臺灣高等法院九十二年度上字第八０七號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　九十二年度上字第八０七號

上訴人

陸軍後勤司令部

法定代理人

薛承智

訴訟代理人

劉師婷律師

被上訴人

友進企業有限公司

法定代理人

曾溪賜

訴訟代理人

黃榮謨律師

當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十五日臺灣桃園地方

法院九十年度訴字第一三一三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月六日言詞

辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢如受不利益判決，請准上訴人供擔保免為假執行。陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠上訴人主張以遲延給付違約金為抵銷，而被上訴人於原審捨棄此防禦方法顯自認該違約金已具抵銷要件，並同意上訴人行使抵銷權。另抵銷抗辯得為捨棄、認諾之標的，並有民事訴訟法第三百八十四條之適用或類推適用。縱認被上訴人於原審之捨棄僅為攻擊防禦方法，基於處分權主義、辯論主義為原則，原判決應受被上訴人處分權行使之拘束，不得再為相反之認定。況第二審原則上不得提出新攻擊防禦方法，被上訴人於原審已就遲延給付違約金之防禦方法為捨棄，亦不得翻異前詞，於第二審主張遲延款部分，上訴人不得請求。

㈡系爭合約屬承攬契約：

⑴系爭合約係由上訴人即定作人提供軍品規格藍圖，約定由被上訴人依照藍圖完成一定之工作，並就所應完成之工作為詳盡之指示，且付款辦法定明：交貨驗收合格，備齊相關資料乙次付款，即俟被上訴人工作完成，給付報酬。而被上訴人既須完成合約藍圖要求之一定工作，始可獲得完成工作之對價，所獲價款應係承攬之報酬。

⑵買賣契約於買賣標的物有瑕疵時，僅得解約或請求減少價金，而承攬契約於承攬人債務不履行時，定作人除得主張解約或減少報酬外，並有瑕疵修補請求權。依系爭合約乙、通用條款驗收方法之約定，被上訴人曾因驗收不合格，將系爭軍品運回重修，合約性質應屬承攬契約。

⑶另「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」系爭既混用「承攬」與「買賣」之常見用詞，且具有①依約完成一定之工作、②瑕疵修補請求權、③禁止轉包條款、④使用「承商」、「承製軍品」之文字等承攬契約之特色，是系爭合約之性質有探究之必要。

⑷系爭合約係依政府採購法所締結，依政府採購法第二條規定，系爭合約中之購案、購方等購字，均指政府採購法所稱之採購，可包含定作、定製等承攬關係，而非必指買賣之意。本件係由被上訴人提供材料，製作物品供給上訴人，且其材料供給部分包含於報酬之內，並未另行約定計價，依學說見解宜認為單純之承攬。

⑸系爭座環橫樑總成軍品係被上訴人依上訴人提供之藍圖量身定作，顯非種類之債，更非民法第三百六十四條第一項買賣之物，僅指定種類者之情形。且本件被上訴人於第一次驗收不合格時，係取回原物並就原物修補瑕疵，非另行交付無瑕疵之物，皆與民法第三百六十四條第一項不符。

㈢系爭軍品於震災中受損肇因於被上訴人遲延給付與不完全給付之過失，無危險負擔之適用：

⑴依學者學說，查本件並無原物返還不能之情形，且系爭軍品係在被上訴人遲延給付、不完全給付下於震災中受損，自不能由被上訴人假藉危險負擔，脫免債務不履行責任。

⑵被上訴人有遲延給付之事實，而上訴人確已排定生產計畫，預定取得無瑕疵之合格軍品後迅速投入生產線，至於系爭軍品置於倉庫期間遭九二一地震壓損，實乃因被上訴人遲延給付近一年，且既經二次驗收仍不合格，猶一再口頭及書面陳請要求上訴人另送第三機關檢驗，藉詞耽擱、以拖待變。

⑶被上訴人有不完全給付（瑕疵給付）之事實。上訴人所製之座環橫樑欠缺約定品質、遇壓即折即摧，不具抗衝擊力為其斷裂之根本原因，是此部分損害，既可歸責於被上訴人，被上訴人自應依民法第二百二十七條負不完全給付責任，並依同法第二百三十一條第二項負震災之不可抗力責任，而不適用同法第三百七十三條不可歸責於雙方之危險負擔。

㈣系爭軍品因震災受損之危險應由被上訴人負擔：

⑴系爭合約約定，被上訴人應於八十七年十月二十八日前完成工作，惟被上訴人遲至八十七年十二月三十日始提出且其所提出之瑕疵軍品歷經三次檢測均不合格，顯非依債務本旨給付，不生提出之效力，其遲延責任仍未消滅，是被上訴人就遲延中因不可抗力 (地震）而生之損害自應負責。依系爭合約乙、通用條款罰則約定，兩造約定於驗收合格前，均由被上訴人負擔遲延責任，是系爭軍品於震災發生時既尚未驗收合格，被上訴人自應付遲延責任。被上訴人既有不完全給付（瑕疵給付）之情形，上訴人自得依民法第二百二十七條適用民法第二百三十一條關於給付遲延之規定行使權利，主張被上訴人應就因不可抗力（地震）而生之損害負責。再被上訴人既因給付不符債之本旨，而應負遲延責任，自不因其交付不符債之本旨之物而移轉危險。況依民法第三百七十三條但書規定，系爭合約乙、通用條款罰則之約定，是本件自應由被上訴人負擔危險。另民法第三百七十三條與民法第二百三十一條並「無」法條競合之排除關係，無被上訴人所稱特別規定應優先於一般規定之適用。惟查：

⑵被上訴人移轉系爭瑕疵軍品之占有予上訴人，並未使上訴人獲有利益，自不應由上訴人負擔危險。

⑶系爭契約既屬承攬契約，被上訴人應依民法第四百九十七條負危險責任。

⑷本件縱認屬買賣契約 (此為假設語氣），亦屬民法第三百八十四條試驗買賣。

⑸縱非承攬或試驗買賣契約，至少屬民法第三百五十八條第一項買受人主張有瑕疵，不願受領者。

㈤本件並無民法第二百五十九條第六款不能返還原物之情形：

⑴解除契約以「返還所受領之給付物」為原則，「償還價額」為例外。

⑵系爭五件送中山科學院預備檢驗之軍品，未受震災影響。

⑶地震前已因「驗收耗損」之五件軍品，依約應由被上訴人承擔損失。

⑷其餘未送驗之一百五十五件軍品未因地震毀損達不能返還之程度。

⑸縱依原判決所示標準，系爭軍品於地震發生前即已毀損，而非於地震發生後毀損。

㈥原判決所認償還價額，顯不合理。被上訴人無於地震後得取得合約價格扣除四十一萬餘元之權利。

㈦被上訴人依約應給付一百零五萬九千四百八十元之遲延違約金，上訴人得以此違約金債權主張抵銷。另被上訴人依約應賠償上訴人重購差額四十八萬五千五百五十五元，上訴人亦得主張抵銷。

證據：除援用第一審所提出者外，補提：上證㈠：八十八年五月四日友進公司函影本一頁。上證㈡：相關實務見解。上證㈢：八十七年十二月二十二日履約驗結科簽呈、(87)誠效字第二七二三一號簡便行文表影本各一頁。上證㈣：(88)發法字第０六六四號簡便行文表、陸軍兵工整備發展中心檢驗報告、SPARK成份分析測試報告影本各一份。上證㈤：(88)發法字第四六九五號簡便行文表影本一頁。上證㈥：(88)發法字第三０一九號簡便行文表、軍品檢驗結果通知單、陸軍兵工整備發展中心檢驗報告、SPARK成份分析測試報告影本各一份。上證㈦：(八八)詳法字第六七四四號函、漢翔公司檢測報告影本各一份。上證㈧：八十八年八月六日友進公司函影本一頁。上證㈨：八十八年十二月二十三日陸軍兵工整備發展中心驗收紀錄、八十九年三月十七日採購處（履約驗結科）簽呈影本各一份。上證㈩：估價單影本。上證：相關實務見解。上證：邱聰智，民法債編通則第三百六十二頁影本。上證：陸軍後勤司令部接收暨會驗報告單影本二份。上證：八十八年六月十四日友進公司函影本乙頁。上證：相關實務見解乙份。上證：邱聰智，債法各論上冊，初版第一七八頁至一八一頁影本共二頁。上證：八十八年五月四日友進企業有限公司函影本乙頁。上證：鄭玉波，民法債編各論上冊，十版第七十頁影本。上證：八十八年十月八日友進企業有限公司函影本一頁。上證：八十七年十二月三日友進企業有限公司函影本一頁。上證：一：陸軍兵工整備發展中心請工單影本一頁。上證：陸軍兵工整備發展中心 (92)暉高字5058號電傳、陸軍兵工整備發展中心修製產品成本明細報告表影本各一頁。上證：內購物資核定書、國內軍品採購計畫清單影本各一頁。上證：姚瑞光，民事訴訟法論第三六九至三七二頁影本共三頁。上證：鄭玉波，民法債編各論第九十六頁影本乙頁。上證：邱聰智，債法各論第一九七頁影本乙頁。上證：邱聰智，新訂債法各論 (中)第四十六、四十七頁影本共二頁。上證：邱聰智，新訂債法各論 (上)第一六七頁影本乙頁。上證：最高法院九十一年度台上字第一二一一號判決影本乙份。上證：最高法院八十一年台上字第一一三三號判決影本乙份。上證：邱聰智，新訂債法各論(上)第一二八頁影本乙頁。上證：邱聰智，新訂債法各論(中)第三九八、三九九頁影本乙頁。聲請訊問證人張遠愷。

乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。

陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠民事訴訟法第三百八十四條規定所捨棄或認諾係限於訴訟標的，被上訴人於原審係對遲延給付違約金之防禦方法為捨棄，與前揭條文規定不符，原判決毋庸就被上訴人捨棄部分為被上訴人敗訴之判決。

㈡系爭合約屬買賣合約。兩造所簽訂之訂購軍品合約，依其契約內容所約定，皆為價款給付之問題，並無任何有關勞務報酬給付之約定，且被上訴人交付所約定之買賣標的物（即座環橫樑總成軍品）後，該成品均由上訴人自行運用，被上訴人並不另負有安裝或後續處理之義務，足證系爭合約係重在系爭軍品之財產權移轉，而非重在被上訴人完成系爭軍品之勞務給付，故系爭合約之性質應屬買賣而非承攬。再系爭合約開宗明義「訂購軍品合約」，且於契約緣由中記明陸軍後勤司令部（購方）今向友進公司（賣方）訂購：：」，再參諸合約內容，除上訴人所列舉之情形外，其餘條文均以買方、賣方、買賣雙方用詞來稱呼兩造，系爭合約之文字已足資證明兩造所簽立之合約為買賣契約，不得截取合約書中少數條文有出現承商、承製軍品等用詞，曲解系爭合約為承攬合約。

㈢系爭軍品因震災受損之危險應由上訴人負擔。

㈣民法第三百七十三條特別規定，自應排除民法第二百三十一條第二項之適用。

㈤上訴人應負償還系爭軍品價額之責任，就此價額被上訴人無庸負舉證責任。

㈥上訴人不得請求遲延計罰並主張抵銷。縱認上訴人於解除契約後仍得請求計罰遲延交付之罰金，惟其主張遲延天數共計二百零四天亦與事實不符。縱若逾期天數不受五十天之限制，則扣除歷次陳情、核可及送驗所經歷之天數，被上訴人實際遲延之天數亦僅九十八天，逾期罰款應為四十二萬七千二百八十元，超過此部份，上訴人即不應請求。

㈦就上訴人於九十二年十月一日上訴理由狀第七項請求調查證據部分，此部分之舉證責任應在於上訴人。被上訴人所主張請求者為因原物不能返還之價額，而非請求原物在檢驗未合格後，於地震發生前未毀損、滅失時之價值，是被上訴人自毋庸就此部分為舉證。上訴人於原審對此瑕疵補正之費用已不爭執，被上訴人毋庸負舉證責任。

㈧證人張遠愷證言，充其量僅係重申檢驗不合格之事實，並無特別意義。

㈨關於解約重購差價，應由被上訴人負擔。縱認有重購差價，亦應僅係成本總價四百四十萬五千零五十元減去與原購價格四百三十六萬元為四萬五千零五十元而已。

㈩原判決所認定之物品瑕疵修補費四十一萬七千一百二十元部分，上訴人於原審稱對於修補金額原告願意扣除金額不爭執，係針對修補金額表示不為爭執，上訴人曲解筆錄記載，謂此部分係被上訴人所為聲明之減縮，非屬可採。本件爭點在於買賣契約標的物之利益及危險自交付時起，均由買受人承受負擔。本件亦非試驗買賣之性質，自無上訴人所援引上證二十四、上證二十五之適用。總結：本件系爭軍品訂購合約其性質屬買賣合約，是上訴人主張為承攬合約，其所持理由及所舉得適用之法律均無理由。系爭軍品被上訴人於八十八年三月十五日即已交付予上訴人，上訴人自應承擔其毀損滅失之危險，並應依民法第二百五十九條第六款之規定負償還其價額之責任。上訴人既已主張解除契約，依系爭合約約定，上訴人僅得沒收履約保證金，並請求賠償重購差價，至於遲延款部份，上訴人不得請求。

證據：除援用第一審所提出者外，補提：被上證㈠：最高法院七十七年度上字第一一一八號、十九年上字第二八號判例。被上證㈡：史尚寬著債法各論第六十二頁。

理由

甲、程序方面：被上訴人雖具狀稱「送中山科學研究院預備檢驗之五件軍品，只要上訴人能取回，且證明並無毀損滅失，被上訴人亦願撤回此部分償還價額之請求。」（本院卷第九十四頁），上訴人據以請求本院依民事訴訟法第二百六十三條就該部分「視同未起訴」云云。惟被上訴人之答辯聲明為上訴駁回，並未減縮其聲明金額，即被上訴人人僅為上開「願撤回此部分償還價額之請求。」之陳述，未於聲明中為就此部分撤回或減縮聲明。況被上訴人係以能取回，且證明無毀損滅失為撤回之條件，按撤回起訴或上訴不得附條件，附條件撤回起訴或上訴不生撤回之效力。是被上訴人前揭陳述，尚難認係撤回送中山科學研究院預備檢驗之五件軍品償還價額之請求，上訴人請求本院依民事訴訟法第二百六十三條之規定，就該部分「視同未起訴」云云，非屬可採。

乙、得心證之理由：本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十七年六月三十日標售上訴人採購「TM7144P094、品名座環橫樑總成」軍品合約，數量一百六十五EA，總價四百三十六萬零一百二十五元，實際支付四百三十六萬元。被上訴人於八十七年十二月三十日交付標的物，因檢驗不合格，被上訴人取回標的物，於八十八年三月十五日再交付，仍被判定不合格。上訴人於八十八年四月二十三日告知上情，被上訴人請求送他單位檢驗，經兩造協商於八十八年六月十六日抽樣送中科院及漢翔公司鑑定，後者鑑定結果仍不合格，上訴人遂於八十八年九月二十二日解除契約並要求被上訴人取回物品，被上訴人於原告即同年月二十七日收受解約通知，然系爭物品於八十八年九月二十一日集集大地震造成毀損不能使用，上訴人已無法返還自被上訴人所受領之物，應償還其價額，爰依民法第二百五十九條第六款之規定，請求上訴人給付四百三十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息云云（原審判命上訴人給付三百九十四萬二千八百八十元，及自九十年七月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴而告確定）。

上訴人則以被上訴人遲至八十七年十二月三十日交貨，且經二次檢驗不合規定，經上訴人告知被上訴人檢驗結果，並於通知函件上記載依合約附註五即如果遲延交付超過五十天或檢驗二次不合格上訴人得逕行解約，嗣經被上訴人陳情經兩造協商送漢翔公司及中科院檢驗，後者檢驗結果仍判定不合格，上訴人即於八十八年九月二十二日解除契約。系爭軍品於九二一大地震受損，經鑑定結果十三件全損，另一百四十二件僅受有刮痕，上訴人可返還予被上訴人，被上訴人拒絕接受，系爭軍品於解除契約後因不可抗力發生毀損，上訴人無須負損害賠償之責等語資為抗辯。

被上訴人主張兩造簽訂「座環橫樑總成」軍品合約書，交貨期限原為八十七年十月二十八日，因被上訴人因交貨不及經被上訴人同意延至八十八年一月十日交貨，被上訴人於八十七年十二月三十日將合約物品交貨於兵整中心，經過兵整中心檢驗不合格，上訴人於八十八年二月十日將檢驗結果函知被上訴人，被上訴人取回系爭物品，再於八十八年三月十五日將物品交付於兵整中心，經檢驗仍判定不合格，上訴人於八十八年四月二十三日告知被上訴人檢驗結果不合格，被上訴人請求他單位重新做Ｘ光射線檢驗，經兩造協商於八十八年六月十六日抽樣送中科院及漢翔公司鑑定，漢翔公司鑑定結果仍不合格，上訴人遂於八十八年九月二十二日發函予被上訴人。被上訴人交付之系爭物品於八十八年九月二十一日「九二一大地震」毀損等事實，已據被上訴人提出合約書、函件及檢驗報告書在可稽，復為上訴人所不爭執，被上訴人所主張之上開事實堪認為實在。

被上訴人另主張系爭合約之性質為買賣，為上訴人所否認，辯稱系爭合約之性質為承攬。查系爭合約雖名為「陸軍後勤司令部訂購軍品合約」，惟按「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」已據最高法院三十九年臺上字第一○五三號著為判例。觀系爭合約甲、基本條款：附註約定「本案圖號OR00-00000附註一：鋁擠型可以焊接方式製作，焊道檢驗標準需符合CNS12672二級以內〔但須符合附件之一之藍圖其檢驗方式，焊道間不得有殘留縫隙，另焊道需符合原Ｘ光檢驗標準，且焊接處採『直線方式』焊接；另板材焊接結合處，其外觀採合理之焊道外觀（填隙角，有最小喉深㎜）即可，不受藍圖OR00-00000上規定之轉摺處圓弧外型 (40.3處）限定〕。」（原審卷㈠第九頁正面）。亦即系爭合約係由上訴人提供軍品規格藍圖，約定由被上訴人依照藍圖完成一定之工作，上訴人並就所應完成之工作為詳盡之指示，系爭合約且約定交貨時「依規格藍圖檢驗」。再觀其付款辦法約定：「交貨驗收合格，備齊相關資料乙次付款。」，即俟被上訴人工作完成驗收合格後給付報酬，被上訴人既須完成合約藍圖要求之一定工作，始可獲得完成工作之對價，凡此均與民法第四百九十條第一項「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」之規定相符。另系爭合約乙、通用條款有約定驗收方法，此與承攬常有驗收以驗明工作物有無瑕疵，俾定作人請求承攬人修補瑕疵之情形相符。驗收方法約定：「驗收之貨品，經檢驗不合格者，賣方請求複驗以一次為限。如複驗不合格，或檢驗不合格之貨品，如可以表面處理、調整、改裝等方法改善者，賣方應於期限內運回修復重交。：：」（原審卷㈠第九頁背面），此條款亦與承攬契約定作人得定相當期限請求承攬人修補瑕疵之規定相符。再系爭軍品係被上訴人依上訴人提供之藍圖量身定作，被上訴人於第一次驗收不合格時，係取回原物並就原物修補瑕疵，為被上訴人所自認（原審卷㈠第一六四頁），而非另行交付無瑕疵之物，亦與民法第三百六十四條第一項不符。綜上，系爭合約性質為承攬契約，被上訴人主張系爭合約係買賣契約云云，尚無足採。

依系爭合約甲、基本條款附註約定「不合格處理方式：案內軍品交貨後，對當次檢驗不合格者；賣方得請求以原抽備份樣品複驗，唯以一次為限，經驗收判定不合格者得退貨換貨，重行報驗以二次為限（唯應受逾期五十天之限制），若退貨換貨仍驗收不合格或逾期交貨超過五十天以上者以承商違約論處，買方得逕行解約，無論全批或部分解約均沒收承商相對履約保證金，解約重購差價由承商負責賠償，重購後採購方式由買方決定。」（原審卷㈠第九頁）。是系爭合約約定上訴人之解除契約權，而本件兩造就系爭合約已經上訴人解除契約一節不爭執，所爭執者為解除契約之時間，上訴人主張其於九二一地震前已解除契約，被上訴人主張上訴人係於八十八年九月二十二日解除契約，被上訴人於同年月二十七日收受上訴人之解約函。查被上訴人於八十七年十二月三十日將系爭物品交貨予兵整中心，經檢驗結果為不合格，兵整中心函知上訴人後，上訴人於八十八年二月十日以誠效字第三八七五號函知被上訴人，行文要點：「二、貴公司承制TM7144P094『座環橫樑總成』案，成品檢驗結果不合格（如附件），請儘速依合約附註五規定辦理。」三、至２共計天（為本部作業檢驗期程），交貨期自２續計，本案已逾期天」。嗣被上訴人將物品取回整修後，於八十八年三月十五日交付系爭物品於兵整中心，而兵整中心檢驗結果仍判定不合格，上訴人於八十八年四月二十三日以誠效字第一０五三八號函知被上訴人，行文要點記載：「二、貴公司承制TM7144P094『座環橫樑總成』案，成品檢驗結果不合格，請儘速依合約附註五規定辦理。三、本案扣除本部作業檢驗期程（含檢驗及郵遞時間），交貨期自４日續計」。被上訴人於八十八年五月四日向上訴人陳情，請求「：：准以原抽樣品送財團法人金屬工業研究發展中心或中科院重新做Ｘ光射線檢驗：：」，經兩造協商於八十八年六月十六日抽樣送中科院及漢翔公司鑑定，而漢翔公司鑑定結果仍不合格，上訴人於八十八年九月二十二日以（八八）誠效字第二四七二一號函知被上訴人，載「主旨：貴公司承制本軍ＴＭ７１４４Ｐ０９４『座環橫樑總成』案解約事宜。請查照！說明：一、貴公司八十八年八月六日陳情函敬悉。二、案內軍品經本軍檢驗判定為不合格，案經貴公司於八十八年五月四日陳情，本部於六月十六日以原抽樣品送漢翔公司檢驗仍判定為不合格，以多數決方式判定即為不合格，已無再送另送他家（認證合格之檢驗單位）檢驗之需要。三、另案內逾期天數原已超過五十天，經八十七年十二月二十二日簽准後，同意貴公司繼續履約之期限至八十八年一月十日止，貴公司雖於八十七年十二月三十日完成交貨，惟綜判仍係不合格，請貴公司依合約附註五規定辦理解約事宜。」。有前開函等、被上訴人之陳情函、上訴人傳真紙等在卷可憑（原審卷㈠第六十九頁、第七十六頁、第七十七頁、第七十八頁、第一○五頁）。依上開資料，上訴人於八十八年二月十日、四月二十三日之函件均僅告知被上訴人依附註五規定辦理，迄八十八年九月二十二日函件始載明依合約附註五規定辦理解約事宜。依上揭合約附註五之規定，被上訴人遲延交貨超過五十天或所交之物品不合格（報驗以二次為限），上訴人固取得解約之權利，惟上訴人是否解除契約仍須以意思表示向上訴人為之，縱被上訴人於八十八年九月二十二日前已有給付遲延超過五十天及所交之貨品不合格（檢驗二次）之情事，但上訴人僅一再函催被上訴人依約規定辦理，並未為解除契約之意思表示。再苟上訴人主張系爭合約於八十八年四月二十三日前已生解約之效果，惟上訴人於被上訴人陳情後，復於八十八年六月十六日同意將合約物品送漢翔公司及中科院再做檢測，此亦證系爭合約於八十八年六月十六日前仍有效存在，方有兩造協商再將系爭物品送漢翔公司、中科院等檢測之情形，上訴人主張系爭合約於八十八年九月二十一日九二一地震前已解除云云，非屬可採。依前述上訴人掣發予上訴人各函，應認上訴人於八十八年九月二十二日所發函件始為解除契約之意思表示，被上訴人自認於八十八年九月二十七日收受該解除契約函（本院卷第九十頁），是系爭合約於八十八年九月二十七日被上訴人收受上訴人解除契約函時，生解除契約效力。

系爭合約之性質為承攬，已如前述。按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」民法第二百三十五條定有明文，則承攬人即被上訴人所提出交付之工作物，與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務之本旨提出，自不生提出之效力。實務上，承攬人是否已依債務之本旨提出給付，恆需經驗收檢測完成始能確定，如檢測結果承攬人提出之物與契約訂定之內容不符，縱系爭瑕疵品暫置於定作人處，仍不生提出之效力。此觀系爭合約乙、通用條款：罰則約定：「賣方於合約期限內交貨經驗收不合格，而重交換貨複驗合格者，以最後驗收合格之交貨時間為準，計算其逾期時間，：：」，即兩造約定，如被上訴人交付之貨品有驗收不合格之情形，以最後驗收合格之交貨時間計算逾期時間，於驗收合格前，均由被上訴人負擔遲延責任，驗收合格前之危險亦由被上訴人負擔。而本件被上訴人所交付之系爭座環橫樑軍品，經被上訴人於八十七年十二月三十日將系爭物品交貨予兵整中心，經檢驗結果為不合格，被上訴人將物品取回整修後，於八十八年三月十五日交付系爭物品於兵整中心，而檢驗結果仍判定不合格，被上訴人嗣於八十八年五月四日向上訴人陳情，請求送他單位檢驗，經兩造協商於八十八年六月十六日抽樣送中科院及漢翔公司鑑定，而漢翔公司鑑定結果仍不合格，上訴人遂於八十八年九月二十二日解除契約等情，均如前述，參諸被上訴人自承：「 (本件是否是地震所造成之瑕疵？）不全是地震之原因」、「系爭軍品為戰車座環橫樑，顯係須耐重。」（原審卷㈠第二一０頁、本院卷第九十二頁），及卷附陸軍兵工整備發展中心發法字第四六九五號簡便行文表載明：「本中心就技術單位立場審查檢驗報告原列尺寸不符處並無安全顧慮，但Ｘ光檢驗結果關係整體結構強度，將影響後續之安全使用，故在Ｘ光檢驗合格之前提下，方可討論後續作法。」 (本院卷第五十九頁），足見在上訴人於八十八年九月二十二日解除契約前，系爭軍品均未驗收合格，依前開說明，上訴人就所定作之工作物有瑕疵修補請求權，被上訴人僅於第一次檢驗不合格時，重新修補，第二次檢測不合格即拒絕再修補改善，請求以原抽備分樣品重行檢驗，致所交付之系爭軍品迄八十八年九月二十一日未驗收合格，其交付非未依債之本旨交付，不生提出之效力，則系爭軍品於八十八年九月二十一日因九二一地震災害所引起之危險仍由被上訴人負擔。

本件被上訴人係依民法第二百五十九條第六款「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：：：六、應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」之規定，提起本件訴訟（原審卷㈠第七頁、本院卷第一八五頁）。惟民法第二百五十九條第一款規定：「由他方受領之給付物，應返還之。」，同條第六款規定：「應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」，是第六款之償還價額以不能返還為前提，如有返還可能，縱原物有價值減損之情形，倘未達毀損、滅失之情形，仍不得請求償還價額。查系爭物品經第二次檢驗仍判定不合格，被上訴人於八十八年五月四日向上訴人陳情，請求送他單位檢驗，經兩造協商於八十八年六月十六日抽樣送中科院及漢翔公司鑑定，有如前述，其中送中山科學院檢驗之五件，嗣被上訴人認為該院檢驗費用過高，不願負擔，陳請改由其他收費較低廉之公司檢驗，有被上訴人之函可參（本院卷第七十二頁），該五件軍品於未檢驗，未取回之情形下，九二一地震時仍置於中山科學院（本院卷第七十三頁），未受震災影響，無毀損、滅失或其他事由致不能返還之情形，參諸被上訴人自認：「送中山科學研究院預備檢驗之五件軍品，只要上訴人能取回，且證明並無毀損滅失，被上訴人亦願撤回此部分償還價額之請求。」（本院卷第九十四頁），惟該五件軍品既送中山科學院檢驗，於未檢驗亦未取回之情形下，當無毀損、滅失或其他事由致不能返還之情形，被上訴人復未舉證證明該在中山科學院檢驗之五件軍品有何毀損、滅失或其他事由致不能返還之情形，被上訴人自不能請求該五件軍品之價額。另依系爭合約乙、通用條款驗收方法約定「抽樣驗收耗損數由賣方補足。」，是就因驗收耗損於震災前已毀損之軍品，應由被上訴人承擔損失。查送漢翔航空工業股份有限公司檢驗之五件軍品，均有因驗收耗損於震災前已毀損之情形，其中四件驗剩殘骸於震災中滅失，一件檢驗破壞，有八十八年十二月二十三日陸軍兵工整備發展中心成品驗收紀錄在卷可憑（本院卷第七十三頁），驗收耗損依約既應被上訴人補足，自不因驗剩殘骸於震災中滅失，而使上訴人須償還價額。況被上訴人亦自認「被上訴人同意因驗收耗損之五件軍品由被上訴人自行承擔損失」，則被上訴人仍不得請求該因送驗耗損之五件軍品之價額。

至於其餘未送驗之一百五十五件軍品部分，雖被上訴人於八十八年九月二十一日九二一地震後，自行委由第三人漢翔公司製作「戰車座環橫樑量測報告」，該報告判定：「明顯斷裂件共計十三件。裂痕件共計一三七件。：：其檢驗情況如檢驗報告。」 (見原審卷㈠第一七二頁以下），嗣兩造於原審選定中國非破壞檢驗有限公司鑑定「請將送驗之TM7144P094座環橫樑總成鑑定，沒有受到地震影響物品之品質，及有受到震災影響之物品，是否因地震之關係而影響到：：。沒有受到地震影響之物件是否能夠補正？如何補正？」，據該公司由鑑定人黃永財、吳尚德做成檢測報告說明載：「①震災後後取鑑物從外觀檢視，即有明顯之裂痕，甚至斷裂，僅極少部分細微裂痕使用液滲檢測（PT），即可檢驗出裂痕。再加上本項物件之幾何形狀不適合使用射線照相檢驗（RT）來執行檢測。②本物件為一整體構件，部分損壞或是外形尺寸變形即無法使用。故依法院來函檢附附件之計算方式，計算受損程度百分比應屬不合理。」，有原審九十一年八月二十二日桃院祺民訴字第一三一三號函及中國非破壞檢驗有限公司檢測報告在卷可參（原審卷㈡第三十四頁、第四十一頁）。即檢測報告並未就原審函所載「是否能夠補正？如何補正？」做鑑定及答覆。惟據鑑定人黃永財到庭證稱：「 (本件瑕疵品是否可以補正？）可以補正。」、「 (提示被告所提出之檢驗報告所載之瑕疵是否可以補正？）可以補正。」、「（提示漢翔檢驗報告內銲〔焊〕道之瑕疵有何意見？）銲〔焊〕接可以補正。：：」、「（鑑定報告，地震後受損嚴重裂痕是否可以補正？）可以補正。」，有黃永財筆錄可按（見原審卷㈡第一○五頁、第一○六頁）。依鑑定人之判斷系爭軍品因震災所生之瑕疵既屬可以補正，顯該等一百五十五件軍品因地震產生受損之情形未達毀損程度，被上訴人亦僅得民法第二百五十九條第一款之規定請求返還給付物，而不得依同第六款之規定請求償還價額。遑論系爭合約之性質為承攬，迄上訴人解除契約時，被上訴人前所交付之系爭軍品均未檢驗合格而不生提出之效力，其危險負擔仍應由被上訴人負擔之等，均有如前述。則系爭軍品於八十八年九月二十一日九二一地震前已有瑕疵故未檢驗合格，該已具瑕疵之系爭軍品於遇八十八年九月二十一日九二一地震後，產生更大之瑕疵，已如前述，但此因九二一地震產生更大之瑕疵之危險由被上訴人負擔，除去該因九二一地震產生之更大瑕疵，即為原被上訴人所交付予上訴人之物品，當無有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還之情形。換言之，上訴人將現存系爭軍品一百五十五件返還予被上訴人，該系爭軍品因九二一地震產生之瑕疵，危險由被上訴人負擔，除去此因地震產生之瑕疵即為被上訴人前所交付之物品，無何不能返還之情形。另被上訴人稱其所交付之數量為一百六十五EA，上訴人方之交貨證明書亦載「實交數量一六六」（原審卷㈠第六頁、第六十三頁），上訴人方之接收暨會驗報告書載「數量一六五」（原審卷㈠第六十四頁），惟系爭合約之數量已明定為一六五支，且約定「抽樣驗收耗損數由賣方補足。」（原審卷㈠第九頁正面、背面），再上訴人八十九年三月十七日於採購處之簽呈亦載：「說明：：：三、綜合研析：：：㈡經查本案採購數為一六五件，惟承商依約須交一六六件（含檢驗破壞數一件），：：」，即被上訴人依系爭合約固僅須交付一六五EA，然遇抽樣驗收耗損時，仍應由被上訴人補足，則被上訴人不如於交付時即多交付一EA軍品供抽樣驗收時用，而被上訴人前經二次驗收均不合格，已如前述，是被上訴人多交付之一EA軍品亦已因供抽樣驗收耗損而不得請求上訴人返還。

綜上所述，被上訴人本於契約解除後回復原狀請求權之法律關係，請求上訴人給付三百九十四萬二千八百八十元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年七月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審判命上訴人給付上開本息而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。