訴人則主張依實務見解就違建造成房價減損比例約3％至12％不等（見本院卷第64頁反面），系爭社區因圍牆被拆除，致系爭社區1 樓開放空間須提供公眾通行及休憩使用，不再屬於封閉型社區，至少影響系爭房地價格比例約占系爭房地總價3 ％，再加計臺灣建築學會鑑定報告認為系爭公設本身遭拆除，系爭社區全體住戶因此所受包括使用效應減損達525萬2163元（計算式：4,045,000+1,207,163＝5,252,163），除以系爭社區總銷售坪數1萬3853坪，每坪減少價格約為379元（計算式：0000000÷13853＝379，元以下四捨五入，下同），應有相當蓋然性可作為上訴人因系爭公設及圍牆屬於違建之瑕疵，而得請求被上訴人減少系爭房地價格之計算基準，俾免因損害數額不能或難以證明，即容許不足額之損害賠償，造成不當之不公平結果。

⒍被上訴人雖抗辯：系爭公設縱有瑕疵而減少建物部分之價金，土地部分則不應減少價金等語。惟建物之使用與土地之使用不可分離，於集合住宅式之建物，因使用年限甚長，所有權人眾多，改建不易，其土地之使用本受有相當之限制，故土地價值實難與其上建物價值完全割裂而獨立認定。系爭社區為地上19層、地下4層，總戶數175戶，2 樓以上為住宅之大樓型社區，有被上訴人推出系爭社區建案網頁資料可參（見原審卷㈣第28至29頁），自屬集合式住宅建物。又一般房地買賣價格，包括基地成本價格加建物價格及相當利潤。而系爭公設、圍牆等均屬系爭社區全體區分所有人購買區分所有建物之附屬建物，與系爭社區之區分所有建物及坐落基地所有權無從分離，縱系爭公設、圍牆因屬違章所致價格減損，不直接影響基地成本價格，但仍應由建物價格及應分配至土地價格之相當利潤分擔。換言之，房屋性質上不能與土地分離而存在，使用房屋必須使用其基地，兩者結合而為一體使用，方符合當事人間之利益及社會公益。建物部分之瑕疵，除令減損建物交易價值外，對應分配至土地之相當利潤亦有減損，在一般房地合併買賣之情形，尤其系爭社區1 樓因周遭圍牆屬違建而遭拆除回復原核定開放空間使用後，系爭社區不再成為封閉型社區，對房屋及坐落基地之交易價格自有影響；且本院依民事訴訟法第222條第2項規定酌定系爭房地減少價格，已就系爭公設之特性，斟酌臺灣建築學會鑑定意見，以建物部分價格計算系爭公設屬違章之交易價值減損，僅就系爭社區1 樓圍牆拆除導致系爭房地從二次施工後之封閉型社區，回復原核准對外通行及休憩之開放空間後，按系爭房地總價計算因被上訴人給付之物有瑕疵而減少之價格。被上訴人此部分抗辯，亦無可採。

⒎從而，上訴人得請求之減少價金之數額，經本院依民事訴訟法第222條第2項規定酌定後，除原審依臺灣建築學會鑑定報告核算總減少價格404萬5000元，按總銷售坪數為1萬3853坪計算，每坪減少價格分別為292 元（計算式：4,045,000 ÷13,853＝292 ，元以下四捨五入，下同），依上訴人如附表一所示購買系爭房地坪數計算，詳如附表二「原審判命給付金額」欄所示外，加計本院審理時臺灣建築學會補充鑑定認為尚有使用效益損害120 萬7163元，按前揭總銷售坪數計算，每坪減少價格為87元（計算式：1,207,163 ÷13,853＝87），及本院以系爭社區因圍牆被拆除，1 樓開放空間須提供公眾通行及休憩使用，不再屬於封閉型社區而影響系爭房地價格比例3 ％，即如附表二「本院再命給付金額」欄所示。兩者相加，即為上訴人因購買系爭房地有瑕疵而得請求減少之金額（詳如附表二「合計應給付金額」欄所示），被上訴人已全額收取上訴人交付買賣價金，自受有溢領價金之利益，依上說明，應依不當得利之規定，返還如附表二「合計應給付金額」欄所示金額；上訴人逾此部分之主張則屬無據。

⒏末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第3項、第233 條第1項、第203條分別定有明文。本件上訴人就前開請求有理由部分，主張加計自民事起訴狀繕本送達翌日即101 年11月10日（見原審卷㈡第9頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。

⒐上訴人依民法第359條規定請求減少價金，並依同法第179條規定，請求被上訴人返還溢領之買賣價金，為有理由，業如前述，則上訴人主張其得依民法第227 條規定，請求損害賠償部分，爰不另予以審酌。

㈣被上訴人抗辯應適用或類推適用損益相抵，扣除上訴人繼續使用系爭公設之利益，為無理由：

⒈按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。則損益相抵之要件之一，即為「被害人須因損害賠償之原因事實而取得利益」（最高法院96年度台上字第888 號判決意旨參照），債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用。

⒉被上訴人抗辯：系爭公設迄未遭拆除，仍供上訴人繼續使用，且該區域房價持續上揚，縱系爭公設涉有違章而減損價格，上訴人同時受有使用違章之利益，應適用或類推適用民法第216條之1損益相抵，否則即有重複利得，顯不符公平等語。然被上訴人依系爭契約應有給付無瑕疵之物之義務，上訴人亦有請求被上訴人給付無瑕疵之物之權利，被上訴人在原規劃開放空間設置系爭公設、圍牆，而有給付瑕疵之情形，業如前述，上訴人既未解除系爭房地買賣契約，自仍有保持受領系爭公設給付之權利；況上訴人依系爭契約本可取得系爭房地、附屬建物及供全體住戶共用部分之所有權，上訴人就系爭公設既有所有權，當然得以使用系爭公設，其等並非因系爭公設有瑕疵而新發生之利益，依上說明，自無損益相抵之適用餘地。又被上訴人給付之瑕疵，若非主管機關新竹縣政府101 年間去函系爭社區管委會要求改正，儘速恢復開放空間原核定使用，上訴人實難以發現，且被上訴人於兩造因系爭公設瑕疵發生爭執後，迄未積極處理，並自承該瑕疵補正在客觀上顯有困難（見原審卷㈣第141 頁），上訴人基於經濟上理由繼續居住系爭社區並使用系爭公設，若被上訴人得以類推適用損益相抵規定，勢將招致其越晚賠償，則其賠償額因上訴人繼續使用系爭公設而更行減少，殊非事理之平；而本院就前揭認定上訴人減少價金之數額，業已考量系爭公設因使用年限所生之折舊，為期買賣雙方當事人權益之平衡，自亦難認有類推適用損益相抵之餘地。被上訴人此部分抗辯，並無可採。

七、綜上所述，上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人給付如附表二「合計應給付金額」欄所示金額，及均自101 年11月10日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息部分，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決並駁回此部分假執行之聲請，尚有不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於原審就前開應准許部分所為被上訴人敗訴之判決，及就上訴人之請求不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，核均無違誤，上訴及附帶上訴意旨各自指摘原判決前開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應分別駁回其上訴、附帶上訴；並依民事訴訟法第79條、第78條、第85條第1項但書、第2項規定，為訴訟費用負擔之判決。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。