臺灣高等法院93年度勞上字第18號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　93年度勞上字第18號

上訴人即附

帶被上訴人　台灣衛博科技股份有限公司

法定代理人

陳靜宜

訴訟代理人

鄭夙芬律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 甲○○

訴訟代理人

劉錦樹律師

複代理人

李珮瑄律師

　　　　　　洪東雄律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國93年2月20日臺灣臺北地方法院92年度勞訴字第159號第一審判決提起上訴，本院於94年8月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。是被上訴人即附帶上訴人甲○○（下簡稱甲○○）於本院言詞辯論終結前，提起附帶上訴，請求上訴人即附帶被上訴人台灣衛博科技股份有限公司（下簡稱衛博公司）再給付新台幣（下同）169萬9055元，自屬合法。

貳、實體方面

一、甲○○主張：伊自民國89年6月1日起，受僱於衛博公司擔任資訊部副總經理。詎衛博公司竟於90年1月2日，拒絕伊進入衛博公司上班，並於同月10日經由衛博公司職員轉交人事異動通知單予伊，以伊在任職期間內，未經衛博公司同意，擅自以工作執掌之便，令部門職員為非衛博公司承接、亦非衛博公司業務所需之案件工作，違反衛博公司工作規則第18條第1項第6款為由，在89年12月16日，依勞動基準法（下簡稱勞基法）第12條第1項第4款規定，終止兩造間勞動契約關係。但此與事實不符，故衛博公司終止契約顯不合法。伊每月薪資為11萬3585元，而衛博公司自90年1月起，即未給付薪資，迄92年8月止，總計積欠伊薪資363萬餘元，伊僅請求衛博公司給付363萬元。再者，衛博公司不實指控伊違反工作規則，並在衛博公司內張貼公告，侵害伊之名譽及信用，爰依民法第184條、第195條規定，請求賠償伊非財產上損害賠償100萬元。為此，因依兩造間之僱傭契約及侵權行為之法律關係，求為命衛博公司給付463萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決（甲○○請求判命衛博公司給付非財產上損害賠償100萬元部分，業已確定，詳見下述）。

二、衛博公司則以：甲○○任職伊公司期間，擅自指派資訊部員工曹司加承辦康泰公司之案件高達241小時，違背衛博公司工作規則所定之忠誠執行職務義務，屬於工作規則第18條第1 項第6款營私舞弊行為，衛博公司自得終止兩造間契約關係。又甲○○遲於事發後2年9個月始起訴，有違誠信原則等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決衛博公司應給付甲○○193萬945元，及自92年9月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回其餘之訴。衛博公司就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於衛博公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行；甲○○就上訴部分則聲明為：上訴駁回。另甲○○就原審判決其下列聲明（二）敗訴部分提起附帶上訴（其餘部分即非財產上損害賠償100萬元及法定遲延利息部分，未據甲○○聲明不服，業已確定），聲明為：（一）原判決不利甲○○下列（二）部分廢棄。（二）上開廢棄部分，衛博公司應給付甲○○169萬9055元及自92年9月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（三）願以現金或等值之台灣銀行城中分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行；衛博公司就甲○○附帶上訴部分則聲明：（一）附帶上訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

四、兩造不爭執之事實（見本院94年2月22日準備程序筆錄）

（一）甲○○自89年6月1日起任職於衛博公司資訊部副總經理。

（二）衛博公司曾終止兩造間契約關係，事由為甲○○在任職期間內，有擅自以工作職掌之便，令部門職員為非衛博公司承接、亦非衛博公司業務所需之案件工作。

（三）甲○○在衛博公司任職資訊部副總經理期間，下轄該部員工，負責指派員工處理業務。

（四）兩造曾在89年5月30日簽訂合作意向書（見原審卷第44頁至第48頁，下簡稱合作意向書），由衛博公司買受甲○○等股東持有之東昇科技資訊顧問股份有限公司（下簡稱東昇公司）全部股份，甲○○則自89年6月1日起至衛博公司任職至少1年。依合作意向書第6條約定，附件七中東昇公司已承接而未完成之計畫，智慧財產權仍為東昇公司所有。

（五）甲○○於衛博公司每月薪資為11萬3585元，衛博公司給付甲○○之薪資至89年12月31日。

（六）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院94年3月28日準備程序筆錄）之衛博公司人事異動通知單（原證二，下簡稱異動通知單）、薪資明細表、合作意向書（均影本）附卷可稽（見原審卷第10頁、第14至17頁、第44頁至第48頁），自堪信為真實。

五、本件經本院與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院94年2月22日及3月28日準備程序筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）

（一）衛博公司解僱甲○○生效時間為何時？衛博公司終止勞動契約是否已逾法定除斥期間？

（二）兩造間之法律關係是否屬於勞基法之勞動契約？若為勞基法之勞動契約，則兩造間之契約是否為定期契約？

（三）被證二衛博公司之工作規則，是否發生勞基法上工作規則之效力？

（四）衛博公司解僱之原因為何？是否包含甲○○對東昇公司財務交待不清？甲○○與衛博公司間之勞動契約與東昇公司股權買賣契約，是否屬兩個無關的法律關係？甲○○對東昇公司財務是否交代不清？

（五）甲○○有無違反衛博公司工作規則之營私舞弊行為，或勞基法第12條第1項第4款之違反勞動契約或工作規則，情節重大者：

１、被證一及被證九之時數表是否真正？

２、甲○○有無指派曹司加於上班時間承辦康泰公司之案件達241小時？

３、康泰公司案是否屬合作意向書第1條第6款所謂：東昇公司承接而未完成之計畫，並列於合作意向書附件七之內？

４、康泰公司案是否應由東昇公司自行負責完成？

５、康泰公司案是否與衛博公司利害相關？

６、甲○○若有違反勞動契約或工作規則，是否屬於勞基法第12條第1項第4款之情節重大？

六、茲分述如下：

（一）衛博公司解僱甲○○生效時間為90年1月2日，故衛博公司以甲○○「擅以工作執掌之便，令曹司加為非衛博公司承接、亦非衛博公司所需之案件工作」之事由，而解僱甲○○，尚未逾法定除斥期間。

１、兩造就衛博公司解僱甲○○之生效時間既有爭執，應由衛博公司先負舉證之責，蓋生效在前之事實，對其有利，且屬其易於證明之積極事實。查衛博公司係以證人劉健成之證詞及異動通知單，證明其解僱甲○○之生效日期為90年12月16日云云。

２、然查，證人劉健成證稱：「我擔任行政管理部副總經理。包括股務、總務、會計、資金調度、除薪資之外之人事管理。」「（問：上訴人衛博公司是否曾通知甲○○解任之決定？如何通知？）時間我不太記得，衛博公司在人事異動上，會做公告，包括報到或是離職都會，所以在甲○○的案件，衛博公司是公告一併通知甲○○。應該是有通知」「所謂的公告是貼在公司的公告欄內，通知是書面放置在當事人桌上，公告是由人事小姐貼的，通知也是人事小姐做的，時間應在89年12月16日。」等情（見本院（二）第103頁至第104頁）。是綜觀其證詞內容，證人劉健成雖為衛博公司斯時之人事主管，但並非為實際公告或通知甲○○解僱情事之人，故不能以其證詞認定衛博公司解僱甲○○生效時間，即為異動通知單所示之89年12月16日。況異動通知單所載之時間，乃為衛博公司片面之記載，究竟何時對甲○○生效，則仍待衛博公司舉證證明。但衛博公司除上開證人劉健成之證詞外，未能舉證以實其說，甲○○復對之實質真正有所爭執，故不能以異動通知單之記載，而認定生效時間為89年12月16日，要屬明確。

３、甲○○自承係於90年1月2日前往衛博公司上班時，被拒絕進入公司，始確知遭衛博公司解僱等情（見本院（二）卷第151頁反面之辯論意旨及原審卷第11頁所附之原證三內容）。因此，衛博公司另主張：甲○○既係於90年1月2日知悉其遭衛博公司解僱，故其解僱甲○○生效時間為90年1月2日，應堪信為實在。

４、按勞基法第12條第2項規定：雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。次按，此三十日為除斥期間，惟著眼於除斥期間一過，當事人間產生失權效果，關係重大，故上揭「知悉」應從嚴解釋，以免流於輕率，而喪失法律之妥當性（劉志鵬著勞動法解讀，第188頁參照）。換言之，所謂「知悉其情形」，係指客觀上勞工已確定違反勞動契約或工作規則情節重大者之情形而言（最高法院84年台上字第1143號民事判決意旨參照）。又兩造對於衛博公司「知悉」之時間既有爭執，應由甲○○就衛博公司知悉在前之事實，負舉證之責（最高法院85年度台上字第2468號判決意旨參照）。

５、甲○○雖以：證人曹司加證稱其89年11月便自衛博公司離職，則最遲於89年11月曹司加離職時，衛博公司便應知悉甲○○有所謂違反工作規則之情事云云。然查，甲○○主張之事實，為衛博公司所否認，揆諸上揭說明，應由甲○○就衛博公司知悉在前之事實，負舉證責任，然其空言主張，未舉證以實其說，已難置信。況曹司加雖於89年11月自衛博公司離職，惟即轉到衛博公司之關係企業衛博保險公司任經紀人職（見原審卷第78頁、第89頁），並無證據顯示曹司加自衛博公司離職，與衛博公司知悉甲○○有違反工作規則情事，有何必然關係。且曹司加復證稱：被證一的表是89年11月以後才製作的，是衛博公司找伊回去做的等語（見原審卷第79頁），益徵衛博公司係於曹司加製作被證一之工作時數統計表（下簡稱統計表）後，再經查證，始得確定甲○○有無違反工作規則之情事。由是以觀，衛博公司主張其內部查核甲○○是否忠於衛博公司，直至12月中旬始得確信，故距甲○○確知遭解僱日期90年1月2日，並未逾除斥期間等情，應可採信。

（二）兩造間之法律關係係屬於勞基法之勞動契約，且為不定期契約。

１、查衛博公司所營事業包括電腦設備安裝業、通訊工程業等，有公司變更登記表在卷可稽（見本院（二）卷第192頁），自為適用勞基法之行業。又甲○○在衛博公司公司任職資訊部副總經理期間，下轄該部員工，負責指派員工處理業務，但對於資訊部員工並無人事命令權，此部分人事命令權應由衛博公司人事部辦理，且甲○○必須對衛博公司公司總經理負責，總經理為甲○○之上級主管，負責統合、掌管各部門事務等事實，業經兩造於原審陳述綦詳（見原審卷第136頁、第203頁）。足徵，甲○○在衛博公司任職期間具有相當之從屬性，參諸甲○○主張兩造間為僱傭契約關係，衛博公司於原審亦未爭執，是則兩造間僱傭契約性質，應屬勞基法第2條第6款所稱之勞動契約，而有該法之適用，自堪認定。

２、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法；前項但書各款事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第447條第1項前段、第2項分別定有明文。查衛博公司於本院始提出「兩造間之法律關係應為委任」之新攻擊防禦方法，且並未釋明其有民事訴訟法第447條第1項但書各款事由，已有未合。況依衛博公司不爭執其形式真正（見本院（二）卷第81頁）之異動通知單內，明白載明：因甲○○違反衛博公司工作規則第18條第1項第6款規定及勞基法第12條第1項第4款規定解僱等情。準此，顯見兩造間之法律關係係屬於勞基法之勞動契約，自可確定。至於衛博公司所謂：依原證十一「東昇資訊股份有限公司職員名單」（見原審卷第68頁）內無甲○○，可見甲○○到衛博公司任職，非屬僱傭而為委任云云。然原證十一與兩造間之法律關係究竟是否屬於勞基法之勞動契約，難認有所關聯，衛博公司此部分主張，亦無足取。

３、按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約，有繼續性工作應為不定期契約，勞基法第9條第1項定有明文。而勞基法施行細則第6條復明定：臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者。短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作。季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者。特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備。查衛博公司僱用甲○○擔任資訊部副總經理，該職務顯非屬臨時性、短期性、季節性及特定性工作，而為有繼續性之工作，揆諸上揭規定，自應為不定期契約。

４、至兩造不爭執其形式真正（見本院（二）卷第81頁）之合作意向書第1條第2款約定：「甲方代表人甲○○，應保證其本人自中華民國89年6月1日起，於乙方（按即衛博公司）至少任職1年，即至中華民國91年5月31日止。」合作意向書第11條第1款後段復約定：「甲方代表人甲○○小姐違反第1條第2款之規定，違反之一方應賠償他方2000萬元整，並應解除契約及請求於14天內回復原狀。」觀諸上開約定可知：兩造間之僱傭契約，係屬附有「最低服務年限且提前離職應賠償違約金」約款之僱傭契約，亦即限制員工至少應服務一定年限，否則即需賠償違約金之僱傭契約。而附有「最低服務年限且提前離職應賠償違約金」約款之僱傭契約，其引發問題為違約金是否過高？應否酌減？甚至效力判斷問題，尚不因此使不定期之勞動契約關係，變為僅存於該約定之服務年限中，或因而使不定期勞動契約變為定期契約。

５、至最高法院91年度台上字第2271號判決意旨係說明「特定性定期契約之期前終止權（勞基法第15條第1項）、不定期契約之終止前預告期間（勞基法第15條第2項）、特定性定期契約之勞工期前終止或定期勞動契約之勞工期滿離職者，不得請求加發預告期間工資及資遣費（勞基法第18條）等項見其差異，並不影響勞工依勞基法可享之其他權益，該勞基法第9條即難解為係屬強制規定。」 是其重點，乃在說明雇主違反勞基法第9條規定，就繼續性工作與勞工訂立定期契約，是否構成違反強制規定而屬無效之問題，要與本件情節不同，尚不能援用。衛博公司將之引為有利於己之訴訟資料，並非可採，附此指明。

６、綜上，原審認定兩造間之僱傭契約定有期限，並因而判令甲○○僅得請求衛博公司給付自90年1月起至91年5月31日止，共計17個月薪資，顯與合作意向書之契約真意不符，亦與上揭勞基法規定有間，尚有未洽。

（三）被證二衛博公司之工作規則（下簡稱系爭工作規則），應發生勞基法上工作規則之效力。

１、按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞動基準法第70條固定有明文。惟雇主違反上開條文規定，僅係雇主應受同法第79條第1款規定處罰之問題，苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效（最高法院81年度台上字第2492號判決參照）。

２、經查，系爭工作規則，業經台北市政府89年6月29日府勞一字第8904182400號函同意備查、公告施行並公開揭示，有台北市政府89年7月27日府勞一字第8905170100號函及衛博公司公文簽辦單附卷可稽（見原審卷第82頁至第83頁），是故，系爭工作規則已發生勞基法上工作規則之效力，應屬明確。

３、至甲○○雖主張：系爭工作規則並未踐行公開揭示之程序，且衛博公司提出之公文簽辦單，無法證明系爭工作規則，確已踐行公開揭示之程序云云。然揆諸上開說明，衛博公司縱違反應踐行公開揭示之規定，僅屬衛博公司應受勞基法第79條第1款規定處罰之問題，苟系爭工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效。惟甲○○並未具體指摘系爭工作規則全部或部分規定，有違反強制或禁止規定。況且，合作意向書第4條第2款復載明：東昇公司之職員，至乙方（按即衛博公司）任職，應遵守乙方之員工工作規範；相關員工權利及福利應依乙方已有之規定，一體適用等情（見原審卷第45頁），此為締約當事人之甲○○所不能諉為不知。因此，系爭工作規則應發生勞基法上工作規則之效力，要無疑問。

（四）衛博公司解僱之原因，不包含甲○○對東昇公司財務交待不清。況且，甲○○與衛博公司間之勞動契約與東昇公司股權買賣契約，係屬兩個不同之法律關係，應分別論其法律效果，不能混為一談。

１、按民事訴訟法第447條第1項但書第3款所謂對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包括事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證明上評價錯誤為由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證明上之評價（見92年2月司法院編印之民事訴訟法民事訴訟法施行法部分修正條文對照表暨總說明，第265頁至第266頁之提案說明）。

２、惟查，衛博公司於第一審從未提出或主張任何關於甲○○對於東昇公司財務交代不清為其解僱原因之事實，第一審法院亦未就該事實從事評價。乃衛博公司於本院始追加甲○○對於東昇公司財務交代不清為其解僱事由之事實主張，揆諸上揭立法說明，顯難認為符合民事訴訟法第447條第1項但書第3款所定「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」之情形。

３、衛博公司復以：被證八衛博公司公文（代簽章）簽辦單（見原審卷第92頁，下簡稱被證八簽辦單）內有相關記載，而被證八簽辦單於原審便已提出云云。但查，被證八簽辦單內，主要在敘述甲○○命衛博公司職員從事美商甲骨文公司台灣分公司及康泰公司之案件，是否違反系爭工作規則及勞基法之情事，全無「甲○○對於東昇公司財務交代不清」之描述。另被證八簽辦單雖敘及甲骨文案款其中280萬元之用處提出質疑。惟該筆款項衛博公司於上訴理由（三）狀，已自承該280萬元係轉入東昇公司花旗銀行活存帳戶等情（見本院（一）卷第185頁）。而關於上開花旗銀行活存帳戶之帳目往來明細，均整理附在東昇公司財務帳冊內（見衛博公司不爭執其真正之被上證四至被上證五，本院（二）卷第38頁至第39頁、第81頁、第83頁）。倘如衛博公司所言，其於被證八簽辦單即已質疑甲○○之對東昇公司之財務交代不清（見本院（二）卷第77頁），則無論衛博公司於何時取得被上證四、五等資料，豈有至原審93年2月6日言詞辯論終結前，仍不知悉重大違反工作規則之情形？乃衛博公司於原審審理期間，全未主張係因「甲○○對於東昇公司財務交代不清」而將之解僱，顯悖於常情。

４、再者，關於衛博公司究竟以何原因將甲○○解僱？甲○○曾於90年3月2日委請德誠聯合法律事務所詹文凱律師發函，請求衛博公司提出具體事證並說明解僱原因（原證三，見原審卷第11頁），衛博公司始函覆係因甲○○未經衛博公司同意擅以工作執掌之便，令其部門同仁為非該公司承接亦非該公司業務所需之案件工作，違反工作規則云云（見原審卷第12頁，原證四）。且於第一審，兩造及原審均係以上開爭議為攻防及審理之重點，遲至第二審審理過程時，衛博公司始追加「甲○○對於東昇公司財務交代不清」做為解僱甲○○之事由。倘若甲○○「對於東昇公司財務交代不清」之情形，確為衛博公司解聘甲○○之事由，奈何衛博公司於原證四回覆甲○○律師函文內（見原審卷第12頁至第13頁），甚至在第一審審理過程中，從未提及或主張該事由。是則，衛博公司之此部分主張，亦不符合民事訴訟法第447條第1項但書第6款所謂「如不許其提出顯失公平者」之情形，至為明確。

５、甲○○辯稱：衛博公司將其非法解僱前，從未向東昇公司股東（含甲○○）提出任何關於財務交代不清之指述或主張，且其未曾收受衛博公司所提出上證六之函文（見本院（一）卷第192頁至第193頁，以下簡稱上證六函文），其否認衛博公司所提上證六函文形式及實質之真正等語。查衛博公司並未舉證證明甲○○曾收受上證六函文及其形式真正。因此，衛博公司是否以之資為解僱甲○○之事由，更生疑義。況衛博公司果知甲○○有所謂對於東昇公司財務交代不清之情況，而以之作為解僱之事由，但衛博公司於第一審審理中未曾提出，是距離其知悉該事由，亦早已逾除斥期間，當不得再行主張。

６、末查，合作意向書乃衛博公司與東昇公司股東（含甲○○）所簽署，目的在將東昇公司股權全數移轉予衛博公司，並由東昇公司股東（含甲○○）取得相當對價。雖甲○○依合作意向書約定，需至衛博公司任職，惟甲○○與衛博公司間之僱傭契約，與東昇公司股權買賣及移轉契約，仍屬兩個獨立不同之法律關係，彼此並無從屬或依存關係。倘衛博公司認東昇公司股東（含甲○○）未忠實履行合作意向書，或甲○○對於東昇公司財務有交代不清之情事，衛博公司應依合作意向書相關規定（如第11條）及法律，透過訴訟或其他途徑與東昇公司股東（含甲○○）解決相關爭議，而非逕將甲○○解僱。

７、至於「甲○○對東昇公司財務是否交代不清」之爭點，因非衛博公司得主張解僱甲○○之事由，是其結論如何，與本件勝敗無關，自無論述之必要，併此指明。

（五）甲○○並無違反衛博公司工作規則之營私舞弊行為或勞基法第12條第1項第4款之違反勞動契約或工作規則，而情節重大之行為。

１、被證一及被證九之時數表應屬真正。證人曹司加於本院證稱：專案時數表製作（原審被證九）內容實在。每日在工作系統內登錄工時，再把它列印出來，作為每週開會的文件；被證一是根據被證九整理來的等情（見本院（二）卷第125頁）。是故，被證一及被證九應為真正，尚屬無疑，然不能以此推認「甲○○指派曹司加於上班時間內，承辦康泰公司案件達241小時」之事實（詳見下述）。

２、甲○○雖有指派曹司加承辦康泰公司之案件，但並未規定其應於上班時間內工作，且曹司加於上班時間工作之時間應未達241小時。

（１）證人曹司加結稱：「（問：提示被證一第一項。聲明書所寫的工作是指被證一第一項所列的工作？）是的。那些工作有部分是利用上班時間，有部分是利用下班後及假日做的。」「（問：被證一第一項工作時數的起訖點為何？）由八十九年六月至八十九年十一月間，但是被證一號的表是八十九年十一月以後才製作的，是依據在衛博的一些資料做的，這是衛博公司找我回去做的。」「（問：被證一第一頁工作時間表，在上班時間作及下班後做的比例為何？）大部分在下班以後作，小部分在上班時間作，但是比例如何不知道。我一天在衛博公司上班八小時，偶而有加班，一星期約一、二次，每次約

一、二小時，加班沒有加班費。」等語（見原審卷第79頁至第80頁）。是綜其證詞內容以觀，可得悉下列情事：曹司加確於上班時間內，有從事康泰公司案之處理，此其一。曹司加處理康泰公司案乃係基於甲○○之指示，此其二。曹司加處理康泰公司案，亦利用下班時間，甚至大部分皆在下班時間，此其三。甲○○並未明確要求曹司加應於上班時間內處理康泰公司案，此其四。

（２）證人陳文惠結稱：甲○○從未要求曹司加於上班時間內處理康泰公司案等情（見本院（二）卷第121頁及原審卷第67頁陳文惠出具之聲明書），參諸曹司加上開證詞內容，互核以觀，則曹司加縱有利用上班時間處理康泰公司案之情形，惟是否基於甲○○之指示而為，尚有疑義。

（３）由是，甲○○辯稱：依東昇公司與康泰公司案合約所定時程，曹司加於合約簽訂後2個月內（即於89年5月底前）便應完成系統規格書之撰寫，惟因曹司加之工作進度明顯落後，以致陳冠宇遲遲無法進行後階段之程式開發工作，而且衛博公司方面另有新的工作計畫要進行，曹司加顯然已經花費過多的工作時間於康泰公司案，故甲○○曾指示曹司加應利用下班後之時間加緊趕上進度，將系統規格書完成，以便轉交給下包工程師陳冠宇繼續進行後續工作，且曹司加於上班時間內工作之時間，應未達241小時等情（見本院（二）卷第155頁），應非出於虛構，堪予採信。

３、康泰公司案應屬於合作意向書第1條第6款所謂：東昇公司承接而未完成之計畫，並列於合作意向書附件七之內。

（１）證人李坊菲結稱：「（問：（提示原審卷第49頁至第58頁）是否簽過原證九所示之開發合約？與誰簽約？何時簽？給付價金情形？如何給付？）這份合約是康泰公司委託甲○○做此案，我記得當時有開簽約的一張發票，確實金額我忘了，這張票是合約的第一期款，康泰公司總經理告訴我，這是甲○○開的發票，要付第一期款，確實時間我忘了。大約二、三個月後，甲○○沒有依約交付該交付的軟體，所以我們第一期款也沒有付，而用銷貨退回的方式，直接取消這筆交易，我們都完全沒有付任何款項，我只知道這部分，也就是沒有應付款，合約就放在那裡。甲○○之後有跟我們連繫幾次，說要如期交付，但他並沒有交付任何軟體，所以契約就不了了之。後來康泰公司自行處理，另找他人開發軟體，與甲○○之東昇公司無關。」「（問：依合約第2次價金應何時給付？為何沒付？是否有人催討？何人何時同意其無須給付？）根本沒有付第2次價金，事實上第1次都沒付，因為東昇公司根本沒有完成工作，康泰公司因此遲了半年，確實遲的時間我不清楚。」（見本院（二）卷第144頁）等語，再佐諸原證九之電腦軟體委託開發合約書（見原審卷第49頁至第58頁，下簡稱康泰合約書）以觀，下列事實應可確定：其一、東昇公司與康泰公司確有簽訂康泰合約書。其二、東昇公司並未交付任何軟體。其三、康泰公司並未支付任何款項。

（２）合作意向書附件七載明「康泰科技-中美科學進銷存管理」預定於89年8月16日完成系統驗收，至該階段應收款項為68萬元，另預定於同年9月16日完成教育訓練，該階段應收款項為34萬元等情（見原審卷第48頁），核與康泰合約書所記載之名稱、時程、內容大致相合（見原審卷第56頁至第58頁）。因此，甲○○主張：康泰公司案應屬於合作意向書第1條第6款所謂：東昇公司承接而未完成之計畫，並已列於合作意向書附件七之內等情，應可採信。

４、康泰公司案應由東昇公司自行負責完成。

（１）依合作意向書第6條約定：「於意向書約定之股票轉讓完成前，東昇公司已開發或開發中之程式，其智慧財產權仍為東昇公司所有，雙方不得變更或移轉。但由乙方（即衛博公司）出資委託東昇公司開發者，不在此限。」等情（見原審卷第45頁），再參諸上揭所述：康泰公司案為合作意向書附件七所示「東昇公司已承接而未完成之計劃」。則康泰公司案程式之智慧財產權，仍為東昇公司所有，應無疑義。蓋其約定目的，在於廓清東昇公司與衛博公司間之智慧財產權可能引發之爭議，甚為明確。基此，衛博公司所稱：康泰公司案為東昇公司所承接之業務，並由東昇公司收取費用，其智慧財產權仍為東昇公司所有，應由東昇公司自行完成等情，應屬可採。

（２）惟東昇公司於簽約時所有職員依合作意向書第4條約定（見原審卷第45頁）：自89年6月1日起，應至衛博公司任職。由是觀之，東昇公司欲履行其已承接而未完成之計劃（如康泰公司案），除使用業已至衛博公司任職之原有員工外，僅有另行招募新進員工或外包他人完成等途徑，否則必將造成東昇公司違約之後果。惟東昇公司89年6、7月份之員工薪資等，仍係由東昇公司支付，此有衛博公司不爭執其形式真正（見本院（二）卷第81頁、第83頁）之支票、回執聯、自動櫃員機交易明細表、薪資明細表、銀行轉帳清冊、傳票（均影本）附卷足參（見本院（二）第47頁至第53頁，被上證九）。因此，甲○○指示東昇公司之原有員工曹司加從事康泰公司案，縱有違反系爭工作規則，然其情節應屬輕微。

５、康泰公司案應與衛博公司利害相關。

（１）由合作意向書第2條之內容可知（見原審卷第44頁），俟合作意向書雙方之權利義務全部履行完成後，衛博公司將擁有100%東昇公司股份。換言之，東昇公司將成為衛博公司100％控股之子公司。倘合作意向書附件七中所列各項東昇公司已承接而未完成之計劃（含康泰公司案在內），若能依計劃完成，衛博公司將間接獲得相關利益，甚為明確。

（２）再者，甲○○主張其代表吳阿菜等人與衛博公司於合作意向書簽定當日（即89年5月30日），業已將20萬股之東昇股份轉讓予衛博公司；於89年11月30日，雙方履行合作意向書第2條所載大部分之股票交換（即15萬股轟動資訊股份有限公司股票、15萬股衛博保險經紀人公司股票、30萬股台灣衛博科技股份有限公司股票，交換東昇公司30萬股股票）等情，為衛博公司所無異詞。是截至89年11月30日止，衛博公司已擁有東昇公司50萬股，即百分之62.5之股份。由是益徵東昇公司之營運收益，於合作意向書簽訂後，與衛博公司間，應屬利害相關。

（３）況且，依上訴人不爭執其形式真正之被上證三簽收單內容所示（見本院（二）卷第37頁、第81頁），衛博公司對於東昇公司與康泰公司間之「電腦軟體委託開發合約書」（參見原審卷第49頁、第54頁）；東昇公司與陳冠宇間之「軟體委託開發合約書」（參見原審卷第59頁原證十），實難諉為不知。而曹司加證稱：「（問：是否認識陳冠宇？）認識，他是我以前公司同事的朋友，是我介紹他去東昇接案子的。」「（問：提示原證十，是不是你介紹他接原證十中美的案件？後來中美的案件就由陳建宇接，你就沒有負責了？）是介紹他接原證十的案子沒錯，之後中美的案件由陳冠宇寫程式，找是負責控管及與客戶對應瞭解他們的需求再告訴陳冠宇怎麼寫。」「（問：衛博公司是否知道你在處理這個案子？）我有告訴當時衛博公司的主管即原告，及同事施小姐，其他人都不知道。」等語（見原審卷第79頁至第80頁）。綜此以觀，東昇公司承接康泰公司案，及與陳冠宇間之轉包合約，衛博公司是否無從知悉？甚有疑義。因此，甲○○所稱：衛博公司定期召開業務會議，關於人力不足、康泰公司案恐須外包等情形，曾在會議上反應等情，雖為衛博公司否認，而無法認定，然甲○○應無蓄意矇蔽衛博公司關於東昇公司承接康泰公司案，應可確定。

（４）衛博公司雖以：衛博公司如在意東昇公司未完成計劃之收入，而允以衛博公司員工協助處理者，自當約定處理該案件所取得之收入應歸衛博公司才是，但事實上雙方卻無約定存在。又衛博公司如同意甲○○得以衛博公司員工處理康泰公司案，甲○○又何必另行付費委託第三人陳冠宇負責康泰公司案之程式設計開發工作云云。惟查，衛博公司係與東昇公司股東（含甲○○）簽定合作意向書，由衛博公司向各別股東購買取得東昇公司之全部股權，東昇公司股東（含甲○○）自無權與衛博公司約定，將東昇公司處理案件之收入歸於衛博公司。申言之，東昇公司處理案件之收入是否應歸入衛博公司，要屬另一問題，與合作意向書無涉。況東昇公司與衛博公司本為二獨立之法人，收益情形應分別處理，焉能以由衛博公司員工協助處理，即認東昇公司之收入應由衛博公司取得？至由甲○○另行付費委託陳冠宇負責康泰公司案之程式設計開發工作等情，可知東昇公司與衛博公司之財務確屬各別獨立。職是，衛博公司縱未同意甲○○以衛博公司之資源完成東昇公司之案件。然依上所述，倘合作意向書完成履行，衛博公司將取得東昇公司100％股份。則甲○○以衛博公司之員工為東昇公司處理案件，雖有未當，但其行為，終究與衛博公司利害相關，要屬無疑。

６、甲○○縱有違反兩造間之勞動契約或工作規則，但尚非屬於勞基法第12條第1項第4款之情節重大。

（１）按雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解僱處分時，因涉及勞工既有工作將喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍。因此，雇主在可期待之範圍內，應捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，始符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極、無法迴避、不得已之手段，稱之為「解僱之最後手段性」。

（２）衛博公司復以：甲○○任衛博公司資訊部副總經理，所負忠誠義務本較一般員工為高。其明知資訊業務為衛博公司重要經營項目之一，竟利用授權之便，指揮或縱容下屬為不屬於衛博公司業務，嚴重違反忠誠義務之行為，已使勞動關係受到干擾，衛博公司為維持企業秩序，自有終止勞動關係之必要云云。

（３）然查，依系爭工作規則第18條第6項第11款規定終止契約事由有包括：「違反公司紀律受懲誡處分，累積滿3大過者。」等情（見原審卷第27頁）。由是可知，衛博公司與其所屬勞工間勞動契約履行過程中，衛博公司可對勞工實施懲戒處分。綜前所述，甲○○是否有衛博公司所陳指派曹司加在上班時間處理非公司職務之康泰公司案達241小時，衛博公司並無法具體證明，佐諸證人曹司加證稱：該241小時中大部分均係在非上班時間處理者；且在衛博公司任職時，除了康泰案外尚有處理其他案件，而其他案件所占工作比例之總和多於康泰公司案等情，足徵甲○○縱有衛博公司所指行為，其情節亦非重大。

（４）況且，甲○○所為依合作意向書及衛博公司公文簽辦單記載，康泰公司案之處理、所取得之收入均與衛博公司利益有關連，尚難可稱之為營私舞弊行為，則衛博公司逕行以解僱為之，即有違解僱之最後手段性原則。甲○○並未有違反工作規則情節重大情狀，衛博公司自不得依系爭工作規則、勞動基準法第12條第1項第4款規定解僱甲○○，而應依其違規之情節，處以解僱以外之相當處分。因此，衛博公司抗辯兩造間契約關係已經合法終止，尚不足採。兩造間僱傭契約關係仍有效存在，應堪認定。

（５）至衛博公司曾以：甲○○於事發後2年9個月始起訴，有違誠信原則等語置辯。然查，甲○○在90年間曾向原審起訴請求確認兩造間僱傭關係存在等，於該院台北簡易庭90年度北勞調字第104號事件調解不成立後移民事庭審理，嗣於91年1月2日因未繳納裁判費而遭裁定駁回，有調解程序筆錄、民事裁定在卷可參（見原審卷第8頁至第9頁、第69頁）。況甲○○提起本件訴訟，乃正當行使憲法所賦予之訴訟權，無違反誠信原則可言。是故，衛博公司此部分辯解，亦不足取。

七、綜上所述，甲○○主張兩造間僱傭契約關係仍然有效存在為可採，衛博公司所辯均為無可取。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。從而，甲○○依僱傭契約請求衛博公司給付90年1月起至92年8月止積欠之薪資363萬元（計算式：113585x32（月）=0000000。然甲○○僅請求衛博公司給付363萬元），即為有理由。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項分別定有明文。是故甲○○請求衛博公司給付自起訴狀繕本送達翌日即92年9月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，亦有理由。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。是則原審就衛博公司上訴部分（即衛博公司應給付甲○○193萬945元及法定遲延利息部分）判命上訴人如數給付，並分別依兩造聲請，定相當金額准、免假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至附帶上訴部分，甲○○請求衛博公司再給付169萬9055元及法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為甲○○敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3項所示。並分別依兩造聲請，定相當金額准、免假執行。又民事訴訟法第392條業已增列第2項、第3項為「法院得依聲請或依職權宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」、「依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之」，故原判決第4項關於上訴人免為假執行部分，應更正為「被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行」，附此指明。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點（甲○○對東昇公司財務是否交代不清）；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。