臺灣高等法院94年度重上字第402號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第402號

上訴人

即

上訴人

附帶被上訴人 丁○○

訴訟代理人

陳適庸律師

訴訟代理人

許博森律師

複代理人

黃均熙律師

被上訴人

即

被上訴人

附 帶上訴 人 丙○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

上3人共同訴訟代理人

林富村律師

上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國94年6月27日臺灣臺北地方法院94年度北重訴字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於95年10月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件被上訴人即附帶上訴人丙○○、甲○○、乙○○（下稱丙○○等）於本院審理中減縮其附帶上訴聲明第3項請求金額為新台幣 (下同)5,096,980元，係屬民事訴訟法第255條第1項第3款所定減縮應受判決事項之聲明，核無不合，應准許之。

二、丙○○等對於原審判決其聲明第1項先位聲明敗訴部分，並未不服，僅就第1項備位聲明敗訴部分及第2、4項部分提起附帶上訴，故本院僅須就此備位聲明部份及其他附帶上訴部分審理，對於未上訴之先位聲明部分，即毋庸審酌，核先敘明。

貳、實體部分：

一、本件丙○○等起訴主張：上訴人即附帶被上訴人丁○○（下稱丁○○）於民國（下同）91年6月25日與其簽訂房屋租賃契約（下稱系爭租約），承租丙○○等所有坐落台北市○○○路○段210號、212號等如原判決附表1所示房屋（下稱系爭租賃物），並約定：㈠每月租金為960,000元；㈡期滿除經繼續出租外，應即將系爭租賃物返還與丙○○等，如不即時遷讓房屋，被上訴人得向丁○○按月請求租金5倍之損害金至遷讓完了之日止；㈢系爭租賃物地下室若依原設計為停車場使用時，則進出地下室、一樓之車道面積應由丁○○按層平均分擔購買，否則應回復原無升降梯狀態等情。嗣系爭租約於92年6月5日期間屆滿，丁○○仍不依約回復原狀返還租賃物，爰依兩造租賃契約之法律關係，求為命丁○○：㈠⒈先位聲明：丁○○應將如原判決附表１編號１、２所示建物進出地下室之升降梯及車道回復為建物，並遷讓交還丙○○等。⒉備位聲明：如無法回復，丁○○應給付丙○○等10,042,000 元。㈡丁○○應將如原判決附表１編號３至所示建物如78年7月3日建物測量成果圖示之雨庇、陽台回復原狀，並將回復後之房屋遷讓交還丙○○等。㈢丁○○應拆除臺北市○○○路○段212號13樓鋼骨棚架。㈣丁○○應自92年6月6日起至遷讓交還上開房屋之日止，按月給付丙○○等1,920,000元損害金（按租金2倍計算），及如原判決附表２所示之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。於本院答辯聲明為：駁回上訴。附帶上訴聲明為：㈠原判決關於駁回丙○○等後開第2、3項之訴部份，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。㈡丁○○應將原判決如附表1編號3至28房屋 (下稱系爭建物)如78年7月3日建物測量成果圖即原審北重訴字卷第83頁至104頁附圖2至23所示之雨庇、陽台回復原狀，並將原判決如附表1所示房屋遷讓全部交還上訴人，及自92年6月6日起至93年4月7日止，按月再給付上訴人768,000元之損害金，及自93年3月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。暨自93年4月8日起至遷讓交還房屋日止，按月給付上訴人1,920,000元之損害金，及按年息5%計算之利息。㈢丁○○應給付丙○○等5,096,980元及自93年3月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。(原審判決准丙○○等備位聲明第4項所請部分勝訴，即認丁○○應給付丙○○等10,825,084元，及如原判決附表3所示之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回丙○○等其餘部分之請求。丁○○就其敗訴中逾840,000元部分，提起上訴，丙○○等於本院就其敗訴部分即原審聲明第1項備位聲明部分及第2、4項部分提起附帶上訴，但已於95年1月17日減縮附帶上訴聲明，並95年10月4日更正如上)。

二、丁○○則以：丁○○業依指示將系爭建物回復原狀，被上訴人丙○○復於92年10月7日至系爭租賃物現場處理點交，縱丙○○等否認於92年10月7日點交情事，仍不得謂丁○○非已依債之本質提出給付。次以違約金如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，不得更請求遲延利息之賠償，本件被上訴人請求丁○○給付法定遲延利息，應有未恰。再依系爭租約，丁○○既應回復原狀，則短暫之遲延應不為過；況丙○○等遲不受領交還房屋，顯然與有過失，是以系爭租約約定及原審酌定之違約金均屬過高。另丁○○以簽訂系爭租約時交付予丙○○等之押租金3,000,000元主張抵銷等語置辯。於本院上訴聲明：㈠原判決除關於命丁○○給付丙○○等840,000元以外不利於丁○○部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人等於第一審之訴駁回。附帶上訴之答辯為：丙○○等之附帶上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：（見本院95年2月21日準備程序筆錄，本院卷144頁）

(一)丁○○於91年6月5日承租丙○○等所有坐落台北市○○○路○段210號、212號等如原判決附表1所示房屋，租賃期限為1年，至92年6月5日止，租金每個月960,000元 (見原證二)，丁○○並交付丙○○等押租保證金3,000,000元，迄今尚未返還。租期屆滿後兩造合意不再續租。

(二)依房屋租賃契約第6條約定「乙方 (即丁○○)於租期屆滿時，除經甲方 (即丙○○等)同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，……如不即時遷讓房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止……」 (見原證二)。

(三)丙○○等委託林富村律師於93年2月13日以93年富聯字第0213號函通知丁○○應按契約規定，將租賃房屋回復原狀，交還並繳納違約金 (見原證三)。

(四)丁○○自92年7月間起拆除如原判決附表１編號３至所示建物內之隔間後予以粉刷，並更換屋內地磚、大門及浴室衛浴設備並預留水電管線，惟此等建物均陽台外推，除有浴室外，不見建物測量成果圖所示之雨庇及陽台等附屬建物，又如原判決附表１編號１、２之昇降梯及車道與78年使字第365號使用執照之平面圖相同，此昇降梯及車道復登記為各區分所有權人之共同使用部分，但丙○○等迄未受領系爭租賃物。

(五)丁○○於租期屆滿後之92年7月10日將系爭房屋之6樓至12樓以115,300,000元出售予陳崑生 (見被證三)。以上事實，為兩造所不爭執（見本院同上筆錄），並有系爭租賃物建物登記謄本、房屋租賃契約書影本、林富村律師函影本、不動產買賣契約書影本、建物登記謄本、建物測量成果圖、照片等件附卷可稽（見原審北簡字卷第11頁至45頁、第54頁至68頁），原審復依丙○○等之聲請勘驗現場明確，並有原審向臺北市政府調閱76年建字第741號建照執照及78年使字第365號使用執照卷可考 (見同上原審卷第136至140頁)，堪信此部分事實為真實。

四、兩造爭執之點：本件經本院於95年2月21日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄）：

(一)附帶上訴部分：

1、系爭租約第21條之約定，是否係以不能之給付為契約之標的而無效？丙○○等得否依該約定請求丁○○賠償損害金5,096,980元？

2、系爭建物雨庇、陽台部分是否業已回復原狀，及丙○○等是否同意系爭建物雨庇、陽台部分無須回復原狀？

3、丁○○是否已於92年10月7日依債務本質提出給付？其是否應負給付遲延之責任？

4、丙○○等得否請求年息5%計算之遲延利息，及原審判決丁○○應自92年6月6日起給付每月1,152,000元之違約金是否過高？

(二)上訴部分：

1、丁○○可否主張丙○○等過失相抵？

2、丁○○可否以系爭租約之3,000,000元押租金，與本件損害金主張抵銷？

五、關於系爭租約第21條之約定，是否係以不能之給付為契約標的而無效？丙○○得否依該約定請求丁○○賠償損害金5,096,980元部分：

(一)經查兩造租約第21條約定「退租時地下室若依原設計為停車場使用時，進出地下室壹樓車道面積由每層平均分擔購買，否則回復原無昇降梯狀態，屬甲方（即丙○○等）所有」，此觀兩造所不爭執之租賃契約書自明 (見原審北簡字卷第43頁)。「按民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之『不能之給付』者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。」 (最高法院87年度台上字第281號裁判意旨參照)。

(二)系爭租賃契約91年6月5日訂立時，系爭房屋第6層至12層均係丁○○所有，其餘每層房屋則為丙○○等所有，迄租期屆滿後之92年7月10日丁○○始將其原所有第6層至第12層房屋以115,30 0,000元出售予訴外人陳崑生之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、不動產買賣契約書等影本在卷可稽 (見原審北簡字卷第11至39頁、第54至68頁)，自堪信為真。則依上開租賃契約第21條約定內容，退租時地下室若依原設計為停車場使用時，進出地下室壹樓車道面積由每層平均分擔購買，或回復原無昇降梯狀態，屬甲方（即丙○○等）所有依訂約當時情形，客觀上並非不能，而係租期屆滿後，丁○○始將第6層至第12層房屋以115,300,000元出售予訴外人陳崑生，致生給付不能，足見系爭租約第21條之約定，並非自始客觀不能，揆諸首揭說明，系爭租約第21條之約定，並非以不能之給付為契約標的，該約定應為有效。

(三)再查系爭地下室壹樓車道之價購，既係因事後丁○○將其所有之第6層至第12層房屋以115,300,000元出售予訴外人陳崑生，因其已非系爭建物共有人，而無法回復原狀，致生給付不能，乃因可歸責於丁○○之事由致給付不能，故丙○○等依系爭租約第21條約定，請求債務不履行之損害賠償，於法並無不合。惟按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222條第2項定有明文。經查系爭地下室壹樓車道無法回復原狀及價購，既已給付不能，丙○○等因而受有無法出售其應有部分而取得價購款之損害，惟其損害數額為何，兩造均無法證明且證明顯有重大困難，本院經審酌系爭建物目前之現狀、及其經濟價值等一切情況，認丙○○等因而所受之損害數額，應以系爭建物價值之70 %計算其損害金額。經查系爭地下室壹樓車道面積為31.75平方公尺，即9.604坪 (31.75平方公尺×0.3025=9.604坪，四捨五入)，系爭大樓為12層大樓，丁○○原擁有1至5層及第6層之一半，其餘則為丙○○等所有，丁○○原所有房屋之應有部分占為該車道45.83%，即4.402坪 (9.604坪×45.83%=4.02，四捨五入)，其餘5.202坪則應為丙○○等所有之事實，為兩造所不爭執，並有建物測量成果圖、土地登記簿謄本等影本在卷可稽 (見原審北簡字卷第105頁、第11至39頁)，而系爭建物一樓經本院送鑑價結果為1坪980,000元，亦有鑑價報告書附卷足憑 (見本院外放證物)，從而丙○○等依此計算，附帶上訴請求丁○○應給付相當於該車道面積5.202坪價值之70%即3,568,572元 (980,000×5.202×70%=3,568,572)之損害金及自93年3月29日起至清償日止，按年息5% 計算之利息部分，賠償丙○○等之損害，為有理由，應准許之，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。

六、關於系爭建物雨庇、陽台部分是否業已回復原狀，及丙○○等是否同意系爭建物雨庇、陽台部分無須回復原狀部分：

(一)丁○○未將系爭建物回復成如建物測量成果圖所示之內容，雖如上述，惟丁○○辯稱業依乙○○之指示更換各該建物之地磚、大門，並獲乙○○同意不處理陽台與雨庇問題等情，業經在系爭租賃物經營世貿旅館股份有限公司（下稱世貿旅館）之證人戊○○證述在卷（見原審北重訴字卷第30至31頁94年3月24日勘驗筆錄），復據負責拆除系爭建物隔間及更新地磚、大門與管線暨粉刷之證人丁佩雯證述：「受丁○○委託處理回復原狀，6月30日起開始拆原旅館隔間，透過戊○○將建材交給屋主選擇，室內地磚、鋁窗、浴室磁磚、水電管線均全數更新。乙○○來了三次，我都在場，時間不記得了，油漆、管線之要求均依其指示完成，有問我為何不照圖面施工，我回稱如回復原狀室內面積會縮水，他說那就不用了。最後一次，他說二樓至六樓都可以了」等語在卷（見同上筆錄），丁○○上開抗辯即非無據。

(二)丙○○等雖主張證人戊○○為系爭租約承租人之連帶保證人，所為證言不實難以採信云云，然證人戊○○既為世貿旅館負責人及系爭租約連帶保證人，是否回復原狀返還租賃物乃伊執行職務範圍，如未妥當處理，伊個人將來甚至須連帶負責違反系爭租約之損害賠償及無權占有之不當得利金等金錢債務，又上開拆除隔間等回復原狀等工程仍須負擔費用，世貿旅館既受SAR影響而結束營業不再續租，此等費用之支出顯為必要，衡情應屬經過出租人同意之決定，故本件不能因該證人與丁○○之關係密切即認伊之證言偏頗。

(三)至證人丁佩雯部分，丙○○等固指摘證言不實云云，但證人丁佩雯就兩造重要爭執之一樓通往地下室昇降梯車道部分表示：「（指乙○○）但提到一樓要處理汽車昇降梯，昇降梯與圖面（指使用執照）相同，不知丙○○要的樣子，無從處理」等語（見上開筆錄），一樓車道現況與使用執照平面圖相同之情既如上述，本件即無填平車道之圖面可供參酌，證人丁佩雯證述無法處理等語並無不當，自難單憑丙○○等片面陳述即為證人丁佩雯證詞不實之認定。再丙○○等不否認證人丁佩雯證稱：「本棟大樓無天然瓦斯」之事實，則證人丁佩雯另稱：「浴室內所留管線是預留將來裝設電熱水器，我有跟乙○○說」等語（見上開筆錄），核與為業主預留管線之常情相當，亦與系爭建物於取得使用執照後即交予丁○○承租使用之無多餘設備現況大致相符，自應認證人丁佩雯證述之內容為客觀公允，堪信為真實。

(四)丙○○等又稱縱認乙○○曾承諾丁○○回復原狀之方法，惟對其餘共有人丙○○、甲○○不生效力云云。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條定有明文。又民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責 (最高法院68年度台上字第1081號判利意旨參照)。惟查證人戊○○於本院審理中到庭證稱：「 (法官問：系爭房屋租賃契約是否由乙○○代表出租簽立？並由乙○○收取租金？系爭房屋是否亦由乙○○同意不將窗外擴張部分回復原狀？)系爭租約每年一簽，六月份租約快到時，我代表丁○○打電話請教乙○○是否續約及調整租金，乙○○就會寫二份契約給我，送給我們簽名，我們簽名後就會送還給乙○○。從簽約到續租交租金都是由乙○○一人出面處理，自始至終丙○○、甲○○都未出面處理，我也未曾見過他們二人，我都是直接與乙○○交涉。」、「 (法官問：返還房屋之後，情形如何？)92 年4月間，因為sars來我們經營很辛苦，決定不續租，先通知乙○○，之後乙○○同意，我們就停業，我們就談如何回復原狀的情形，我們就問乙○○是否現狀接回，後來乙○○不同意現狀交屋，我們就開始恢復回狀，我們同意依照使用執照的現場圖恢復原狀，因為陽台部分比較特殊，現狀就有外推，我請教乙○○是否陽台外推部分不用恢復原狀，乙○○表示同意，因此只有陽台部分與使用執照不同，其他都照圖說回復原狀。」、「 (法官問：乙○○同意陽台不外推是何時？)乙○○曾經到現場三次，對於陽台外推不需回復現狀部分他沒有意見，92年6月份乙○○口頭同意陽台外推不用恢復原狀，9、10月乙○○到現場三次，也對陽台外推沒有意見。乙○○爭執的部分是一樓車道沒有恢復他要求的原狀，2到6樓他都沒有意見，我向其表示一樓車道部分因為使用執照就是如此，實在無法回復原狀，但乙○○要求的是要把車道打掉，與使用執照不符。」、「 (法官問：你剛剛提到依照使用執照恢復原狀，是何時的事情，有無書面？)都是我口頭與乙○○接洽，沒有書面，至於一樓究竟是要依照使用執照還是將車道打掉我印象模糊，但是最後乙○○還是要求我們將車道打掉，因為使用執照一樓是車道所以這部分我們無法回復原狀，雙方無法達成共識，只是口頭同意除了一樓車道外，其餘部分及二到六樓恢復原狀部分均沒意見，但沒有正式點交。」、「 (法官問：從自始至終都沒有和丙○○、甲○○接觸過，你都沒有想到乙○○是否有代理權？)因為多年來我都是和乙○○接洽，所以沒有想到這部分的事。」、「 (丙○○等訴訟代理人問：原證2租賃契約，到底何人先蓋章？)該租賃契約由乙○○先將內容寫好，交給我們，我們簽章後再交給乙○○先生，乙○○再交給我們，並非同時簽章，91年6 月5 日的租約也是如此，乙○○有時候事情忙並非次日就將契約交給我們，有時候一、二星期才將租約交給我們，有時候請管理員轉交。」、「 (丙○○等訴訟代理人問：本件租賃契約出租人有三位，有丙○○、甲○○、乙○○，每位都有簽章，你是否有看到？)有。」、「 (丙○○等訴訟代理人問：租金都是你們送去，還是乙○○來收的？)都是乙○○來收的，印象中都是給乙○○先生，有一、二次約在銀行交付給乙○○先生。」等語 (見本院卷第223至225頁)，至於證人戊○○聯繫終止系爭租約回復原狀事宜後，出面挑選室內建材，並驗收系爭建物之成果等相關事宜，亦均由乙○○一人出面處理之事實，亦經證人戊○○及丁佩雯於原審證述明確 (見原審北重訴字卷第31頁)，則倘乙○○未經其餘共有人丙○○、甲○○授權，何以其餘共有人丙○○、甲○○於系爭租約後未催告丁○○遷讓返還系爭租賃物，而乙○○又何須前後三次勘驗回復原狀成果，又為何特別提出一樓昇降梯及車道部分未處理之問題，顯有悖常情。

(五)乙○○雖於本院審理中到庭陳稱：「 (法官問：當初訂約情形如何，是否由你本人訂約？)當初是由我們兄弟三人訂約，合約是由對造蓋完印章後交給我們兄弟，有時由我哥哥甲○○、世鎮收受，有時由我收受，最後一次詳情如何我記不得了，有可能送到管理員處，再由我們簽章，有時候我們放在管理員那裡由對造自己來拿，因為兩造間有四棟房屋出租，所以已經不記得了，契約並非都由我出面處理，都是由我們兄弟三人處理。」、「 (法官問：對造對口的窗口係何人？)對造將契約拿來後，不管誰收受，都是由我們兄弟三人簽章。」、「 (法官問：何時與丁○○聯絡？)我們都沒有和丁○○碰過面也沒有電話聯絡過，都是和戊○○或他的秘書聯絡，戊○○如果打電話到我們家誰接了電話就由誰告知另外二個兄弟。」、「 (法官問：你們三兄弟合意後，由誰出面通知戊○○或他的秘書？)對造將合約送來後，我們三兄弟看完後，放在管理員處，由我們父親、三兄弟通知他們來拿，收租金也是兄弟去收，他們的窗口就是戊○○，我們這邊是我父親、我和甲○○，一起到現場跟戊○○他談。」、「 (法官問：如果丙○○沒有到場，你父親、你和甲○○是否可以代表丙○○？)是的，我們都是依照和約內容和戊○○談。」、「 (法官問：最後一次和戊○○接觸是何時？)最後一次是戊○○告知我們已經回復原狀通知我去現場看，我就和我哥哥甲○○到現場去，結果戊○○什麼都沒有做好。」、「 (法官問：關於陽台外推回復原狀部分你們是否有同意不須回復原狀？)無此事。」、「 (法官問：有向戊○○表示不同意之意嗎？)有，當時水電、車道也沒有回復。」、「 (法官問：收受租金有無收據？)從沒有書立過收據，現金部分應該有收據，縱使有也在對造手中，支票就沒有收據。)」、「上證一的簽收條確實是我簽收的，但是是我和我哥哥甲○○一起去收的租金。」等語 (見本院卷第263至265頁)。惟查系爭租約91年12月5日至92年2月4日共2個月租金合計1,920,000元，及92年2月5日至92年4月4日共2個月租金合計1,920,000元，丁○○係分別以支票900,000元及現金1,020,000元支付予乙○○簽收，92年4月5日至92年5月4 日1個月租金計960,000元，丁○○係分別以支票450,000元及現金510,000元支付予乙○○簽收之事實，業據丁○○提出簽收條影本6紙為證 (見本院卷第280至285頁)，核與證人戊○○附於本院審理中再度到庭證稱：系爭房屋租賃契約是否由乙○○代表出租簽立？並由乙○○收取租金？系爭房屋是否亦由乙○○同意不將窗外擴張部分回復原狀？)系爭租約每年一簽，六月份租約快到時，我代表丁○○打電話請教乙○○是否續約及調整租金，乙○○就會寫二份契約給我，送給我們簽名，我們簽名後就會送還給乙○○。從簽約到續租交租金都是由乙○○一人出面處理，自始至終丙○○、甲○○都未出面處理，我也未曾見過他們二人，我都是直接與乙○○交涉。」、「 (法官問：返還房屋之後，情形如何？)92 年4月間，因為sars來我們經營很辛苦，決定不續租，先通知乙○○，之後乙○○同意，我們就停業，我們就談如何回復原狀的情形，我們就問乙○○是否現狀接回，後來乙○○不同意現狀交屋，我們就開始恢復回狀，我們同意依照使用執照的現場圖恢復原狀，因為陽台部分比較特殊，現狀就有外推，我請教乙○○是否陽台外推部分不用恢復原狀，乙○○表示同意，因此只有陽台部分與使用執照不同，其他都照圖說回復原狀。」、「 (法官問：乙○○同意陽台不外推是何時？)乙○○曾經到現場三次，對於陽台外推不需回復現狀部分他沒有意見，92年6月份乙○○口頭同意陽台外推不用恢復原狀，9、10月乙○○到現場三次，也對陽台外推沒有意見。乙○○爭執的部分是一樓車道沒有恢復他要求的原狀，2到6樓他都沒有意見，我向其表示一樓車道部分因為使用執照就是如此，實在無法回復原狀，但乙○○要求的是要把車道打掉，與使用執照不符。」、「 (法官問：你剛剛提到依照使用執照恢復原狀，是何時的事情，有無書面？)都是我口頭與乙○○接洽，沒有書面，至於一樓究竟是要依照使用執照還是將車道打掉我印象模糊，但是最後乙○○還是要求我們將車道打掉，因為使用執照一樓是車道所以這部分我們無法回復原狀，雙方無法達成共識，只是口頭同意除了一樓車道外，其餘部分及二到六樓恢復原狀部分均沒意見，但沒有正式點交。」、「 (法官問：從自始至終都沒有和丙○○、甲○○接觸過，你都沒有想到乙○○是否有代理權？)因為多年來我都是和乙○○接洽，所以沒有想到這部分的事。」、「 (林律師問：請提示原證2房屋租賃契約，你是否連帶保證人？)是的。」、「 (林律師問：你是否代表丁○○簽訂契約？)沒有，我只是代表他處理執行細節。」、「 (林律師問：原證2租賃契約，到底何人先蓋章？)該租賃契約由乙○○先將內容寫好，交給我們，我們簽章後再交給乙○○先生，乙○○再交給我們，並非同時簽章，91年6月5日的租約也是如此，乙○○有時候事情忙並非次日就將契約交給我們，有時候一、二星期才將租約交給我們，有時候請管理員轉交。」、「 (林律師問：本件租賃契約出租人有三位，有丙○○、甲○○、乙○○，每位都有簽章，你是否有看到？有。」、「 (林律師問：租金都是你們送去，還是乙○○來收的？)都是乙○○來收的，印象中都是給乙○○先生，有一、二次約在銀行交付給乙○○先生。」等語 (見本院卷第223至225頁)相符，足證乙○○上述所稱，顯與事實不符，丁○○主張：系爭租約從訂約、收租迄至終止租約、回復原狀等事宜，均由乙○○代理其餘共有人丙○○、甲○○處理，丙○○、甲○○2人對於乙○○所為系爭建物出租、收租迄至終止租約、回復原狀等相關事宜之行為，亦均未曾為反對之意思表示等情，堪信為真實，揆諸首揭規定，自應認丙○○、甲○○知乙○○表示為其代理人而不為反對之表示，符合民法169條所定之表見代理要件，對於第三人自應負授權人之責任。從而乙○○對丁○○關於系爭建物雨庇、陽台部分回復原狀之承諾，應認經其餘共有人丙○○、甲○○授權，其餘共有人丙○○、甲○○應受拘束，其事後否認有表見代理情形，自無足取。

(六)綜上，縱認如系爭建物雨庇、陽台部分未依建物測量成果圖回復原狀，且有管線外露問題，但既經乙○○代理其餘共有人丙○○、甲○○同意，仍應認此部分之租賃物已回復原狀，丙○○等訴請丁○○將系爭建物雨庇、陽台部分回復成78年7月3日建物測量成果圖示之雨庇、陽台，並將回復原狀後之房屋遷讓交還云云，核非有理，亦應駁回。

七、關於丁○○是否已於92年10月7日依債務本質提出給付？其是否應負給付遲延之責任？

(一)按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，固負遲延責任；惟債務人所負債務仍屬存在，僅其責任減輕，即僅就故意或重大過失，負其責任，或無須支付利息而已，仍難認債務人已完成給付義務，此觀民法第234條、第237條、第238條規定自明。經查系爭建物本應於92年6月5日回復承租時之原狀，並遷讓返還丙○○等，縱使丙○○等同意以拆除室內隔間及更地磚、大門、管線暨粉刷方式代替回復原狀，仍無解免丁○○應於上開期日遷讓返還之義務。而如原判決附表１編號１、２所示一樓昇降梯及車道部分，因兩造對系爭租約第21條之解釋不一致，丙○○等一再要求昇降梯部分予以填平，惟系爭租約第21條之約定應屬無效，所謂終止系爭租約回復原狀以回復至78年使字第365號使用執照平面圖即可，但丁○○因其餘租賃物回復原狀之問題而未對遷讓返還債務提出給付，故難認丁○○於系爭租約終止時即已遷讓返還如原判決附表１編號１、２所示建物。

(二)次按債權人預示拒絕受領之意思，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條但書定有明文。又債權人於受領前，不僅陷於受領遲延，並構成給付遲延，債務人不負遲延給付責任。經查：證人戊○○雖於92年9月、10月間通知乙○○稱丁○○業依指示將如原判決附表1編號3、5至9、編號11至15、編號17至21、編號23至28所示建物回復原狀及如附表１編號１、２所示建物按現況遷讓返還之情事，92年10月7日復至系爭標的物現場處理點交（見上開證人戊○○證詞），但丙○○等既否認點交情事，並以丁○○未回復原狀及遷讓返還系爭租賃物提起本訴，丙○○等顯以起訴方式預示拒絕受領，丁○○非不得以準備給付事情通知丙○○等。而丁○○於原審93年4月1日之民事答辯狀既為已依丙○○等指示回復原狀，可認該書狀繕本之送達即準備給付之通知，並認該通知於原審93年4月7日言詞辯論期日時到達丙○○等，丙○○等於該次期日仍拒絕受領，丙○○等自該期日之翌日起陷於受領遲延，依諸上開說明，丁○○應於93年4月8日起因此不再負擔回復原狀之遲延責任。

(三)惟如上所述，系爭地下室壹樓車道之價購，係因事後丁○○已於92年10月7日應依債務本旨提出給付之前即92年7月10日，已將其所有之第6層至第12層房屋以115,300,000元出售予訴外人陳崑生，因其已非系爭建物共有人，而無法回復原狀，致生給付不能，乃因可歸責於丁○○之事由致給付不能，惟丁○○於關於雨庇、陽台部分無須負遲延責任之前 (93年4月8日之前，即92年7月10日)，系爭建物回復原狀及系爭地下室壹樓車道之價購，既因可歸責於丁○○之事由致於92年7月10日已給付不能，即難因丁○○事後之事由，而解免其應負全部給付遲延責任。

八、關於丙○○等得否請求年息5%計算之遲延利息，及原審判決丁○○應自92年6月6日起給付每月1,152,000元之違約金是否過高？

(一)丁○○並未於92年10月7日依債務本質提出給付，其應負自92年6月6日起至93年4月7日止之遲延責任，已如上述。則丁○○於租賃關係消滅後不即時遷讓返還房屋時，丙○○等得向丁○○收取租金5倍之違約金，系爭租約第6條末段雖有約定。本件丙○○等依約請求丁○○自92年6月6日起按租金2倍計算之損害金，於法固非無據，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，且為衡平正義起見，約定之違約金過高者，法院得依職權酌減至相當之數額。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益（消極損害、預期利益等）為衡量標準。

(二)按一般社會通念，多數認為出租人居於經濟地位強勢地位，丁○○於系爭租約期滿前即告知不再續租，並協商回復原狀方法，嗣因丙○○等預示拒絕受領致造成丁○○未按現況遷讓返還系爭租賃物，丁○○違約情節堪稱輕微，反觀丙○○等所受系爭租賃物出租他人之租金損失，暨租金轉投資之收益，丙○○等所受損害則難謂重大，是以丙○○等依據前開約定請求按照租金2倍計算之違約金仍屬過高，應予酌減。爰審酌系爭租賃物每月租金960,000元及丁○○違約情節暨丙○○等所受損害，認丁○○等自92年6月6日起按月給付租金之1.2倍即1,152,000元 (960,000元×1.2=1,152,000元)之違約金為適當。

(三)又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；再應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1、2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。丁○○自92年6月6日起至93年4月7日止負有遲延責任，既如上述，則丙○○等請求丁○○於上開期間共10個月又2 日，按月給付1,152,000元之損害金計10,825,084元 (依此計算應為1,152,000×10+1,152,000×2/30=11,596800元，原審誤算，惟丙○○等雖對原審誤算部分並未上訴，本院自不再就此部分予以審酌)，及如原判決附表３所示之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之違約金請求則無理由，應予駁回。

九、關於丁○○可否主張過失相抵部分：按民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。惟查丁○○並未依租賃契約拆除一樓及停車位，將如原判決附表1所示系爭建物之雨庇、陽台回復原狀、及回復水電，並依租賃契約第21條約定價購進出地下室一樓車道面積，從而丙○○等並無受領遲延之問題，自無民法第217條第1項規定之適用。丁○○主張可依民法第217條第1項規定過失相抵之適用，顯然無據。

十、關於丁○○可否以系爭租約之3,000,000元押租金，與本件損害金主張抵銷？

(一)按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第334條第1項定有明文。

(二)丁○○於簽訂系爭租賃契約時交付丙○○等押租金3,000,000元，此有系爭租賃契約第5條約定可為證明（見原審北簡字第40頁）。丁○○依民法第334條第1項本文之規定，主張抵銷，核無不合，應准許之。

十一、綜上所述，丙○○等本於租賃契約終止後之回復原狀請求權及遲延給付之違約金，請求丁○○應給付相當於該車道面積5.202坪價值之70%即3,568,572元 (980,000×5.202×70%=3,568,572)之損害金及自93年3月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並給付自92年6月6日起至93年4月7日共10個月又2日，按月給付1,152,000元之損害金即共計11,596,800元 (1,152,000×10+1,152,000×2/30=11,596,800)及按原判決附表３所示之利息等部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判命丁○○給付10,825,0 84元及按原判決附表３所示之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請。關於原審判命丁○○給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審關於駁回被上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請部分，丙○○等附帶上訴請求丁○○給付相當於該車道面積5.202坪之價值之70%即3,568,572元之損害金及自93年3月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並給付自92年6月6日起至93年4月7日共10個月又2日，按月給付1,152,000元之損害金即共計11,596,800元部分，為有理由，應予准許，惟經丁○○主張就上開3,000,000元押租金予以抵銷，已如上述，經抵銷結果，丁○○尚應給付12,165,372元 (11,596,800+3,568,572-3,000,000=12,165,372)，原判決就此逾10,825,084元部分為丙○○等敗訴之判決，自有未洽。丙○○等就此部分提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3項所示即丁○○應再給付1,340,288元(12,165,372-10,825,084=1,340,288) 及自93年3月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就此部分依兩造之陳明，分別為准、免假執行之宣告。至於逾上開應准許部分，丙○○等之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，丙○○等就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應駁回其附帶上訴。

十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。

參、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項但書、第79條、第463條、第390條第2項、第392 條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。