臺灣高等法院106年度重上字第587號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第587號

上訴人

徐利華

訴訟代理人

陳霖

訴訟代理人

視同上訴人 徐利蘭

訴訟代理人

徐利雲

訴訟代理人

徐稹憶

被上訴人

陳仲賢

被上訴人

陳華儀

共同訴訟代理人

王聖舜律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106 年6 月26日臺灣臺北地方法院104 年度重訴字第1161號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610 號民事判決參照）。又民事訴訟法第56條第1項所稱「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定」，係指法院對於共同訴訟人所為之裁判，不得為歧異之意（最高法院82年度第2 次民事庭會議㈡研究報告參照）。查本件原審裁定徐利蘭、徐利雲、徐稹憶（下合稱徐利蘭等3 人）為追加原告（見原審卷二第281-282 頁），與上訴人於原審起訴主張其等因繼承而公同共有其父親徐永生（民國90年10月11日死亡）對訴外人即被上訴人之父親陳聆之債權，爰先位代位陳聆請求被上訴人塗銷所有權移轉登記、抵押權設定登記及混同、繼承登記，備位本於該繼承債權請求被上訴人返還不當得利等情，則關於上訴人及徐利蘭等3 人因繼承而公同共有徐永生對陳聆、被上訴人之債權涉訟時，對於各繼承人共同訴訟必須合一確定，是上訴人提起上訴行為，客觀上既係有利益於共同訴訟人，其效力自及徐利蘭等3 人，應併列為視同上訴人。

二、次按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446 條第1 項前段定有明文。上訴人於原審主張陳聆詐欺徐永生致其受有新臺幣（下同）710 萬元之損害，復為規避追償，遂基於通謀虛偽意思表示，將其所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地、所有權應有部分72/35897及其上建號臺北市萬華區青年段1 小段5441建物所有權範圍全部（下合稱系爭房地）所有權移轉登記與高恩賜（下稱系爭所有權移轉登記），高恩賜再以系爭房地設定600 萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）與其女即被上訴人陳華儀（下稱其姓名），陳華儀再於104 年4 月14日因繼承登記為系爭房地所有權人，同日塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第242 條之規定代位陳聆先位請求陳華儀塗銷系爭抵押權設定登記、所有權移轉登記，104 年4 月14日繼承登記（下稱系爭繼承登記）及同日之混同登記（下稱系爭混同登記），並返還系爭房地與陳聆，備位依民法第179 條規定請求被上訴人返還不當得利710 萬元本息，嗣於本院上訴程序中，就備位聲明部分追加併依民法第184 條、第185條規定為請求，主張被上訴人亦應就陳聆詐欺徐永生之行為負侵權行為損害賠償責任（見本院卷第275 、397 、398 頁）；上訴人依民法第184 條、第195 條規定復追加主張被上訴人自原審法院93年度重訴字第1119號（下稱第1119號）事件，迄最高法院103 年度台上字第1113號（下稱第1113號）事件之訴訟程序中，均稱徐永生係因不法原因而給付，侵害徐永生之名譽權，致伊精神受有痛苦，追加請求被上訴人應另連帶賠償上訴人300 萬元及自92年6 月27日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷第278 頁、第524 頁），均經被上訴人同意（見本院卷第276 、279 頁），自應准許。

三、本件視同上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：陳聆明知徐永生亟欲取得聯勤44兵工廠營區附近土地（下稱營區土地) 之所有權，於82年9 月間向徐永生詐稱其能打通關節使徐永生順利承購，致徐永生陷於錯誤而於82年9 月與其簽立承諾書，約定代價為1 億元，徐永生並於82年9 月、83年6 月8 日、84年7 月23日、85年1 月18日，依序交付陳聆300 萬元、50萬元、150 萬元、200 萬元，另於84年9 月6 日交付10萬元予訴外人劉子亭合計710萬元，迄85年10月28日徐永生始知遭詐騙。詎陳聆為規避追償，嗣與其配偶高恩賜及子女即被上訴人通謀虛偽於86年12月17日以贈與為原因移轉系爭房地所有權與高恩賜，高恩賜於87年1 月26日設定系爭抵押權與陳華儀，致徐永生對陳聆之債權不能實現。徐永生於90年10月11日死亡，伊及視同上訴人為其全體繼承人。高恩賜及陳聆亦先後於104 年3 月9日及106 年3 月12日死亡，陳華儀於104 年4 月14日因繼承取得系爭房地所有權，系爭抵押權登記因混同而刪除，伊自得代位陳聆依民法第767 條第1 項、第179 條及第113 條規定，先位請求陳華儀塗銷系爭混同、繼承登記，及系爭抵押權設定登記、所有權移轉登記，並返還系爭房地與陳聆（原審判決漏載「並返還陳聆」部分，見本院卷第12頁、原審卷一第224 頁背面），備位請求依民法第179 條、第183 條規定請求被上訴人返還不當得利710 萬元，及自93年10月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部聲明不服上訴，並為前揭訴之追加，即主張被上訴人亦有參與陳聆詐欺徐永生之行為，並於備位聲明均追加依民法第184 條、第185 條規定請求，暨被上訴人侵害徐永生名譽權應賠償上訴人精神損害）。其上訴及追加聲明：㈠先位聲明：1 、原判決廢棄。2 、陳華儀應塗銷系爭繼承登記、混同登記、系爭抵押權設定登記及系爭房地所有權移轉登記，並返還陳聆。3 、被上訴人應連帶給付上訴人300 萬元，及自92年6 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。4 、願供擔保請准宣告假執行。

(二) 備位聲明：1 、原判決廢棄。2 、被上訴人應共同返還上訴人及視同上訴人710 萬元，及自93年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3 、被上訴人應連帶給付上訴人300 萬元，及自92年6 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。4 、願供擔保請准宣告假執行。視同上訴人未到場亦未提出書狀為主張或陳述。

二、被上訴人則抗辯：伊否認陳聆有收受上訴人主張之710 萬元，亦否認陳聆有詐欺徐永生，縱有該情事，徐永生給付該710 萬元係基於不法原因所為不得請求返還，徐永生對陳聆並無債權存在，縱有該債權存在，上訴人於98年9 月8 日始依民法侵權行為之規定向原審法院提起99年度重訴字第631號（下稱第631 號）訴訟，再於103 年9 月9 日追加依不當得利請求，均罹於時效，此部分已經他案判決駁回上訴人之請求確定。又陳聆以贈與為原因將系爭房地所有權移轉登記與高恩賜後，高恩賜即以該房地辦理抵押貸款，並由陳華儀擔任連帶保證人，嗣陳華儀以自有資金代償高恩賜債務始於87年1 月26日登記為系爭抵押權人，均非通謀虛偽表示，上訴人前以高恩賜及陳華儀為系爭所有權移轉登記、系爭抵押權設定登記致其受損應依侵權行為法則各賠償300 萬元1 節，亦經他案判決駁回確定，上訴人依此主張陳聆對其負有債務，及代位陳聆請求陳華儀塗銷各該登記，均無依據。上訴人備位依侵權行為及不當得利，主張其所受債權不能受償之損害及不當得利部分，核各該情事均於85年至87年間發生，計至上訴人104 年10月間向原審法院提起本件訴訟，均罹於請求權人知有損害及賠償義務人時起2 年、自有侵權行為時起10年，及不當得利15年之時效，伊自得拒絕給付。至伊於第1119號等事件訴訟中稱縱陳聆有收受徐永生給付之款項乃不法原因而為給付等語，係為表達因徐永生給付該款項乃要求陳聆向有關單位打通關節行賄官員自不得請求返還之意，為伊訴訟上答辯之合法權利行使，並無不法之情事，且上訴人之損害賠償請求亦罹於民法第197 條第1 項規定之2 年時效，伊自得提出時效抗辯。況上訴人前主張陳仲賢侵害徐永生名譽權請求賠償300 萬元損害，亦經另案判決駁回確定，上訴人自不得再為爭執等語。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

三、查陳聆於86年12月17日將系爭房地所有權以贈與為原因（原因發生日86年12月11日）移轉登記與其當時之配偶高恩賜（89年1 月14日離婚登記），高恩賜於87年1 月26日就系爭房地設定系爭抵押權與其女陳華儀。徐永生於90年10月11日死亡，上訴人及視同上訴人為其全部之繼承人。陳華儀於104年4 月14日就系爭房地辦理繼承登記，系爭抵押權因混同而刪除該登記，為兩造所不爭執（見本院卷第237 頁），並有土地登記第二類謄本、建物登記謄本、異動索引表、徐永生繼承系統表、戶籍謄本（見原審卷一第94-100頁、第138-139頁、第218-223 頁），信屬實在。次查，陳華儀、陳仲賢分別為陳聆與高恩賜之子女，高恩賜於104 年3 月9 日死亡，陳仲賢具狀拋棄繼承，陳聆於106 年3 月12日死亡，被上訴人均具狀聲請拋棄繼承，經原審法院准予備查，有戶籍謄本、原審法院104 年3 月24日、106 年5 月1 日准予備查函可稽（見原審卷一第30-32 、188 頁、本院卷第401 頁）。又上訴人前以視同上訴人為追加原告，主張其等為陳聆之債權人，就陳聆詐欺徐永生得款部分依民法侵權行為規定請求陳聆賠償710 萬元本息，就系爭所有權移轉登記、抵押權設定登記致徐永生受損部分，請求陳華儀及高恩賜各賠償300 萬元部分，業經原審法院第631 號判決駁回，上訴後經本院102 年度重上字第6 號（下稱第6 號）判決駁回上訴，上訴人再提起上訴，其中高恩賜、陳華儀部分，經最高法院第1113號判決駁回上訴，陳聆部分則廢棄發回，再經本院103 年度重上更㈠字第81號（下稱第81號）判決駁回上訴，上訴後再經最高法院104 年度台上字第1263號判決廢棄發回，上訴人於更審程序中追加依民法不當得利規定及同法第226 、256 、259 條第2 款、第266 條規定為請求，仍經本院104 年度重上更㈡字第103 號（下稱第103 號判決）駁回上訴及追加之訴，上訴後經最高法院106 年度台上字第1046號（下稱第1046號）裁定駁回上訴，有各該判決書、裁定書可稽（見原審卷一第65-76頁、第270-275 頁、本院卷第345-352 、267-268 頁、卷外影卷第91-92 頁），應堪信採。

四、至上訴人主張徐永生遭詐欺而給付710 萬元，並因系爭所有權移轉登記、系爭抵押權設定登記致債權不能實現，及被上訴人不法侵害徐永生名譽權等情，均為被上訴人所否認，茲本件應予審究者為上訴人得否代位陳聆行使權利、系爭所有權移轉登記及抵押權設定登記是否係通謀虛偽；上訴人以系爭所有權移轉登記、抵押權設定登記致其債權不能實現為由請求被上訴人賠償損害、返還不當得利是否有據；被上訴人是否不法侵害徐永生之名譽權致上訴人受有精神損害。茲分別論述如下：

（一）上訴人先位聲明代位陳聆請求陳華儀塗銷系爭所有權移轉登記、系爭抵押權設定登記、繼承登記及混同登記部分：按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利之先決條件，須債務人有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言( 最高法院80年度台上字第1731號民事判決參照) ，且債權人為保全債權，雖得以自己之名義行使債務人之權利，但須有保全債權之必要（最高法院95年度台上字第886 號民事判決參照）。民法第244 條第2 項規定債權人行使撤銷權之目的，乃在保全該債權人之債權得以履行，故罹於時效之請求權，債務人既得拒絕給付，自無許債權人再行使撤銷權之餘地( 最高法院83年度台上字第3291號民事判決參照) 。準此，倘債權請求權業時效完成且經債權人已為時效抗辯而拒絕給付者後，該債權已無履行之可能，應無提起代位訴訟保全之必要至明。上訴人主張徐永生受陳聆詐欺支出710 萬元款項，其繼承徐永生對陳聆之損害賠償、不當得利及民法第226 條、第256 條、第259 條第2 款及第266 條規定之債權云云，均為被上訴人所否認，經查：

1、陳聆明知其僅係中校退伍並未擔任國軍陸軍26師少將，且與當時陸軍總司令工兵署人員並無舊識關係，無能力就營區土地承購一案向軍方打通關節關說，竟基於為自己不法所有之概括犯意，連續於82年9 月間對徐永生實施詐術，佯稱曾擔任26師少將現已退伍，陸軍總司令部工兵署自署長至承辦人均為其舊識，有辦法打通關節順利完成營區土地承購，致徐永生陷於錯誤，於82年9 月與陳聆簽立承諾書，約定以1 億元代價，由陳聆負責活動打通關節，陳聆於締約當日交付300 萬元，再於83年6 月8 日交付50萬元、84年7 月23日交付150 萬元及85年1 月18日交付200 萬元，共詐得700 萬元，徐永生於85年間發覺有異而委請律師查證，經陸軍總工兵署函覆稱此乃陳聆詐騙之術等情，業經徐永生訴請偵查，並有陳聆出具之承諾書、臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）97年度易緝字第70號刑事判決書、88年11月17日訊問筆錄、97年11月20日準備程序筆錄、97年10月1 日準備程序筆錄可稽（見原審卷一第134 、122 、128-132 、146-149 頁），而陳聆意圖為自己不法之所有，經桃園地檢署偵查起訴（桃園地檢署90年度偵緝字第340 號）後，亦經桃園地院以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑10月確定（見原審卷一第122-123 頁) ，就該判決業已確定1 節亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第238 頁）。堪認上訴人主張陳聆於82年9 月間詐欺徐永生，訛稱其能打通關節使徐永生承購營區土地，致徐永生承諾支付1 億元，並自82年9 月起至85年1 月18日共給付700 萬元（下稱系爭700 萬元款項），係屬可採。至上訴人主張其於84年9 月6 日另有交付10萬元與訴外人劉子亭再轉交陳聆部分，為陳聆所否認，劉子亭固於偵查程序中稱其有將10萬元交付陳聆（見原審卷一第129 頁），然並無其他證據可佐證該說詞，桃園地院97年度易緝字第70號刑事判決亦認此部分未經檢察官提起公訴，且無積極證據證明陳聆此部分犯行，而未併予審理裁判（見原審卷一第126 頁），上訴人此部分主張，尚難憑採。

2、次查：

（1）上訴人自陳徐永生於85年10月28日發現遭陳聆詐騙（見本院卷第102 頁、原審卷一第39頁），然迄徐永生90年10月11日死亡前均未提起民事訴訟求償，上訴人於98年9 月8日向原審法院提起第631 號訴訟，並聲請法院裁定命視同上訴人追加為原告，依民法侵權行為規定請求陳聆損害賠償300 萬元（見外放影卷24、37-1、37-2、93、94頁），已逾民法第197 條第1 項規定之侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起2 年之時效期間，陳聆於該訴訟中亦提出時效抗辯拒絕給付，原審法院第631 號判決駁回上訴人之請求，嗣經提起上訴，經最高法院2 度發回後，本院第103 號判決即以上訴人此部分請求權罹於時效為由駁回上訴人之上訴（見原審卷一第66、270 、272 頁、第273 頁背面），上訴後再經最高法院第1046號裁定駁回上訴，已如前述，是上訴人主張徐永生受詐欺而對陳聆有侵權行為損害賠償債權部分業已時效完成，且經債權人拒絕給付，自無提起代位訴訟保全之必要。

（2）上訴人再主張其得依民法第179 條規定請求陳聆返還系爭700 萬元款項等情，查徐永生依82年9 月承諾書交付陳聆系爭700 萬元係作為陳聆負責活動打通關節使徐永生得承購營區土地之對價，已如前述。可見承諾書之約定，乃違反強行規定與公序良俗，依民法第71、72條規定該約定係自始當然無效。再參以上訴人提出之陸軍總司令部工兵署85年12月11日書函所載，訴外人胡志清律師受徐永生委託查詢事項為「陳聆向本署何人關說? 如何行賄」（見本院卷第387 頁），益認徐永生給付系爭700 萬元款項係作為陳聆關說行賄相關人員之用，始會委請律師為上開詢問，核徐永生與陳聆之82年9 月承諾書約定，由陳聆以不正方式促成營區土地承購，自與公序良俗有違而屬無效，此乃法律上當然且確定的不生效力，徐永生固得依民法第179條規定請求陳聆返還系爭700 萬元款項。然徐永生迄於90年10月11日死亡前均未提出，上訴人亦屬於103 年9 月9日始於本院第81號事件程序中具狀主張不當得利請求權（見卷外影卷第88頁），已逾民法第125 條規定之15年時效期間，陳聆復為時效抗辯（見原審卷一第272 頁），本院第103 號判決亦認上訴人此部分請求權因罹於時效而消滅而遂駁回上訴人追加之訴（見原審卷一第271 頁背面、第274 頁正背面），上訴後仍經最高法院第1046號裁定駁回，亦如前述，是上訴人亦不得以陳聆詐欺徐永生應返還上訴人不當得利之債權提起代位訴訟。至上訴人另主張其得依民法第226 條第1 項、第256 條、第259 條第2 款及第266 條規定，主張陳聆應負解除契約回復原狀之義務部分，核徐永生82年9 月承諾書既與公序良俗有違而為法律上當然且確定不生效力，業如前述，則上訴人依前揭各項理由主張其對陳聆有解除契約回復原狀之債權存在，並為保全該債權代位陳聆對被上訴人行使權利而提起代位訴訟，亦無依據。

（3）上訴人雖主張其於原審法院第1119號事件，及第631 號事件99年11月2 日言詞辯論期日，已依不當得利為請求生中斷時效效力。然查：A、按民法第129條第1項第3款所謂起訴，係指正當權利人對正當義務人為之者而言，故時效因起訴而中斷者，若因當事人不適格關係而受駁回之判決時，於其判決確定後，亦應視為不中斷（最高法院51年台上字第3624號民事判例參照），查上訴人提起之第1119號事件就陳聆詐欺徐永生固有主張依民法第179 條規定請求返還（見原審卷一第250-251頁），然上訴人於該訴訟乃行使與視同上訴人公同共有之不當得利債權，卻僅上訴人一人而非全體繼承人起訴，該事件嗣遭本院96年度重上更㈠字第73號民事判決以當事人不適格為由駁回上訴人之上訴，上訴人雖再提起上訴，仍遭上訴不合法為由駁回而告確定（見原審卷一第48、55、57-63 頁），揆諸上開說明，應認上訴人之不當得利請求權視為不中斷，上訴人主張徐永生遭詐欺之不當得利請求權已因其提起第1119號事件而告中斷，尚無可採。B、又上訴人於第631 號事件99年11月2 日言詞辯論期日，固提出他案即原審法院第1119號事件94年5 月10日書狀，其上固有「…故被告（陳聆）向原告（上訴人）之父徐永生收受之金錢，即屬不當得利，原告爰依民法第179 條前段之規定無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，該返還其利益」之記載，然上訴人提出該書狀旨在說明陳華儀、高恩賜與銀行並無往來，其等均是匯款與陳聆清償銀行貸款，有言詞辯論筆錄、書狀可查（見本院卷第82、94頁、卷外影卷第16-3至16-13 頁) ，顯無追加依民法不當得利規定併向陳聆請求給付之意思，本院第103 號判決就此部分亦同此認定而認上訴人之不當得利請求係於103 年9月9 日始為主張而罹於時效（見原審卷一第274 頁）。上訴人此部分主張，均無可採。

（二）上訴人另主張因承諾書無效對陳聆有民法第113 條之債權存在，系爭所有權移轉登記及抵押權設定登記，為陳聆、高恩賜及陳華儀通謀虛偽所為而代位陳聆請求塗銷，然查：

1、按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示(最高法院50年台上字第421號民事判例參照)。在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號民事判決參照）。

2、查陳聆於86年12月11日以贈與為原因將系爭房地所有權移轉登記與高恩賜，斯時距離徐永生於85年10月間知悉遭陳聆詐騙，及徐永生於85年11月6 日發存證信函通知陳聆返還詐騙款項否則依法訴追（1119號卷第30頁、本院卷第102 頁）之時間已逾1 年，若陳聆移轉系爭房地所有權係為脫產，豈會在詐得徐永生款項後數年，或於接獲徐永生通知返還款項後近年餘始移轉系爭房地所有權；且上訴人前以高恩賜、陳華儀為系爭所有權移轉登記、系爭抵押權設定登記，以脫免債權人之追訴求償為由，依民法第184條第1 項前段及第185 條第1 項請求高恩賜、陳華儀各賠償300 萬元，經原審法院第631 號以不能證明系爭所有權移轉及抵押權設定係為脫產或詐害徐永生債權為由駁回上訴人請求，上訴後仍經本院第6 號及最高法院第1113號判決駁回上訴而告確定（見原審卷一第67、65頁、第71頁背面、第69頁、第75、76頁）。又陳聆係於90年始遭提起公訴，於98年1 月經刑事有罪判決( 見原審卷一第122 -127頁、第130 頁背面) ，且上訴人迄今對陳聆提起之原審法院第1119號、第631 號訴訟均遭判決敗訴，並未對陳聆取得執行名義據以聲請強制執行，實難認陳聆於86年12月間係為脫免追償始將系爭房地所有權以贈與為原因移轉登記與高恩賜；又高恩賜及陳華儀在第631 號事件均到場陳稱：其等不知徐永生之案件，其與該案件沒有關係（見卷外影卷第62-2、62-3 頁)，且徐永生及上訴人既迄未對陳聆取得執行名義，則高恩賜於86年12月間是否知悉徐永生對陳聆確有債權，並因系爭所有權移轉登記致該債權不能受償，仍為脫免追償而登記為所有權，上訴人亦未舉證證明；又高恩賜登記為系爭房地所有權人後，於87年1 月以系爭房地為抵押向中國國際商業銀行辦理抵押貸款210 萬元，有土地登記謄本、借款契約書為證（見原審卷一第81頁、卷二第26-32 頁），清償陳聆對中國國際商業銀行之抵押借款，有高恩賜存款存摺明細、國內匯款申請書、建物登記謄本可參（見原審卷二第33頁、卷一第83、84、96頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷二第119 頁、本院卷第28頁），故高恩賜已立於所有權人之地位就系爭房地為法律上處分，則高恩賜於87年1 月26日就系爭房地設定抵押權與陳華儀乃屬渠等間之權義關係，尚與陳聆無涉。則被上訴人抗辯高恩賜登記為系爭房地所有權人，乃基於受贈為所有權人之意思，並非與陳聆為非真意之合意等情，尚非無據。

3、上訴人雖以陳華儀每月僅約2 、3 萬元之收入，如何能以為高恩賜之借款債權登記為系爭抵押權人，且陳華儀於86年12月18日、87年1 月22日各匯款180 萬元及100 萬元與高恩賜之前，均陸續有款項匯入陳華儀帳戶，可見系爭房地所有權移轉係屬通謀云云，惟查，系爭房地所有權係先於86年12月11日移轉登記與高恩賜，再於87年1 月26日設定系爭抵押權與陳華儀，則上訴人以陳華儀之資力不足以借貸與高恩賜而登記為系爭抵押權人，推認系爭房地所有權移轉登記係屬通謀，已難認有據；且上訴人前提起第631 號事件主張陳華儀應就系爭所有權移轉登記、系爭抵押權登記致債權不能受償應賠償300 萬元本息，亦經判決駁回確定，亦如前述，至上訴人所稱陳華儀帳戶自82年10月至87年6 月陸續均有資金轉入，且金額逾陳華儀每月2、3 萬元之薪資等情縱令屬實，僅能推認陳華儀之資金來源非僅有薪資一途，仍不能認定高恩賜係基於脫免陳聆遭追償而受贈登記為系爭房地所有權人。又陳仲賢於87年1月7 日登記為桃園房地所有權人時約近30歲（見原審卷一第186 頁之戶籍謄本），而縱依上訴人所述，該桃園房地市價及應付頭期款之資金應有來自陳聆詐欺所得等情，然仍不能認定高恩賜無受讓登記為系爭房地所有權之真意。又高恩賜既於86年12月11日登記為系爭房地所有權人，則其如何處分自己之資產設定系爭抵押權與陳華儀，即非陳聆所得置喙，上訴人自無從代位陳聆請求陳華儀塗銷系爭混同登記、繼承登記，及系爭抵押權設定登記、系爭所有權移轉登記，上訴人先位依民法第242 條、767 條第1 項、第179 條及第113 條規定，請求陳華儀塗銷各該登記，即屬無據，應予駁回。

五、上訴人備位主張被上訴人亦參與陳聆詐欺徐永生，且與陳聆、高恩賜通謀詐害伊系爭700 萬元債權致其不能受償受有損害部分：

（一）上訴人固主張被上訴人亦有參與陳聆詐欺徐永生之行為，並舉陳聆85年11月28日書函係由陳仲賢書寫及系爭所有權移轉登記、抵押權設定登記為證云云，然查，上訴人提出之陳聆85年11月28日書函（見原審卷一第113 頁正背面），縱依其主張係由陳仲賢代陳聆書寫，然該書信時間已在徐永生85年1 月8 日給付最後一筆200 萬元款項之後，另系爭所有權移轉登記、系爭抵押權登記亦在徐永生給付系爭700 萬元款項之後，被上訴是否明知陳聆對徐永生之詐欺行為，不無疑義，且未經上訴人舉證證明，自難以之推認被上訴人必有參與陳聆82年9 月之詐欺行為，況上開桃園地檢署90年度偵緝字第340 號偵查案件，亦未將被上訴人列為被告起訴，難認上訴人已就其此部分主張已負舉證責任。況自徐永生於85年1 月8 日即詐欺給付系爭700 萬元款項，上訴人迄於本院106 年10月12日準備程序期日始主張併就此部分事實依侵權行為及不當得利為請求（見本院卷第240 、275 頁），顯逾民法第197 條第1 項規定之侵權行為損害賠償請求權自侵權行為時起逾10年不行使而消滅之時效期間，及同法第125 條規定之15年時效期間，被上訴人亦提出時效抗辯（見本院卷第240 、241 、第340 頁背面），上訴人此部分主張自無可採。

（二）上訴人再主張系爭所有權移轉登記及系爭抵押權登記，乃詐害伊系爭700 萬元債權致不能受償，被上訴人應依侵權行為賠償損害及返還不當得利云云。惟查：

1、 陳華儀就其抗辯登記為系爭抵押權人，係因其為高恩賜代償系爭房地之銀行貸款，於86年12月18日、87年1 月22日各匯款180 萬元及100 萬元與高恩賜，該資金來源為陳華儀臺北銀行活期儲蓄存款存摺1 節，已提出臺北銀行入戶電匯回條、國內匯款申請書、活期儲蓄存款存摺明細為證（見原審卷一第85、86頁、卷二第37、39頁），且陳華儀帳戶縱自82年起87年間有資金匯入，仍不能認定陳華儀知悉陳聆詐欺徐永生負有債務為脫免債務而登記為系爭抵押權人而有侵權行為存在。況上訴人迄106 年10月12日準備程序期日始主張被上訴人應就系爭所有權移轉登記、抵押權設定登記，侵害其系爭700 萬元債權負侵權損害賠償責任（見本院卷第240 、275 頁），而各該登記均係發生於86、87年間，上訴人就該請求權之行使亦逾民法第197 條第1 項規定之10年期間，被上訴人亦已提出時效抗辯（見本院卷第340 頁背面），上訴人此部分請求仍無可採。至被上訴人抗辯上訴人前以系爭所有權移轉登記、抵押權設定登記致其債權受損為由，請求被上訴人賠償300 萬元本息部分，已經本院第6 號判決駁回確定，上訴人不得更為請求云云，查上訴人前提起第1119號事件主張徐永生遭陳聆詐欺受損950 萬元，請求被上訴人、高恩賜及陳聆各賠償300 萬元（請求陳聆給付之300 萬元係針對其詐欺徐永生部分）經判決全部駁回後，上訴人全部聲明不服提起上訴（上訴人於第二審程序主張徐永生交付之金錢除與本件相同之外，另有85年2 月11日之200 萬元，合計900 萬元，第631 號事件則主張82年9 月尚有另50萬元），仍經第6 號判決及第1113號判決駁回上訴而告確定（見原審卷一第65-66 頁、第70-71 頁、第73、76頁），而上訴人於本件請求被上訴人共同給付之710 萬元本息即各355 萬元本息，加上前案請求300 萬元，尚未逾上訴人本件主張之損害710 萬元，尚難認上訴人本件請求被上訴人共同給付之710 萬元在第6 號確定判決既判力效力所及。被上訴人此部分抗辯，尚無可採。

2、上訴人請求被上訴人就其詐害系爭700 萬元債權致伊所受損害，依民法第179 條規定返還不當得利部分，按不當得利返還請求權之成立，須當事人間財產之損益變動，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因，始足當之（最高法院102 年度台上字第530 號民事判決參照）。查陳聆將系爭房地所有權移轉登記與高恩賜，高恩賜設定系爭抵押權與陳華儀，乃至陳華儀帳戶之上開資金移動及陳仲賢登記為桃園房地所有權人，該財產上之損益變動關係，均發生在陳聆、高恩賜及被上訴人等之間，上訴人或徐永生並不因該財產變動致其財產受有損害，自與不當得利之要件不合，上訴人依民法不當得利規定請求被上訴人給付710 萬元本息，自屬無據。

六、上訴人依民法侵權行為規定請求被上訴人連帶賠償其侵害徐永生名譽權，致伊個人受有精神損害部分：

（一）依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。

（二）查被上訴人於原審法院第1119號事件、第418 號、第73號（陳仲賢於前列3 事件並非當事人，係擔任陳聆之特別代理人）及陳華儀於原審法院第631 號、第6 號等事件審理時，固均抗辯徐永生縱有支付陳聆款項，亦係基於不法原因所為之給付（見卷外影卷第4 、7 頁、第13頁背面、第18頁、第25頁背面、第27頁、第31頁背面、第32頁，及原審卷一第41、50、59、66、70頁、本院卷第346 頁背面），惟被上訴人為上開抗辯，係因上訴人主張陳聆、高恩賜及陳華儀應負賠償責任，其原因事實為陳聆詐稱其能打通關節使徐永生承購營區土地，徐永生遂支付款項與陳聆等語（見原審卷一第38、48、57頁、第65頁背面、第69頁背面），是被上訴人抗辯依上訴人主張，可知該金錢支付係徐永生委請陳聆向有關單位活動打通關節以金錢或其他不正利益對相關官員行賄之代價，依民法第180 條第4 款規定，基於不法原因之給付不得返還等情，核被上訴人此部分抗辯並未逸脫各該事件訴訟標的原因事實之範圍，乃針對訴訟相關之事證爭點所為之陳述及答辯，供法院為事實認定證據取捨之判斷，就訴訟標的有關事項之正當主張、答辯，為訴訟上合法權利之行使，不具侵權行為之不法性，不構成侵權行為。上訴人主張被上訴人於前揭案件中所為之答辯陳述侵害徐永生之名譽，致其精神遭受痛苦而受有損害，應負賠償之責等語，為無可取。

（三）至被上訴人辯稱上訴人前已主張陳仲賢侵害徐永生名譽權並請求賠償300 萬元，該請求業經判決駁回確定，上訴人不得重行起訴云云，惟按法院審判對象之法律關係，應為具體特定之權利義務關係，而非抽象之法律關係，即原告起訴以何種法律關係為訴訟標的，應依原告起訴主張之原因事實定之，原告前後主張之原因事實不同，其為訴訟標的之法律關係自亦不同，即非同一事件（最高法院84年度台上字第2194號民事判決參照）。查上訴人於原審法院第1119事件及第6 號事件所主張陳仲賢委任律師於開庭時指摘徐永生係不法給付毀謗徐永生名譽部分，係本於繼承及民法第184 條第1 項前段規定為請求（見原審卷一第73頁背面），與本件上訴人係主張被上訴人侵害徐永生名譽致其個人精神受到痛苦（見本院卷第278 頁背面），其起訴請求之原因事實不同，非屬同一事件，被上訴人此部分抗辯，尚屬無據。

七、綜上所述，上訴人先位聲明依民法第242 條規定代位陳聆，依民法第767 條第1 項、第179 條、第113 條規定，請求被上訴人塗銷系爭所有權移轉登記、系爭抵押權登記及繼承登記、混同登記，並將系爭房地返還陳聆，備位聲明依民法第179 條、第183 條規定，請求被上訴人給付上訴人及視同上訴人710 萬元及自93年10月15日起之法定遲延利息，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另上訴人於備位聲明追加依民法第184 條、第185條規定為請求，及被上訴人應就徐永生受詐欺部分負賠償損害及返還不當得利，暨於先備位均追加請求被上訴人賠償名譽權受侵害之精神損害部分，亦無理由，併予駁回。

八、又縱如上訴人主張被上訴人以其個人薪資所得不足以代高恩賜清償銀行貸款及登記為桃園房地之所有權人，仍不能認定系爭房地之所有權移轉係屬通謀，且上訴人請求被上訴人賠償債權受損之請求權亦罹於時效而消滅，自無調取被上訴人勞保資料之必要。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。