臺灣高等法院95年度上字第811號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第811號

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

趙國生律師

複代理人

林奕秀律師

上訴人

乙○○

訴訟代理人

曹宗彝律師

1號5樓

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國95年7月31日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1882號第一審判決提起上訴，本院於96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人甲○○、丙○○（以下稱上訴人甲○○、丙○○）起訴主張：上訴人甲○○於民國（下同）87年6月間邀上訴人丙○○為連帶保證人，向被上訴人即上訴人乙○○（以下稱被上訴人）借款新台幣（下同）300萬元，約定於87年10月10日清償，上訴人並應被上訴人要求，除提供苗栗縣頭份鎮○○段1174、1240地號土地設定抵押予被上訴人，及交付面額300萬元之支票一紙予被上訴人以資擔保外，並由上訴人甲○○、丙○○共同簽發面額各為100萬元之本票三紙予被上訴人併為擔保。被上訴人取得上開支票、本票及抵押權後，若屆期未獲清償，擇一行使即可達清償之目的，詎被上訴人分別持本票准予強制執行裁定及拍賣抵押物裁定聲請法院強制執行，自87年10月11日起至92年6月13日止共受償599萬2090元（詳如原判決附表一所示）。又兩造就系爭借款雖除於借款契約書約定按月息3%計算遲延利息（即年息36%）外，另於抵押權設定契約書約定違約金以「每逾壹日每萬元以新台幣參拾元計算」（即年息109.5%），惟兩造就系爭債務所約定遲延時應支付之違約金，係為賠償因遲延所生損害之總金額，被上訴人不得另行請求給付遲延利息，故被上訴人於強制執行程序中，所受領之遲延利息，應全部用以抵償本金。又系爭違約金之約定，既屬損害賠償總額之性質，以目前景氣低迷，經濟尚未復甦之際，銀行一年定期存款，僅年息1%或2%左右以觀，系爭違約金，無論依抵押權設定契約書約定之「每逾壹日每萬元以新台幣參拾元計算」，相當於年息109.5%，抑或被上訴人已實際受償相當於年息32.6%之違約金299萬2090元，均屬過高，應予酌減。被上訴人就系爭借款聲請強制執行後，已超額受償，其就超額受償部分，顯無法律上之原因等情，爰依民法第179條、第184條規定，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人542萬3,925元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭借款除於借款契約書有按月息3%計算遲延利息之約定外，於抵押權設定契約書亦約定有以每日每萬元30元計算違約金，此項違約金之約定，係用以強制債務之履行為目的，為確保債權效力之一種強制罰，且其既與系爭利息分別約定，應非屬損害賠償性質，依最高法院62年台上字第1394號判例意旨，伊自得同時請求上訴人給付違約金及遲延利息。再按違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息20%，即謂其超過部分無請求權。又上訴人為建商，系爭借款為建築融資，而建築融資資本存有高風險，世所皆知，伊為要求上訴人清償債務，實已耗盡勞費，上訴人未就違約金過高之利已事實舉證以實其說，空言違約金過高，並不可採。且伊係依強制執行而受分配，非無法律上之原因，且上訴人既已任意給付，亦不得請求返還等語，資為抗辯。

三、原審判命被上訴人給付上訴人109萬4719元及自94年5月3日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並以供擔保准免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴。兩造均就其敗訴部分提起上訴，上訴人甲○○、丙○○上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人432萬9206元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。對於被上訴人乙○○上訴之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人乙○○之上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。對於上訴人甲○○、丙○○上訴之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造簡化爭點為：

（一）兩造不爭執事項：

１、上訴人甲○○於87年6月間邀上訴人丙○○為連帶保證人，向被上訴人借款300萬元，約定於87年10月10日清償，上訴人並提供苗栗線頭份鎮○○段1174、1240地號土地設定抵押權及交付面額300萬元之支票一紙，及面額各為100萬元本票號碼分別為064768、064768、064770之本票三紙予被上訴人為擔保。兩造並借款契約書約定：「一、期限壹個月。二、無利息。．．八、雙方協議如壹個月期滿而銀行貸款未能辦成時，代墊款由上訴人於87年10月10 日以前歸還，並自第2個月起以月息3％之利息支付乙方（指被上訴人乙○○）」。另於抵押權設定契約書約定違約金以每逾壹日每萬元以參拾萬元計算。

２、嗣因上訴人屆期未依約清償，被上訴人分別持上開064768號本票向原法院聲請發給87年票字第16009號本票准予強制執行裁定及向士林地方法院聲請發給88年票字4207號本票准予強制執行裁定；持上開064769號本票向原法院聲請發給87年票字第16301號准予強制執行本票裁定；持上開064770號本票向原法院聲請發給87年票字第16495號本票准予強制執行裁定。嗣被上訴人將其中票號064770號本票之債權讓與訴外人吳碧珠。

３、被上訴人持准予強制執行064769號本票之原法院87年票字第16301號本票裁定，聲請原法院以88年執字第3415號強制執行，而於88年6月21日受償44,029元（含執行費7,420元），再以未獲清償部分之債權憑證，聲請原法院以88年執字第16006號強制執行，而於88年9月20日受償16,343元（含執行費680元），嗣再以未獲清償之債權憑證聲請臺灣新竹地方法院以90年度執字第7988號強制執行，而於91年11月26日受償589,166元（不含執行費）。

４、被上訴人又持准予強制執行064768號本票之原法院87年票字第16009號本票裁定，聲請原法院以87年執字17701號強制執行，未獲受償，嗣以原法院發給之債權憑證，聲請臺灣新竹地方法院以90年執字第7988號為強制執行，而於91年11月26日受償614,792元。被上訴人另持准予強制執行064768號本票之士林地方法院88年票字第4027號裁定，聲請原法院以89年執字第11566號強制執行，而於90年3月9日受償100萬元及執行費19,545元。

５、被上訴人又持苗栗地方法院87年度拍字第576號拍賣抵押物裁定，向聲請苗栗地方法院以91年度執字第628號執行拍賣抵押物，而於92年11月25日受償3,171,778元（不含執行費）。

６、訴外人吳碧珠則持原法院87年票字第16495號裁定，聲請新竹地方法院以88年執字第5538號強制執行，而於90年1月31日受償58,900元（含執行費33,009元）。

（二）爭執事項：

１、被上訴人可否同時請求上訴人給付借款契約書約定之3%月息，及抵押權設定契約所載之「每逾一日每萬元以30元計算之違約金」？其起算日為何？

２、兩造約定之違約金是否過高？如有過高，應以多少為適當？依強制執行所得之違約金是否為任意給付？可否再請求酌減？

３、被上訴人有無超額受償？

４、上訴人依法院之執行名義執行所得，有無不當得利問題？

五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

（一）被上訴人可否同時請求上訴人給付借款契約書約定之3%月息，及抵押權設定契約所載之「每逾一日每萬元以30元計算之違約金」？

１、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。本件兩造抵押權設定契約書僅記載「違約金每逾壹日每萬元以新台幣參拾元計算」（見本院卷第50至51頁），並未載明違約金之性質，無從依其記載得知當事人之所約定違約金之種類，則上訴人主張抵押權設定契約書約定之違約金為損害賠償總額預定之違約金，應為可取。被上訴人雖以借款契約另有遲延利息之約定，抗辯此違約金應係懲罰性質之違約云云，惟查，約定給付遲延時應付之遲延利息，雖屬損害賠償之性質，但當事人除遲延利息外，如另受有損害仍得另行請求，與損害賠償性質之違約金為損害賠償總額之預定不同。故尚難以兩造借款契約有遲延利息之約定，即認抵押權設定契約書上約定之違約金係附懲罰性質之違約金，本件既無從由抵押權設定契約書上之記載，認定兩造所約定違約金之種類，自應依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。

２、又違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，但違約金如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。本件兩造借款契約第8條固約定「雙方協議如壹個月期滿而銀行貸款未能辦成時，代墊款由甲方於民國87年10月10日以前歸還。並自第二個月起以月息參%之利息支付乙方」，惟借款契約第2條已約定「利息為無」（見原審卷第7至10頁），抵押權設定契約書上載明利息為無（見本院卷第51頁），且借款契約第8 條約定之利息，為屬遲延利息，已據兩造所陳明（見本院卷第72頁），則上開以月息3%計算之利息，為屬遲延利息，應堪認定。而兩造抵押權設定契約約定以每萬元每日30 元計算之違約金，為損害賠償總額預定之違約金，已如前述，則依上開判例意旨，被上訴人應不得於違約金外，另行請求上訴人給付以月息3%計算之遲延利息。今被上訴人同時主張不得併行請求遲延利息及違約金，因損害賠償總額預定之違約金，其賠償範圍大於遲延利息而涵蓋所有之損害賠償，被上訴人既已請求違約金，即不得再行請求遲延利息，故應以上開損害賠償總額預定之違約金計算被上訴人得主張之債權額。

（二）違約金之起算日為何？

１、查兩造87年6月10日訂立之借款契約書，第一條雖約定期限為一個月，兩造抵押權設定契約書亦記載債務清償日期為87年7月10日，惟兩造於借款契約書第4條約定「代墊款應於新店土地貸款撥款時即予歸還」，於第8條復約定「雙方協議如壹個月期滿而銀行貸款未能辦成時，代墊款由甲方於民國87年10月10日以前歸還」（見原審卷第7至9頁），足見兩造雖預定借款期限為一個月，惟土地貸款如於一個月內撥付，亦應即時歸還借款，如土地貸款未能於一個月期滿前撥付，則上訴人應於87年10月10日前歸還，亦即若土地貸款未能於一個期滿前辦成，則被上訴人同意上訴人緩期至87年10月10日清償。本件既因上訴人未能辦妥銀行貸款而未清償，則系爭借款之清償期應為87年10月10日，兩造就此亦不爭執（見不爭執事項第一點），上訴人屆期未為清償，自屬違約，則違約金應自87年10月11日起算。

２、上訴人雖以借款契約書第8條「．．代墊款由甲方（即上訴人）於民國87年10月10日以前歸還，並自第二個月起以月息3%之利息支付乙方（即被上訴人）」之約定，主張違約金應自87年11月10日起算云云，惟上開條文為兩造關於遲延利息起算點之約定，並非關於違約金之起算點之約定，尚難作同一解釋，且兩造關於違約金之給付，既已約定每逾清償期一日每萬元以30元計算，則違約金應自清償期之翌日即87年11月10日起算。

（三）依強制執行所得之違約金是否為任意給付？可否再請求酌減？

１、按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，民法第180條第3款定有明文。惟該條款所謂明知無給付之義務，係指原無債務而直接及確定之故意認為有債務而為給付者而言。至於原無債務而誤以為有債務者，縱其誤認係出於過失或重大過失，亦非明知而非債清償，仍無該條款之適用（最高法院94年台上字第897號判決意旨參照）。又民法第180條第3款所謂非債清償，須債務人所為給付，出於任意為之者，始足當之。若因避免強制執行或為其他不得已之事由，而為給付者，雖於給付時，明知債務不存在，仍非不得請求返還（最高法院74年台上字第1057號、81年台上字第2123號判決意旨參照）。是所謂任意給付，係指債務人明知無給付之義務，而依其自由意識自願給付者而言，如債務人非自願給付，即非屬之。本件上訴人係受強制執行而為給付，難認係任意給付，自無民法第180條第3款之適用，對於約定過高之違約金，自非不得請求酌減。

２、被上訴人雖以最高法院83年第三次民事庭會議決議係因執行法院依債權人之請求計算違約金列入分配表，債務人無爭執之餘地，而認債務人非自願履行，得請求返還超額之違約金，但強制執行法於85年修法後，債務人如認違約金過高，已得依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，於89年修法後更可依強制執行法第39條聲明異議，非無爭執之餘地，應不得再請求酌減或依不當得利之規定請求返還云云。惟債務人係受強制執行而經由法院分配給付，既非明知無給付義務而故為給付，縱未於執行程序進行中聲明異議或未提起債務人異議之訴，亦難認係屬任意給付，最高法院91年台上字第2344號、88年台上字第99號判決意旨，亦均認債務人因受強制執行所為給付非屬任意之給付。被上訴人主張上訴人已任意為給付，不得請求酌減及返還超之違約金，應非可取。

（四）兩造約定之違約金是否過高？如有過高，應以多少為適當？

１、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院51年台上字第19號、49年台上字第807號判例意旨參照）。

２、本件兩造抵押權設定契約約定違約金以「每逾壹日每萬元以參拾萬元計算」，相當於年利率109.5%（30x365 ÷10000 =1.095），而被上訴人因上訴人未依期清償所受之損害，無非為無法利用系爭款項所造成之損失，而一般無法利用金錢所造成之損失，在無其他證據證明尚有其他損失之情況下，應認為僅有利息之損失，而近幾年銀行存款利率持續走低，目前銀行一年定期存款之利息約僅年息2%左右，信用卡循環利息亦未超過年利率20%，兩造約定以年利率109.5%計算違約金，確屬過高，應予酌減。參酌兩造原約定遲延利息為月息3%，即年利率36%，被上訴人若捨違約金依遲延利息而為主張，依民法第205條規定，本非不得請求以年利率20%計算之遲延損害等社會經濟狀況及當事人所受損害等一切情狀，認違約金以年利率20% 計算為適當。被上訴人逾此部分所受償之違約金，即屬無法律上之原因，上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還。

（五）被上訴人有無超額受償？

１、查本件上訴人因向被上訴人借款300萬元，而以上訴人吳德龍所有坐落苗栗縣頭份鎮○○段1174、1240地號土地設定抵押予被上訴人，並簽發面額各100萬元票據號碼分別為064758、064769、064770之本票三紙交付被上訴人，被上訴人則持064770號本票向原法院聲請發給87年度票字第16495號本票裁定，持064769號本票向原法院聲請發給87年度票字第16301號本票裁定，持064758號本票分別向原法院聲請發給87年票字第16009號本票裁定，及向臺灣士林地方法院聲請發給88年度票字第4027號本票裁定，此有本票影本在卷可稽（見原審卷第13頁），並經本院調取上開本票裁定案件卷宗查閱無訛。又被上訴人嗣將本票號碼064770號面額100萬元之本票之債權讓與訴外人吳碧珠，為兩造所不爭，並有新竹地方法院88年執字第5538號債權憑證記載「上開執行名義債權人乙○○將該債權讓與本件債權人吳碧珠，並檢附債權讓與契約書正本一件，債權讓與通知債務人之新店六支郵局存證信函第176號正本一件及債務人收受回執正本二件」為憑（見原審卷第22頁），則經債權讓與後，被上訴人對於上訴人之債權本金只餘200 萬元。

２、又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年台上字第390號判決旨意參照），而兩造對於違約金之抵充順序，並無特別約定，準此，本件被上訴人受償之金額應先抵充本金，再抵充違約金。則被上訴人依強制執行所受領之金額，於依序先抵充執行費、本金及以年利率20%計算之違約金後，如有剩餘，即屬超額受償。經查：

㈠被上訴人持原法院87年票字第16301號本票裁定，聲請原法院以88年執字3415號強制執行，而於88年6月21日共受償44,079元，其中執行費7,420元，實際受償36,659元，有原法院北院義八十八民執酉字3415字第29505號債權憑證在卷足憑（見原審卷第20至21頁），則以實際受償之36,659元抵償200萬元之債權本金後，尚欠債權本金1,963,341元（2,000,000-36,659=1,963,341），及87年10月11日起至88年6月21日止254天依年息20%計算之違約金278,365元（2,000,000X20%÷365X254=278,365小數點以下四捨五入 ）。

㈡被上訴人持上開88年執字3415號債權憑證，聲請原法院以88年執字第16006號強制執行，而於88年9月20日受償16,343元，其中680元為執行費，實際受償15,663元，有有原法院北院義八十八民執酉字3415字第29505號債權憑證上之註記為憑（見原審卷第21頁），則以實際受償之15,663元抵償餘欠債權本金後，尚欠債權本金1,947,678元（1,963,341-15,663=1,947,678），及自88年6月22日起至88年9月20日止91天依年息20%計算之違約金97,898元（1,963,341X20%÷365X91=97,898小數點以下四捨五入）。

㈢被上訴人持士林地方法院88年票字第4027號本票裁定，聲請原法院以89年度執字第11566號強制執行，而於90年3月9日受償100萬元，及執行費19,545元，有原法院北院八九民執丁字第11566號債權憑證及分配表在卷可稽（見原審卷第24、25、100頁），則以實際受償之100萬元抵償餘欠之債權本金後，尚欠債權本金947,678元（1,947,678- 1,000,000=947,678），及自88年9月21日起至90年3月9日止535天依年息20%計算之違約金570,963元（1,947,678X20%÷365X535=570,963小數點以下四捨五入）。

㈣被上訴人持原法院87年票字第16009號本票裁定，聲請原法院87年執字第17001號強制執行因未受償而取得之債權憑證及上開未受償之88年執字第16006號債權憑證，聲請新竹地方法院以90年度執字第7988號強制執行，而於91年11月26日各受償614,792元及589,166元，合計受償1,203,958元，有原法院87年執字第17001號債權憑證、新竹地方法院90年執字第7988號強制執行事件分配表及定期實行分配通知在卷可稽（見原審卷第101至106頁），則以受償之1,203,958元抵償餘欠之債權本金947,678後，尚餘256,280元。惟自90年3月10日起至91年11月26日止627天，上訴人尚有以年息20%計算之違約金計為325,586元（947,678X20%÷365X627=325,586小數點以下四捨五入）應給付被上訴人，加計上開㈠應付之違約金278,365元、㈡應付之違約金97,898元、㈢應付之違約金570,963元，上訴人共應給付上訴人違約金1,272,812元，扣除被上訴人受償金額抵償本金之餘額256,280元，上訴人迄至91年11月26日尚欠被上訴人違約金1,016,532元。

㈤被上訴人持苗栗地方法院91年度執字第628號拍賣抵押物裁定，聲請苗栗地方法院以91年度執字第628號強制執行，而於92年11月25日受償3,171,778元，有苗栗地方法院實行分配通知、分配表、分配金額彙總表在卷足憑（見原審卷第107至110頁），抵償上訴人積欠之違約金1,016,532元後，被上訴人計超額受償2,155,246元（3,171,778-1,016,532=2,155,246）。

（六）上訴人依法院之執行名義執行所得，有無不當得利問題？

１、按執行法院依據執行名義實施強制執行，目的在實現債權人實體上權利之內容，惟執行法院對於執行名義所記載之請求權是否存在，並無調查之權，故若執行名義所示請求權之存在與內容，與執行時實體法之權利狀態不一致時，執行法院依據執行名義所為之強制執行，雖屬合法，然因債權人實體法上之請求權業已消滅，自應予債務人救濟之途徑。被上訴人雖舉最高法院69年台上字第1142號判例、及81年台上字第1075號、92年台上字第151號判決，主張債權人依強制執行而受分配清償，非無法律上之原因，上訴人不得謂係不當得利而請求返還云云，惟查最高法院92年台上字第151號判決所為「按強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債權人依強制執行而受清償，係以執行名義所載實體上權利為其法律上之原因，倘其實體上權利確屬存在，縱令執行名義未成立或無效，亦非無法律上原因而受利益，要難謂係不當得利」之意旨，係就債權人之實體法上之權利確屬存在，而執行名義未成立或無效時，債權人之執行所得有無法律上之原因所為之闡釋，與本件被上訴人對於超額之違約金之實體法上權利已不存在之情形不同。又最高法院81台上1075號「執行法院依法分配參與分配債權人之款項，受分配者即非無法律上之原因，自不得謂係不當得利而請求返還」之意旨，係就債權人主張執行法院將應分配予伊之金額分配予另一債權人，而訴請另一債權人返還之事由而為闡釋，與本件債務人請求債權人返還超額受償之違約金，亦不相同，被上訴人據以主張其就超額受償之違約金非屬不當得利，應非可取。

２、又最高法院69年台上字第1142號判例「債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言」之意旨，係就債權持確定判決為強制執行之情形所為之闡釋，惟查本件被上訴人係以法院許可本票強制執行之裁定及拍賣抵押物之裁定，聲請對上訴人為強制執行。而聲請許可本票強制執行及拍賣抵押物，均屬非訟事件，其法院就此所為裁定，並無確定實體上法律關係存否之實質確定力，與確定判決不同，自不得比附援引。況依上開判例意旨，債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付時，債務人尚得於就該確定判決提起再審之訴並獲勝訴之確定判決後，依不當得利之法律關係請求返還，則債權人持無實質確定力之非訟裁定為執行，而依強制執行所取得之超額給付自難認有法律上原因，債務人縱未於執行程序終結前，聲明異議或提起債務人異議之訴以排除執行，於執行程序終結後，仍非不得以債權人實體法上之債權不存在，而依不當得利法律關係請求返還。

六、綜上所述，兩造抵押權設定契約書所約定之違約金係屬損害賠償總額預定之違約金，與借款契約書上約定之遲延利息，不得併行請求，被上訴人併行請求，因違約金之賠償範圍大於遲延利息，故被上訴人既已請求違約金即不得再請求遲延利息。又被上訴人已同意將清償期延展至87年10月10日，上訴人未依限清償，自87年10月11日起負遲延責任，惟兩造約定之違約金，確屬過高，應予酌減為依年息20%計算為適當。又依被上訴人歷次執行受償之金額、日期及上開違約金之比例計算，被上訴人共超額受償2,155,246元，被上訴人受領此部分之給付，為無法律上之原因，而上訴人因受強制執行所為之給付，非屬任意給付，並無民法第180條第3款之適用，被上訴人自應返還。從而，被上訴人本於不當得利法律關係，請求被上訴人給付2,155,246元，及自起訴狀繕本送達翌日，即94年5月3日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審於上開應准許範圍內，判命被上訴人給付上訴人1,094,719元及自94年5月3日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並無違誤，被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就上開應准許部分，於逾1,094,719元本息部分（即1,060,527元及自94年5月3日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分），為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

八、據上論結，本件甲○○、丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。