臺灣高等法院民事判決

上訴人

許智勇

訴訟代理人

王俊翔律師

複代理人

邱云莉律師

被上訴人

許展榮

訴訟代理人

王炳人律師

柯宏奇律師

上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國109年6月22日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第449號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加（請求權），本院於113年3月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人主張其於民國97年間以自己名義代上訴人向訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）貸款新臺幣（下同）750萬元（下稱系爭彰銀貸款），及向訴外人竹南信用合作社（嗣與玉山商業銀行股份有限公司合併，下稱玉山銀行）貸款250萬元（下稱系爭玉山銀貸款，並與系爭彰銀貸款合稱系爭貸款），交予上訴人使用，上訴人卻違反承諾未按月清償系爭貸款本息，截至106年11月30日止尚餘560萬0534元未給付，以及被上訴人代上訴人墊付兩造母親石月嬌遺產稅半數54萬0710元，依民法第478條或第179條規定，請求上訴人給付其代償上開銀行款項，經原審為一部勝、敗之判決，被上訴人提起附帶上訴，並就系爭貸款部分追加民法第546條第1、2項請求權（本院卷㈠第451至455頁），雖上訴人不同意，惟被上訴人係基於系爭貸款之同一基礎事實所為追加，並就原訴所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。

二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。上訴人提起上訴後，始提出其對被上訴人有⑴繼承兩造母親石月嬌所遺坐落臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地（下稱00段土地）半數租金債權、⑵兩造共有同小段572建號建物（下稱00段1樓建物）半數租金債權，及⑶父親許連興存款遺產應繼分3分之1之債權為抵銷抗辯（本院卷㈢第453至460頁）。另被上訴人以倘認上訴人抵銷抗辯有理由，則以應扣除其墊支00段1樓建物及同小段000、000、000建號建物（下合稱00段1至4樓建物）之稅費為反對抵銷（本院卷㈢第475頁），固為新攻擊防禦方法，惟事涉被上訴人請求數額是否因抵銷抗辯而消滅，如不許兩造分別提出上開新攻擊防禦方法，顯失公平，依上開規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、被上訴人主張：伊係上訴人之兄長，因上訴人有資金需求，於97年間以自己為借款人，以兩造共有00段1至4樓建物及石月嬌所有00段土地為擔保，辦理系爭彰銀貸款；另以兩造共有苗栗縣○○鎮○○段000地號土地及其上同地段121建號建物為擔保，辦理系爭玉山銀貸款，伊將貸得1000萬元全數交予上訴人使用，詎上訴人未依約按月清償系爭貸款本息，迄至108年8月24日止，伊墊付系爭彰銀貸款本息490萬9060元、系爭玉山銀貸款本息273萬4502元，扣除上訴人自104年3月24日至000年00月00日間透過許又仁匯付款項後，尚欠560萬0534元未清償。且系爭彰銀貸款之借款期限於117年12月24日屆期，伊應於每月24日前按期還付本息4萬1108元（其中自108年8月25日至113年2月24日已到期為223萬9340元），伊對未到期部分有預為請求必要。另伊繳納石月嬌遺產稅及所遺00段土地地價稅，上訴人亦應負擔半數54萬0710元等情。爰依民法第478條或第179條規定，擇一求為命上訴人給付614萬1244元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息，及自108年8月25日起至117年12月24日止，按月於每月24日前給付被上訴人4萬1108元，以及自各期給付翌日（即每月25日）起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。並願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：被上訴人雖將系爭貸款交予伊使用，但非屬伊對被上訴人之借款。又伊委託被上訴人以其為借款人向銀行申辦貸得系爭貸款而成立委任契約關係，然伊已於106年11月30日口頭終止委任契約，或以上訴理由狀送達為終止委任契約之意思表示，無庸給付被上訴人因履行委任事務所負擔之債務，被上訴人亦未舉證系爭貸款構成不當得利。另伊於104年3月24日前以在大陸地區經營永日升皮件有限公司（下稱永日升公司）之貨款，以及自104年3月24日至106年11月30日以許又仁匯款204萬7718元，供被上訴人清償系爭貸款等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人一部勝、敗之判決，即判命上訴人給付被上訴人160萬8625元（被上訴人償還系爭貸款106萬7915元及墊付石月嬌遺產稅費54萬0710元），並為准、免假執行之宣告。上訴人聲明一部不服，提起上訴，上訴聲明及答辯聲明：

㈠原判決關於命上訴人給付逾54萬0710元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人之附帶上訴及追加之訴均駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人提起一部附帶上訴並為訴之追加（請求權），附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人下開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：1.上訴人應再給付被上訴人453萬2619元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.上訴人應再給付被上訴人223萬9340元，及自113年3月1日起至117年12月24日止，按月於每月24日前給付被上訴人4萬0628元。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣上訴人之上訴駁回〈上訴人就原審判命給付54萬0710元本息（即墊付石月嬌遺產稅部分），被上訴人就原審駁回請求按108年8月25日至117年12月24日按月給付逾4萬0628元自各期給付翌日（即每月25日）起至清償日止之利息部分，均未據聲明不服，該部分非本院審理範圍，下不贅述〉。

四、被上訴人主張其將系爭貸款借予上訴人，或係因上訴人委託辦理系爭貸款而負擔債務，或上訴人因其代為還款受有不當得利，依民法第478條或第179條規定，或追加民法第546條第1、2項規定，擇一請求上訴人給付其墊付系爭貸款已到期及未到期之本息等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠被上訴人主張其將系爭貸款借予上訴人使用，兩造成立消費借貸關係，為上訴人所否認。雖被上訴人以兩造與上訴人配偶黃順燕於106年3、4月間對帳時提到向其借款等語為證，然觀諸對話前後全文，被上訴人在該次對話係先質疑上訴人要求其應自己繳納系爭貸款，經上訴人覆以：「我沒說你去繳，我是說你寫還我或過還我或我去貸，那不就沒有事情」，上訴人要求被上訴人去彰化銀行換貸款人名義，由上訴人來承擔系爭彰銀貸款，被上訴人持續向上訴人催討償還系爭貸款，上訴人：「好啦。我們帳都是這樣子一直對下來，收入就是收入，我看的是我的收入，我就沒有異議，是我的支出，我也沒有異議，現在只是說借款有的有還、有的沒還，有的有記、有的沒記，現在只是差這樣子並沒有說你的帳有問題，現在最大的問題是這個貸款，因為所有的貸款，今天是你去借的還是我去借的，我們要先說好」、被上訴人：「我去借的」，上訴人才以：「你去借的，我為什麼要還銀行，我是跟你借的，我為什麼要還銀行」，及黃順燕：「哥，我們直接跟你借的，那我們應該是直接還你，只要抵掉跟你們借的那部分」（本院卷㈠第159至163頁），且兩造不爭執系爭貸款係由被上訴人向銀行申貸，被上訴人係要求上訴人向銀行償還系爭貸款，而非向其償還借款，上訴人於對話中要求被上訴人更換系爭彰銀貸款借款人，可見對話提及「借」之意思應係指借用名義向銀行貸款，自難僅憑上開片段對話，遽認兩造間有消費借貸之合意。另參諸被上訴人陳稱：因母親強力要求，伊才同意用伊名義向銀行貸款，上訴人有再三保證會還款等語（本院卷㈢第597頁），上訴人不爭執其委由被上訴人為借款人向銀行辦理系爭貸款供其使用（本院卷㈢第434頁），可見兩造因石月嬌介入促成被上訴人同意受上訴人委託辦理系爭貸款供上訴人使用，則被上訴人主張兩造間有委任契約關係，自屬可取。

㈡被上訴人主張上訴人自104年3月24日至106年11月30日僅由許又仁匯款為部分清償，並未清償在此期間前、後之貸款，上訴人則以其經營永日升公司之貨款償還104年3月24日前之貸款等語。查：

1.系爭彰銀貸款750萬元，借款期間97年12月24日至117年12月24日、簽約日期為97年12月8日、還款帳戶為被上訴人開設帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭彰銀帳戶），計至108年8月26日止（原末日24日非交易日，遞延至26日），共繳納本金337萬5088元及利息153萬4052元，自108年8月27日至110年11月24日清償本金91萬8703元、利息18萬3053元；另系爭玉山銀貸款250萬元，其中本金250萬元，利息為23萬4502元，已於107年8月27日全數清償等情，為兩造所不爭（本院卷㈢第107至108頁），復有系爭玉山銀貸款並有系爭彰銀貸款之借據、貸款查詢繳款情形表、系爭玉山銀貸款之扣款帳戶交易明細查詢資料可稽（原審調字卷第55至71頁、原審卷第127至134、223至244頁、本院卷㈠403至407頁）。

2.被上訴人自89年起製作「許智勇出入帳」，記載收入或支出之數額、時間、原因及結餘（原審卷第245至288頁），並陳稱出入帳「收入」欄為永日升公司之貨款收入或代上訴人收受之款項等語（本院卷㈠第460、512頁）。又自97年10月27日至000年0月0日間，出入帳按月記載「付竹南合作社貸款本金及利息」、「付彰化銀行貸款利息」，其數額亦與系爭貸款每期本息總額相當（原審卷第275至288頁）。被上訴人於105年7月3日兩造對帳時表示：「請問我拿什麼錢去還貸款，當然是拿你的貨款去還，不然我哪有錢去還」，有對話錄音譯文可稽（本院卷㈡第127頁），可見被上訴人於上開期間確以其代收上訴人貨款攤還系爭貸款本息。雖被上訴人以代收貨款均依上訴人指示匯出，出入帳結餘為負數，上訴人不可能有貨款清償系爭貸款云云，提出與收入帳日期、數額相符之銀行交易明細資料為證（本院卷㈢第225至319頁），然上開交易明細資料至多僅可證明代收貨款入帳後有款項流出，且被上訴人自承出入帳流向之資料已經銷毀（本院卷㈢第398頁），已無從證明款項流出是否如出入帳「內容」欄所載；再者，倘上訴人自97年起至104年3月24日前，長達7年未曾清償貸款分文，何以被上訴人未能提出任何催討資料，或由其自己資產還款之相關證據，甚至被上訴人自承其係依系爭彰銀帳戶及竹南信用合作社帳戶款項按月清償，但上開帳戶內有永日升公司貨款（本院卷㈢第596、598頁），被上訴人未能證明係以自有資金代上訴人清償，應認於104年3月24日前，上訴人確實將永日升公司貨款交由被上訴人代收，並供被上訴人償還系爭貸款本息。則被上訴人主張其代上訴人清償97年至104年3月23日之系爭貸款本息云云，自無可取。另兩造對於104年3月24日至106年11月30日係由上訴人之子許又仁匯款210萬3108元，惟其中5萬5390元係供上訴人支付其他費用應予扣除乙情，均無意見（本院卷㈢第598頁），足認上訴人除上開5萬5390元外，已清償自97年至106年11月30日系爭貸款之本息。

3.查系爭玉山銀貸款自106年11月30日至清償日即107年8月27日本息，及系爭彰銀貸款自106年11月30日至108年8月24日本息，合計為106萬7915元，為兩造所不爭（原審卷第310頁、本院卷㈠第441頁）。又被上訴人主張系爭彰銀貸款自108年8月25日至113年2月24間已還款223萬9340元，亦提出系爭彰銀帳戶交易明細表及還款明細為據（本院卷㈢第601至603、613至617頁），被上訴人主張其為上訴人負擔系爭貸款之本息共計336萬2645元（計算式：55,390＋1,067,915＋2,239,340＝3,362,645），則其依民法第546條第2項規定，請求上訴人給付336萬2645元，及其中112萬3305元自起訴狀繕本送達翌日即108年3月19日（原審調字卷第85頁送達回證）起計算之法定遲延利息，自屬可取。至上訴人以兩造因另有訴訟糾紛，已於106年11月30日終止委任關係，無庸支付終止後被上訴人處理委任事務負擔系爭貸款本息云云（本院卷㈠第440頁）。然系爭貸款債務於被上訴人於97年間受上訴人委任申辦貸款即已成立，自不因上訴人事後終止委任即解免其依民法第546條第2項規定應清償被上訴人負擔債務之義務，是上訴人上開所辯，洵不足取。又被上訴人依民法第546第2項規定所為上開請求既有理由，則在同一事實範圍，自無庸再予審酌關於民法第179條規定之選擇合併請求，附此敘明。

4.被上訴人請求上訴人給付自113年3月1日起至117年12月24日止，按月於每月24日前給付4萬0628元之將來給付云云。惟按受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保，民法第546條第2項定有明文，是上開未至清償期之部分，被上訴人僅得請求上訴人就其負擔之債務提出相當擔保，則其依上開規定或依不當得利法則預為請求，是被上訴人上開主張，自不可取。

㈢上訴人對被上訴人請求所為抵銷抗辯，分述如下：

1.上訴人以石月嬌與兩造約定以00段3、4樓建物每月收取租金繳付向石月嬌承租00段土地之租金，其自106年11月27日繼承該租賃關係而對被上訴人有207萬5000元租金債權可供抵銷云云。然上訴人以同一原因事實向被上訴人及其配偶繆淑美，依繼承、00段土地租賃契約關係，訴請被上訴人返還自石月嬌死亡後至112年5月止之租金予石月嬌全體繼承人公同共有，經臺灣臺北地方法院112年度訴字第3825號判決認定並無上開租賃關係，駁回上訴人之訴確定（本院卷㈢第331至337頁），兩造自應受上開事件爭點效之拘束，是上訴人再執此所為抵銷抗辯，尚無可取。

2.上訴人以00段1樓建物為兩造共有，應有部分各2分之1，並於100年6月起出租予雲軒茶行，依民法第179條規定請求被上訴人給付自100年6月至108年8月之租金半數82萬8000元為抵銷等語。被上訴人則以上訴人於104年4月28日將其共有00段1樓建物應有部分2分之1贈與繆淑美，已無收受租金權利，且其將收取租金交予石月嬌等情。查00段1樓建物原為兩造共有，應有部分各2分之1，上訴人於104年4月28日將應有部分2分之1贈與繆淑美，自斯時起已非共有人，無收受00段1樓建物租金權利。上訴人雖以其贈與繆淑美為通謀虛偽意思表示，實際上為借名登記云云，然其以同一原因事實向臺灣苗栗地方法院起訴請求繆淑美就上述應有部分2分之1為移轉登記，迭經該院107年度訴字第216號判決、臺灣高等法院臺中分院108年度上字第229號判決、最高法院109年度台上字第150號裁定駁回確定（原審卷第289至305、361至371頁），是上訴人此部分所辯，亦不足取。又雲軒茶行於兩造共有期間100年6月至104年4月28日匯入租金75萬8000元，有系爭彰銀帳戶明細可稽（本院卷㈡第363至364頁），縱被上訴人將全部租金交予石月嬌，僅為其處分財產決定，並不影響其應將租金半數交付上訴人之義務。則上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付100年6月至104年4月28日向雲軒茶行收取租金半數37萬9000元為抵銷，自屬可取。

3.上訴人再以於兩造父親許連興98年8月10日死亡後3日，被上訴人之女許家榕將許連興遺產77萬1313元匯至系爭彰銀帳戶，依民法第184條第1項前段、第179條規定，請求被上訴人給付3分之1云云，並提出系爭彰銀帳戶交易明細資料為憑（本院卷㈡第343頁）。查被上訴人雖不爭執有該筆入帳（本院卷㈢第148頁），但否認為許連興之遺產，上訴人亦未舉證以實其說，是上訴人此部分抵銷抗辯，自難憑取。

4.再按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項前段定有明文。又抵銷依民法第342條準用同法第323條規定，應先抵充利息，再抵充本金。查上訴人以112年9月25日上訴理由暨答辯狀所為抵銷，於同年月28日送達被上訴人（本院卷㈢第65、66、101頁），上訴人以37萬9000元債權先抵充被上訴人請求112萬3305元自108年3月19日至112年9月27日之法定遲延利息25萬4359元【計算式：1,123,305×（4＋193/365）×5％＝254,359，元以下四捨五入】，次充本金後，被上訴人依民法第546條第2項規定，請求上訴人給付323萬8004元（計算式：379,000－254,359＝124,641，3,362,645－124,641＝3,238,004），及其中112萬3305元自112年9月28日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，為有理由；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

5.末按所謂「反對抵銷」係指被告為抵銷抗辯後，原告始於訴訟中以另一對被告之債權為抵銷。如被告對於原告所主張訴訟標的之債權存在有所爭執，因該抵銷具有預備抗辯性質，且依民事訴訟法第400條第2項規定，其成立與否經裁判者，以主張抵銷額為限，有既判力，法院應先就原告之債權存否審理確認，於認原告債權存在時，乃應就被告所為抵銷抗辯，即被告之主動債權存否與抵銷適狀加以審認。倘法院認為被告之主動債權存在時，應認被告為抵銷時，原告所主張訴訟標的之債權於抵銷額範圍內業已消滅，此時原告所為反對抵銷即失所附麗，而非適法，法院亦無需對於反對抵銷加以審判（最高法院112年度台上字第1634號判決意旨參照）。被上訴人依民法第546條第2項規定，請求上訴人給付前開本息，經上訴人以其對被上訴人有00段1樓建物租金半數37萬9000元為抵銷後，被上訴人請求債權數額於抵銷範圍內已消滅，則被上訴人另以其墊支00段1至4樓建物稅費為反對抵銷，已失所附麗，併此敘明。

五、綜上所述，被上訴人依民法第546條第2項規定，請求上訴人給付323萬8004元，及其中112萬3305元自112年9月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分（323萬8004元扣除原判決准許系爭貸款本息106萬7915元之差額217萬0089元，及其中5萬5390元自112年9月28日起算之清償日止之法定遲延利息），為被上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，及就上開不應准許部分（即命上訴人給付按106萬7915元計算法定遲延利息逾自112年9月28日起算部分），判命上訴人給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，尚有未合。上訴及附帶上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至其餘應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；原審就其餘不應准許部分，為被上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，均無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。至本院就上訴廢棄改判部分，依修正前民事訴訟法第77條之2第2項規定，原不在計算訴訟標的價額範圍內之附帶請求利息部分，故仍應由上訴人負擔上訴費用。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴及附帶上訴（含追加之訴）均為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第四庭