臺灣高等法院民事判決

再審原告

大馨建設股份有限公司

法定代理人

林雅萍

訴訟代理人

趙文銘律師

訴訟代理人

蔡蓉棻律師

複代理人

蔡玫真律師

再審被告

黃貴琳

再審被告

黃惠琪

再審被告

黃世孟

共同訴訟代理人

吳麒律師

上列當事人間請求損害賠償再審之訴事件，上訴人對於中華民國108年8月14日本院108年度消上更一字第1號確定判決提起再審，本院於109年4月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其逾越上訴期間以外之其他不合法情形，裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間應自裁定確定之翌日起算（最高法院78年度台抗字第149號裁判意旨參照）。查再審原告因不服本院108年度消上更一字第1號判決（下稱原確定判決），提起上訴，經最高法院以108年度台上字第2414號裁定認其上訴不合法而駁回其上訴確定，該裁定正本於民國108年11月29日送達於再審原告（見最高法院108年度台上字第2414號卷第143至145頁，本院卷第37頁），是再審原告於同年12月27日提起本件再審之訴（見本院卷第1頁），尚未逾30日之再審不變期間，合先敘明。

貳、實體方面：

一、再審原告主張：原確定判決以再審被告所購買之「○○○」公寓大廈（下稱系爭大廈）00棟00樓、00棟0樓、00棟00樓房屋（下合稱系爭房屋）於「起訴時」之價值及減損比例計算再審被告之損害，惟不動產市價漲跌非所失利益之計算標準，且再審被告所受使用限制之損害，不應超過完全未給付、依締約時支付之價款；又系爭大廈之頂蓋型開放空間，違反建築法規定而拆除相關鋁門窗，應屬自始客觀不能，非事後不能，且縱認本件非自始客觀不能，然伊既依約定交付增設銅門窗之頂蓋型開放空間，即業以契約成立時雙方約定之現狀為交付，該銅門窗嗣遭拆除，亦不構成不完全給付；原確定判決關於民法第355條、消費者保護法第22條規定之適用有所違誤，且消極不適用民法第356條及第365條規定，是原確定判決適用法規顯有錯誤。另購屋臨時證明單、臺北縣政府建造執照等證據未經斟酌，而該等證據可證明再審被告購買系爭房屋時，相關廣告尚未存在，不影響其等購屋之決定等語。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款規定，提起本件再審之訴，並聲明：

㈠原確定判決關於命再審原告為給付及該訴訟費用暨假執行部分均廢棄。

㈡上開廢棄部分，再審被告於前審之上訴駁回。

二、再審被告則以：原確定判決以系爭房屋起訴時之價值計算伊等之損害，並無違誤，且社團法人台北市不動產估價師公會105北估公會字第0000000號不動產估價報告書之適用，乃原確定判決之證據；又再審原告未曾於原確定判決審理程序中主張本件為給付不能，原確定判決未予審酌，亦無違背法令可言；本件訂約時，系爭房屋尚未存在，即非以訂約時已存在之特定物為買賣標的；至原確定判決關於民法第355條規定及消費者保護法第22條規定之涵攝、適用，屬事實認定、證據取捨之問題，故原確定判決並無適用法規顯有錯誤之再審事由。另再審原告應知悉購屋臨時證明單、臺北縣政府建造執照之存在，且應能提出該證物，自無民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由等語，資為抗辯。並聲明：再審之訴駁回。

三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院71年台再字第30號判例、63年台上字第880號判例意旨參照）。是所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決依其所認定之事實而為法律上之判斷，適用法規顯有錯誤之情形而言，至事實審取捨證據、認定事實容有不當，當事人僅得據為上訴理由，尚難以此指為合於前述「適用法規顯有錯誤」之再審原因（最高法院72年度台再字第125號判決意旨參照）。經查：

（一）再審被告前以再審原告明知系爭大廈1樓大廳如本院104年度消上字第2號判決附圖一斜線所示範圍之頂蓋型空間，屬於開放空間，應長時間開放供公眾通行或休憩，不得任意變更或增設構造物，卻故意隱瞞，於廣告說明書、影片及預售屋模型，顯示該空間係以古典銅質藝術門框鑲嵌強化安全玻璃大門、深凹長窗及圍牆、柵欄，區隔內外為封閉式大廳，並標榜「三進式穹頂禮賓大廳」、「三進式層層禮遇」、「最體面私密的會所」、「打造全功能都會渡假會館，各項專業設施如健身房、韻律教室等應有盡有」（下合稱系爭廣告），再審被告黃貴琳因信賴上開廣告，而購買系爭房屋，然上開圍牆遭新北市政府拆除，回復為開放空間，社區公共設施亦僅餘地下1層之KTV、健身房及1樓之游泳池，其餘均遭拆除，是再審原告所為給付有欠缺約定品質之瑕疵，且不符債之本旨而不能補正等為由，向再審原告請求損害賠償，迭經一審、二審法院判決及最高法院判決發回更審，嗣由原確定判決命再審原告應給付再審被告黃貴琳新臺幣（下同）201萬2,202元、再審被告黃惠琪79萬386元、再審被告黃世孟162萬9,061元，及均自103年1月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，再審原告不服，提起上訴，經最高法院以108年度台上字第2414號裁定駁回其上訴而確定，有本院依職權調閱之該案卷宗可稽。

（二）又原確定判決係以再審原告依約應交付封閉式大廳及系爭設施予再審被告，再審原告雖曾交付系爭頂蓋型空間及系爭設施，然該給付因違法而處於可能遭拆除之狀態，且於拆除後不能補正，且該封閉式大廳及系爭設施嗣經系爭大廈第9屆第1次臨時區分所有權人會議決議，委由管理委員會與再審原告協商，動工拆除二次施工違建部分，儘速依新北市府核准之防颱門扇施作防颱設施，足認再審原告已不能交付設於系爭頂蓋型空間之封閉式大廳及系爭設施予再審被告等，而不能補正該不完全給付。而按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，而不能補正者，債權人得依關於給付不能之規定行使其權利。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條第1項、第226條第1項定有明文。又按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有明文。而按債務人因債務不履行，依民法第227條第1項、第226條第1項規定，對於債權人負損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任。該損害賠償之目的，在於填補債權人因而所生之損害。其應回復者，並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格，當以債務人應為給付之時為準。債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務。是以，算定標的物價格，應以起訴時之市價為準；債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定即明（最高法院96年度台上字第485號、106年度台上字第342號、106年度台上字第1057號，及本件原確定程序發回前最高法院108年度台上字第97號判決意旨參照）。原確定判決因而認再審被告等得請求再審原告賠償未提供合法之封閉式大廳、系爭設施，造成交易價格減損之損害，且系爭房屋坐落之基地，本係再審被告等連同向再審原告購買，將來不能分離出售，該基地既係供系爭房屋使用，則系爭房屋正常價格之減損，應包含坐落基地減損價值，始符一般交易常情，因而依社團法人台北市不動產估價師公會出具之105北估公會字0000000號不動產估價報告書之估價報告，認再審原告應賠償各再審被告201萬2202元、79萬386元、162萬9061元及法定遲延利息（見原確定判決第3至9頁）。再審原告主張原確定判決認再審原告不能補正該不完全給付、未先扣除土地價值，逕以起訴時系爭房地總價推估計算再審被告之損害，其適用民法第226條、第227條、第216條第2項、第213條、民法第246條、消費者保護法第22條、公寓大廈管理條例第10條第2項、第11條第1項，第36條第1款等顯有錯誤，委無足取。

（三）再審原告復主張原確定判決關於民法第355條第1項規定之適用有誤，且消極未適用民法第356條及第365條規定，係適用法規顯有錯誤云云。惟原確定判決業已敘明「依系爭大廈之建造執照加註：『…本建築物係依建築技術規則設計施工篇第15章「實施都市計畫地區建築基地綜合設計」之規定辦理、設計，其留設之開放空間應常時間開放公眾通行或休憩。』（見原審(四)卷第58頁）；系爭大廈之使用執照存根聯加註事項第2點記載：『本建築物係依建築技術規則設計施工篇第15章「實施都市計畫地區建築基地綜合設計」之規定辦理、設計，其留設之開放空間應常時間開放公眾通行或休憩，基地內不得搭蓋棚架、建築物或作其他使用，並於住戶規約移交列入交代』各等詞（見原審(二)卷第34頁、第36頁），參互以觀，足見被上訴人明知系爭頂蓋型空間為開放空間，竟違反建築法第73條第2項規定，增設圍牆等以封閉為系爭頂蓋型空間，復設置系爭設施，業經新北市政府認定均應拆除，並於102年6月間拆除大門、深凹長窗、圍牆、柵欄，為兩造所不爭執。且閱覽室、撞球室、韻律教室等系爭設施，確位於系爭頂蓋型空間，係未依規定申請建築許可即擅自建造之夾層違建，為新北市政府違章建築拆除大隊所認定，並依拆除優先次序表規定辦理中，有該大隊新北拆認二字第1053085795號函可證（見前審(三)卷第402頁至第405頁）。基此，被上訴人明知系爭房屋有上開瑕庛，竟以系爭廣告為隱瞞、誘導，顯屬故意不告知該瑕疵，依民法第357條、第365條第2項規定，不得適用同法第356條或第365條第1項規定，至為明悉」等內容（見原確定判決第6至7頁），表明不適用民法第356條及第365條第1項規定之理由。而再審原告對於廣告說明書、預售屋模型照片、廣告影片之真正，均不爭執，且無證據證明黃貴琳於簽約前未取得系爭廣告或知悉系爭頂蓋型空間為二次施工，從而，原確定判決據以認定系爭廣告為系爭大廈價值、品質及效用之擔保，再審原告所負之契約義務，應及於系爭廣告內容，再審原告無民法第355條第1項規定之適用，並無再審原告所指適用法規顯有錯誤之情事。

（四）綜上所述，再審原告依主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由，應無可取。

四、次按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。民事訴訟法第496條第1項第13款前段定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，即須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者，始足當之。倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用（最高法院106年度台上字第1313號裁定意旨參照）。本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，惟再審原告所主張其發現之新證據為95年12月23日、96年1月17日所做成之購屋臨時證明單及系爭大廈之建造執照，而該2項證據均於原確定判決做成前即已存在，且為再審原告留存於倉庫（見本院卷第441頁），再審原告客觀上並無不能知悉或不能提出之情事，再審原告復未舉證證明其在原確定判決訴訟程序不知有上開證物，現始知之，或雖知有上開證物而不能使用，現始得使用之情事，其以此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款所規定之再審事由，亦無可取。

五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，請求廢棄原確定判決，為無理由，不應准許，應予駁回。

六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，併此敘明。另再審原告所為其他陳述，均為再審之訴有理由，前訴訟程序之再開或續行後所應審酌之實體問題，本件再審之訴既為無理由，前訴訟程序無從再開或續行，本院自無再就該等實體問題予以論究，均予敘明。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第二十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。