臺灣高等法院97年度上字第531號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第531號

上訴人

丁○○

訴訟代理人

劉承斌律師

訴訟代理人

陳欣佑律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

呂傳勝律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97年4月29日臺灣桃園地方法院96年度訴字第1030號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年4月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、查，上訴人於原審起訴主張其配偶甲○○（下稱甲○○）、子丙○○未經其同意並授予代理權，竟盜用其印章，將其所有坐落桃園縣平鎮市○○段第708、709地號土地全部及其上同段第26建號建物（即門牌號碼為同市○○路○段59號；以下合稱系爭房地）設定本金最高限額新台幣（下同）500萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，爰依民法第767條規定，訴請被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷；嗣於本院審理中，被上訴人執原法院96年度拍字第149號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣系爭房地（即該院96年度執字第15722號強制執行事件，下稱系爭執行事件），爰追加依強制執行法第14條第2項債務人異議之訴，請求將系爭執行事件之強制執行程序予以撤銷（見本院卷第103頁），此部分核與上訴人起訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許，合先陳明。

二、上訴人主張：伊長年在越南經商，伊配偶甲○○因積欠賭債，與伊之子丙○○未經伊同意並授予代理權，於民國（下同）86年3月21日，甲○○竟擅自將伊之印鑑章及系爭房地之所有權狀交予丙○○，由丙○○偽填及蓋用伊印鑑章之委任書，據以申請印鑑證明，憑以辦理設定系爭抵押權登記。惟伊既未授予甲○○、丙○○代理權，則其等所為系爭抵押權之行為係屬無權代理，自有妨害伊對系爭房地所有權之行使，爰依民法第767條規定，求為判決被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。原審為上訴人全部敗訴之判決，經其不服提起上訴；惟被上訴人於本院審理中，竟執前開拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣系爭房地，上訴人併追加依強制執行法第14條第2項規定，求為判決將系爭執行事件之強制執行程序予以撤銷。並於本院上訴聲明：如主文第1、2項所示；另追加聲明；如主文第3項所示。

三、被上訴人則以：上訴人係為擔保丙○○於89年11月26日所簽發面額依序為150萬元、250萬元，票號084338號、084339號、到期日均為90年5月26日之本票（下稱系爭本票）債權之擔保，乃授權丙○○、甲○○設定系爭抵押權予伊；縱其等設定系爭抵押權係無權代理之行為，但本件亦有表見代理之適用；況伊係善意第三人，自受土地法第43條之保護等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、查，系爭房地為上訴人所有；丙○○、甲○○於86年3月21日，由甲○○將上訴人所有之印鑑章及系爭房地所有權狀交予丙○○，由丙○○偽填及蓋用上訴人印鑑章之委任書，據以申請印鑑證明，憑以辦理設定系爭抵押權予被上訴人；丙○○於96年5月25日向台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官自首偽造文書犯行，因罹於追訴時效而獲不起訴處分；系爭本票係由丙○○所簽發等情，有卷附土地及建物登記謄本、印鑑登記證明申請書、委任書、土地登記申請書、本票、桃園地檢署96年度偵字第20727號不起訴處分書可憑（見原審卷第9至17頁、第53頁、本院卷第175至176頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第47頁反面至第48頁），堪信為真。

五、本院應審究者為㈠丙○○、甲○○前開設定抵押權行為是否為無權代理？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈢上訴人提起本件債務人異議之訴，是否有據？茲分別論述如下：

㈠、丙○○、甲○○前開設定系爭抵押權之行為，是否為無權代理？

⒈按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文；又，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力（最高法院85年度台上字第963號判例意旨參照）。

⒉經查：

⑴、上訴人長年在越南經商，甲○○擅自將上訴人之印鑑章及系爭房地所有權狀交予丙○○，並由丙○○偽填上訴人簽名授權之委任書，據以申請印鑑證明，憑以辦理設定系爭抵押權等情，有卷附內政部入出國及移民署96年8月28日移署資處雲字第09611722580號函檢附上訴人歷次入出國日期證明書、印鑑登記證明申請書、委任書、土地登記申請書可參（見原審卷第68至74頁、第12至21頁）；又觀諸前開上訴人歷次入出國日期證明書所示，丙○○持上訴人印鑑章，分別於86年3月21日、同年月22日偽填上訴人簽名授權之委任書，據以申請印鑑證明時，上訴人並未在國內（見原審卷第73頁）；且丙○○前開盜用上訴人印鑑章，並偽造其簽名於委任書內，據以申請印鑑證明，憑以辦理設定系爭抵押權，因涉有偽造文書罪嫌，經桃園地檢署檢察官以追訴時效消滅為由，予以不起訴乙節，有卷附該署96年度偵字第20727號不起訴處分書可稽（見本院卷第175至176頁）。準此以觀，設若上訴人有授權或同意配偶甲○○、子丙○○設定系爭抵押權予被上訴人，則其本人事先在已打字完成之委任書親自簽名以表示授予代理權即可，丙○○何需甘冒偽造文書之罪刑，於該委任書內偽簽上訴人姓名（見原審卷第13頁），並盜蓋上訴人之印鑑章，以表明授權意旨？此顯與常情有違。

⑵、再參酌上訴人所有系爭房地原係設有第一順位抵押權予新竹國際商業銀行，上訴人於93年1月12日清償抵押債務計321萬2709元，再於94年11月23日將該第一順位抵押權予以塗銷等情，有卷附該銀行放款利息及違約金收據、地政規費收據、桃園縣平鎮地政事務所登記申請案件收據可參（見本院卷第31至33頁）；若上訴人有授權甲○○、丙○○設定第二順位抵押權予被上訴人（即系爭抵押權），則其任由被上訴人聲請拍賣抵押物，於系爭房地拍賣所得價金先行清償第一順位抵押債權後之餘額分配即可，何需於93年1月12日將第一順位抵押債務清償，並於94年11月23日將第一順位抵押權予以塗銷，而由被上訴人晉升為第一順位抵押權人（即最優先受償債權）之理？可徵上訴人應未授權甲○○、丙○○設定系爭抵押權之行為甚明。

⑶、故上訴人主張其印鑑章係遭配偶甲○○、子丙○○所盜用，並憑以辦理設定系爭抵押權乙事，堪信為真。

⒊被上訴人雖抗辯：甲○○係上訴人之配偶，自屬有權代理其為本件設定抵押權之行為云云。然查：

⑴、按夫妻於日常家務，互為代理人，民法第1003條第1項定有明文。惟妻處分其夫之不動產，不屬於民法第1003條第1項所謂日常家務之範圍（最高法院36年上字第5356號判例意旨參照）。

⑵、上訴人雖在越南經商，約10日或半月即返台，且於返台時均會給付甲○○家庭生活費用2萬元至3萬元不等，並未有僑居海外失聯，或有未支付生活費用之情形乙節，業經證人甲○○於本院證述綦詳（見本院卷第115頁反面）。可徵上訴人既未有不支付生活費用之情形，則甲○○雖係上訴人之配偶，但未經上訴人之授權，即將上訴人之印鑑章及系爭房地所有權狀交予丙○○，並持以辦理設定系爭抵押權予被上訴人，自非屬民法第1003條第1項所謂日常家務之範圍。故被上訴人抗辯：甲○○係上訴人之配偶，自屬有權代理上訴人為本件設定抵押權之行為云云，並無可取。

⒋被上訴人又抗辯：甲○○、丙○○既係上訴人之至親，並持有上訴人印鑑章及系爭房地所有權狀，憑以設定系爭抵押權予伊，亦有表見代理之情形云云。然查：

⑴、按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院55年台上字第1054號判例意旨參照）。

⑵、承前所述，甲○○、丙○○未經上訴人同意或授權，甲○○擅自將上訴人放置家中之印鑑章及系爭房地所有權狀交予丙○○，由丙○○盜蓋上訴人印鑑章及偽造其簽名於委任書內，據以申請印鑑證明，憑以辦理設定系爭抵押權，要屬故意不法之行為，自無表見代理適用之餘地。況被上訴人亦未舉證證明上訴人知悉甲○○、丙○○表示為其代理人而不為反對之表示者（最高法院68年台上字第1081號判例意旨參照）；自難僅憑甲○○、丙○○持有上訴人印鑑章及系爭房地所有權狀，即可謂上訴人有表見代理之事實（最高法院70年台上字第657號判例意旨參照）。故被上訴人抗辯：甲○○、丙○○既係上訴人之至親，並持有上訴人印鑑章及系爭房地所有權狀，憑以設定系爭抵押權予伊，亦有表見代理之情形云云，委無可取。

⒌被上訴人再抗辯：伊係善意第三人，自應受土地法第43條之保護云云。惟查：

⑴、按不動產物權之善意取得，係指因善意信賴不動產登記，依有效之法律行為而取得不動產物權者而言。若第三人取得系爭抵押權，係源於冒名者所為，非基於其與本人間之真正意思合致所為之有效行為，自不生土地法第43條所定其所為抵押權之登記有絕對效力，應受保護之問題（最高法院87年台上字第353號判決意旨參照）。

⑵、承前所述，上訴人並未同意或授權甲○○、丙○○設定系爭抵押權予被上訴人，而被上訴人取得系爭抵押權登記，既係肇因於丙○○未經授權盜蓋上訴人之印鑑章所致，顯非與上訴人間之真正意思合致所為之有效行為，自不受土地法第43條之保護至明。故被上訴人抗辯：伊係善意第三人，自應受土地法第43條之保護云云，仍無可取。

⒍依上說明，上訴人主張其印鑑章係遭配偶甲○○、子丙○○所盜用，並憑以辦理設定系爭抵押權乙節，既屬可採，足徵上訴人並未同意或授權甲○○、丙○○設定系爭抵押權予被上訴人。

㈡、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？承前所述，上訴人既未同意或授權甲○○、丙○○設定系爭抵押權予被上訴人，則甲○○、丙○○前開設定系爭抵押權之行為，自屬無權代理，對於上訴人不生效力。是以，兩造間系爭抵押權契約自屬不成立，則甲○○、丙○○與被上訴人間之借款爭議，要與上訴人無涉，本院自無審究之必要。

㈢、上訴人提起本件債務人異議之訴，是否有據？

⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。又，得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之（最高法院92年度台上字第2138號判決意旨參照）。

⒉經查：

⑴、如前所述，上訴人既未同意或授權甲○○、丙○○設定系爭抵押權予被上訴人，則被上訴人自不得因而取得系爭抵押權，且因此妨礙上訴人對於系爭房地所有權之行使，則上訴人本於系爭房地所有權人，依民法第767條規定，訴請將系爭抵押權登記予以撤銷，核屬有據，應予准許。

⑵、是以，系爭抵押權登記既應塗銷，被上訴人即非系爭抵押權人，且系爭執行事件尚未終結（見外放證物即系爭執行事件影印卷宗第188至189頁），則被上訴人以抵押權人地位，聲請拍賣系爭房地之執行事件，自屬有消滅債權人請求之事由之發生，其強制執行程序應予撤銷。故上訴人主張依強制執行法第14條第2項規定，請求將系爭執行事件之強制執行程序予以撤銷，於法自屬有據，應併予准許。

六、從而，上訴人本於民法第767條規定，請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。另上訴人追加依強制執行法第14條第2項規定，訴請將系爭執行事件之強制執行程序予以撤銷，亦為有理由，應併予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。