臺灣高等法院95年度再字第6號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　 95年度再字第6號

再審原告

丙○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

劉敏卿律師

再審被告

甲○○

再審被告

乙○○

共同訴訟代理人

林菊芳律師

上列當事人間因所有權移轉登記事件，再審原告對於中華民國94年8月17日本院93年度重上更㈡字第153號確定判決，提起再審之訴，本院於95年6月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告起訴主張：其與再審被告乙○○係兄弟，曾於民國（下同）60餘年間，合夥經營亞麻子生意，二人之合夥比例為55：45，嗣再審原告與乙○○合意結束合夥事業，並訂立析產協議，其中關於本院93年度重上更㈡字第153號確定判決（下稱原確定判決）附表二所示土地（下稱附表二土地），所有權人係登記為再審原告、蕭文鐘及再審被告甲○○（即乙○○之配偶）共有，並於77年7月10日為台北縣板橋市公所徵收為道路用地，而乙○○曾於78年間對再審原告提起訴訟，主張附表二土地未列入析產協議，請求按兩造之合夥比例分配徵收補償金，惟台灣台北地方法院78年度訴字第5792號及本院79年度上字第963號確定判決（下稱請求清償債務確定判決）認附表二土地業經析產協議，並分歸再審原告所有，而駁回乙○○之請求，且告確定。準此，乙○○於前訴訟程序中，尚不得再為與請求清償債務確定判決相反之主張，否則即違最高法院42年台上字第1306號判例要旨，乃乙○○、甲○○竟仍辯稱附表二土地未依析產協議分歸再審原告所有云云，詎原確定判決亦予採信，顯有判決不適用前揭最高法院判例之違法；其次，原確定判決一再稱再審原告須就兩造間將附表二土地分配為其所有之有利事實，加以證明，然因未能充分舉證，而難憑信云云，惟再審原告就此除提出請求清償債務確定判決外，並出示附表二土地之權狀原本，已善盡舉證之責，則原確定判決未依舉證責任分擔之原則，將舉證責任轉換令乙○○、甲○○負擔之，且亦未對再審原告加以闡明，顯有消極不適用民事訴訟法第277、199條及最高法院18年上字第2855號判例之適用法規顯有錯誤之再審事由；再者，乙○○、甲○○在請求清償債務確定判決之訴訟中，就再審原告所提附表二土地之權狀，並不爭執真正，依「禁反言」原則，乙○○、甲○○不得在前訴訟程序提出相反之爭執，然原確定判決竟未依民法第148條第2項之誠信原則，為有利於再審原告之判決，實有消極不適用法規之再審事由存在；另附表二土地為台北縣板橋市公所所徵收，甲○○係於78年9月7日領得徵收補償金，而再審原告嗣於89年10月24日向乙○○、甲○○起訴請求，依最高法院80年台上字第2504號判例意旨，及民法第225條第2項之代償請求權係一新發生之債權，其請求權時效應重新起算之學者見解，再審原告就系爭徵收補償金之請求權時效應自78年9月7日起算，則再審原告於89年10月24日起訴請求，並未逾15年之請求權時效，乃原確定判決誤認再審原告之請求權時效業已消滅，亦有適用法令錯誤之違法；又原確定判決以再審原告係本於析產協議為請求，與合夥財產何時清算完結無關，時效自非從合夥清算完結起算，應從析產協議之67年或69年起算，惟依民法第682條第1項、第699條之規定，在合夥清算前既不得為合夥財產之分析，可知在合夥清算前，縱有合夥財產之分析協議約定，合夥人亦不得依該協議請求，仍須俟合夥清算完結後，方得請求，然原確定判決竟認合夥析產協議與合夥財產何時清算完結無關，顯悖前揭民法規定。綜上，原確定判決既有諸多民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，復以再審原告於本院審理中，再以發現原確定判決可以援用前案之確定判決（即請求清償債務確定判決），而未予援引，亦認有同法條第1項第12款「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或得使用該判決」之再審事由，並予追加，因而求為聲明：㈠原確定判決及台灣台北地方法院89年度重訴字第2018號判決均廢棄。㈡甲○○與乙○○間就原確定判決附表一（下稱附表一土地）所示編號1至4土地，於89年11月1日所為贈與之債權及物權行為應予撤銷，並塗銷其所權移轉登記。㈢甲○○應將附表一土地所示編號1至8號之八宗土地應有部分均為3分之1之所有權，移轉登記與再審原告所有。㈣甲○○或乙○○應給付再審原告新台幣（下同）3,351,665元，及自87年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤前訴訟程序第一、二審及再審訴訟費用，均由甲○○、乙○○負擔。㈥再審原告願提供現金或等值之台北銀行無記名可轉讓定期存單作為擔保，請准宣告假執行。

二、甲○○、乙○○則以：本件再審原告主要無非以原確定判決適用法規顯有錯誤為由，提起再審之訴，惟其應於原確定判決送達時，即已知悉，且適用法規顯有錯誤本即得為上訴第三審之理由，又對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，是原確定判決適用法規是否顯有錯誤，訴訟代理人律師實應予通盤考量，俾持為上訴第三審之理由，如認確有斯事，當初即應以此為由，盡其所能，就所有適用法規之錯誤各節向第三審法院提起上訴，以求救濟，不能掛一漏萬，嗣再諉為不知原確定判決適用何種法規之錯誤，進而提起再審之訴；如當初上訴第三審時不為相關「適用法規錯誤」之主張，顯即屬「知其事由而不為主張」，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，實無許其於判決確定後，又以此為由提起再審之訴之理，否則上訴第三審之制度豈非形同虛設！惟觀再審原告據以提起再審之訴之各項主張，若非已經最高法院審究，並認為無理由在卷，否則即屬再審原告於上訴第三審時「顯係知其事由而不為主張」，依上開法條但書規定，應不得提起再審之訴。又乙○○與再審原告間請求清償債務確定判決，其訴訟標的應係乙○○所有就該三筆土地之11.7%補償款的請求權，與本件前訴訟程序中，係再審原告請求甲○○或乙○○給付所領取之補償款3,351,665元，亦即再審原告主張就該三筆土地應得全額的補償款，故請求甲○○或乙○○給付所已領取該3分之1，約33.3%之補償款；兩者訴之聲明不同，訴訟標的亦不同，即非同一事件，自無違反既判力規定之問題，再審原告任意指摘原確定判決有不適用最高法院42年台上字第1306號判例之「適用法規錯誤」違法云云，實係自己誤解判例意旨，顯然無理等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠請求駁回再審原告之訴。㈡訴訟費用由再審原告負擔。㈢就再審原告第四項聲明，如為不利於甲○○、乙○○之判決，請准提供合作金庫銀行不記名可轉讓定期存單為擔保，免為假執行。

三、本件應審究者為原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款、第12款之再審事由？

㈠原確定判決並未有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。

⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言。又所謂適用法規顯有錯誤，係指原確定判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當之情形在內。而解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題。又確定判決消極的不適用法規，依大法官會議解釋釋字第177號以顯然影響裁判者，始得據為再審理由（最高法院57年度台再字170號、64年台再字第140號、80年台上字第1326號判例意旨參照）。又按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496 條第1項但書定有明文。故當事人若於前訴訟程序中已依上訴主張，而經上訴審法院駁斥其主張者；或當事人於前訴訟程序已知其情形存在，得依上訴主張而不提起上訴或提起上訴而不主張及此，則基於再審之補充性原則，自不許當事人再以之為再審理由。次按再審原告之前係以第二審判決違背法令為由提起第三審上訴，則第二審判決有無違背法令，本係最高法院應審判之事項，最高法院既認再審原告之上訴不合法，即是認為再審原告所主張之事由並不構成判決違背法令，再審原告主張之事由應已受最高法院實體審判，即有民事訴訟法第496條第1項但書規定之適用。否則，將會有以下諸多不合理之現象：⑴同一事由再審原告能否於再審程序主張，將視最高法院駁回其上訴係以判決或裁定之形式而定。⑵同一事由於案件未確定，不合上訴三審之形式，於確定之後，反而可以在再審程序主張。⑶判決有無違背法令，本應由最高法院處理，最高法院不處理，卻由第二審法院於再審程序處理。⑷同一事由已經最高法院駁回其上訴，第二審法院竟可以確定判決適用法規顯有錯誤為由予以廢棄改判。又當事人依民事訴訟法第496條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形即為合法。至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。又再審之訴是否合於同條第1項但書之規定，亦屬於其訴有無理由之問題（最高法院48年台抗字第157號判例意旨參照）。

⒉查再審原告針對原確定判決，於當初向第三審提出上訴狀（即再被證一，見本院卷第65頁以下）時，在理由中已主張「原審判決明顯已違背民事訴訟法第279條之規定，．．．．已違背民事訴訟法第277條、民法第682條之規定，．．．．」（見本院卷第65頁背面倒數第7、6行，第70頁背面倒數第3、2行），顯見當初上訴第三審時，再審原告已知原確定判決有不適用民事訴訟法第277、279條、民法第682條或適用不當之「適用法規顯有錯誤」之再審事由存在，且已為主張，並經最高法院以94年度台上字第2095號裁定予以駁回，則揆之前揭說明，再審原告以原確定判決適用上開法條錯誤為由，提起再審之訴，非有理由。

⒊又再審原告另主張原確定判決違背民法第148條第2項、第225條第2項、第699條、民事訴訟法第199條及最高法院42年台上字第1306號、18年上字第2855號、80年台上字第2504號等諸多判例，雖上開法規、判例於再審原告對原確定判決提起第三審上訴時，並未主張，惟該等法規、判例於彼時均早已存在，而依法上訴第三審又應委任律師為訴訟代理人，且「判決不適用法規或適用不當」本得為上訴第三審之理由，則再審原告於斯時對原確定判決是否有違背上開法規、判例，早該知悉，竟於當時上訴第三審未予提出，顯屬「知其事由而不為主張」，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，其提起再審之訴，亦屬無理。

㈡原確定判決亦未有民事訴訟法第496條第1項第12款「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或得使用該判決」之再審事由。

⒈按「提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之」、「前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算」、「再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之」，民事訴訟法第500條第1、2項、第502條第1項分別定有明文。而再審之訴，雖非不得追加其原因事實，惟如可據以提起另一再審之訴者，則仍須受前述不變期間之限制。又提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，其未表明者無庸命其補正（最高法院60年台抗字第538號判例意旨參照）。

⒉查本件原確定判決係於最高法院94年度台上字第2095號裁定送達再審原告時確定，即為94年12月13日，有該送達證書附卷可稽（見該案卷宗第102頁)。惟再審原告於95年1月9日提起本件再審之訴時，僅主張原確定判決有「適用法規顯有錯誤」之再審事由，嗣於同年5月24日本院準備程序中始行主張另有民事訴訟法第496條第1項第12款「當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或得使用該判決」之再審事由，有準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第39頁），揆諸前揭說明，核屬訴之追加，且其追加自原確定判決確定之日起，已逾30日法定不變期間，而再審原告又從未就該再審事由表明其遵守不變期間之證據，本院亦無庸命其補正，則再審原告追加本款以為再審事由，實非合法。

⒊況當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或得使用該判決者，固得依民事訴訟法第496條第1項第12款規定，提起再審之訴，惟所謂在前已有確定判決，必須相同當事人就同一法律關係而為同一請求，在前已有確定判決者，始足當之。若前後兩訴之當事人或為訴訟標的的法律關係有所不同，既不受在前確定判決之拘束，自無本款規定之適用；又所謂發現，係指在前訴訟程序不知前此已有確定判決而現始知悉者而言；所謂得使用該判決，即在前訴訟程序，雖知前此已有確定判決，因事實上之障礙而不能利用，現始得利用者之謂。查本件再審原告雖主張發現原確定判決可以援用請求清償債務確定判決而未予援引，然依上開說明，姑不論甲○○、乙○○主張「兩者訴之聲明不同，訴訟標的亦不同，即非同一事件」之抗辯是否有理，再審原告早在前訴訟程序中，即已屢引請求清償債務確定判決（見前訴訟程序第一審卷第103頁第2、3行、第二審重上字卷第15頁㈢、第45頁及背面），且該請求清償債務確定判決及其相關資料，亦早經附於卷內為據（見前訴訟程序第一審卷第55 -58頁、第106-113頁、第132-140頁），堪認再審原告並非在前訴訟程序不知前此已有確定判決而現始知悉，即無所謂「發現」之可言，因而再審原告執此再審事由提起本件再審之訴，縱認未有逾期情事，亦無本款再審事由適用之餘地，併予敘明。

四、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第12款之再審事由，並提起再審之訴，為無理由，應予以駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。