臺灣高等法院97年度勞上字第55號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度勞上字第55號

上訴人

丁○○

上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

魏千峯律師

共同訴訟代理人

林俊宏律師

被上訴人

宏泰人壽保險股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年6月26日臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第164號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於97年9月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：上訴人丁○○、丙○○於原審起訴時主張依據民法第511 條但書規定請求損害賠償，上訴後追加主張兩造間僱傭契約迄今繼續存在，依勞動契約請求屬於薪資性質之續繳保費佣金（見本院卷第27、28頁），因其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定應予准許。

貳、實體方面：

一、本件上訴人丁○○、丙○○（以下稱全體時則稱上訴人，如就各個上訴人則逕列其名）於原審起訴主張：

㈠伊二人均曾與被上訴人簽定「業務人員承攬合約」，並在被上訴人公司擔任保險業務招攬工作，丁○○因績效卓越，經被上訴人拔擢而與之簽定「業務主管合約」，獲聘擔任業務主管乙職。詎丁○○之直屬主管曾敬德（即丁○○之父）覬覦丁○○之保單續繳佣金利益，恃丁○○離職後保單將由其承接之規定，於民國（下同）96年起一再要求丁○○辭職，因未能如願，遂利用其對被上訴人之影響力，致被上訴人於96年6月7日無端以「公告」方式，表明丁○○違反業務主管管理辦法（見原審卷一第60頁至第62頁）第17條第 1項第20款規定，終止兩造間業務人員承攬合約、業務主管合約；就丙○○部分，則未附理由終止兩造間業務人員承攬合約，上訴人二人自96年6月8日起即未再領得保戶續繳保費佣金，而由曾敬德領取。查兩造間業務人員承攬合約第11條雖明定「本合約終止後，乙方（即上訴人）不得領取任何報酬」，業務主管合約第13條第2項第1款亦規定「乙方不得再享有業務主管報酬及相關福利」，然該等合約係定型化契約，上訴人二人就此並無磋商能力；復以前揭契約條款均係要求上訴人拋棄依民法第 511條所定於工作完成前，定作人任意終止契約所得行使之損害賠償請求權，是該等規定違反民法第 247條之1第3款之規定而為無效。

㈡上訴人丁○○部分：

1、終止業務主管合約不合法：

⑴伊於任職期間並無業務主管管理辦法第17條第1項第20款所定「打架、公然侮辱上司或類似不當行為致使公司形象受損」之行為。被上訴人所指摘者，係因曾敬德於96年5月13日透過伊妹傳送辱罵之簡訊（見原審卷二第167-169頁），並撥打電話要求伊辭職，伊於翌日前往被上訴人公司雙和通訊處央求曾敬德高抬貴手，口氣難免稍有衝動，然並無辱罵曾敬德之言詞。而伊於同年月21日往返住處時巧遇曾敬德座車停放樓下而上前詢問何以表面同意伊轉單位，卻仍私下逼迫伊離職之事，曾敬德見伊後即快步上車，並不惜衝撞伊而急於離開現場，甚而揮拳擊中伊，是伊並無「打架、公然侮辱上司或類似不當行為致使公司形象受損」之行為。縱有，亦僅得依業務主管管理辦法第17條規定視其情節輕重而予以「書面申誡」、「書面警告」、「函送公會3個月以上1年以下停止招攬行為或函送公會撤銷登錄」之處分，被上訴人逕予終止業務主管合約，要屬無據。且依業務主管管理辦法第18條規定「業務主管受公司內部書面申誡處分累計達兩次（含）者，視同公司內部書面警告乙次；受公司內部書面警告累積達五次（含）者，應予函送公會停止招攬行為三個月處分；受公會停止招攬行為期間達二年者，應予函送公會撤銷登錄處分。」，本件被上訴人未給與書面警告、辯白機會，即於未經查證情況下終止業務主管合約，亦屬非法。

⑵又業務主管合約第13條第1項第6款雖約定「業務人員承攬合約終止，本合約當然終止」，然此違反勞動基準法第11條、第12條法定解雇事由，依民法第71條之規定，該約款無效，被上訴人不得據此主張其與伊間僱傭關係業因業務人員承攬合約終止而不存在。

2、被上訴人應給付之金額：被上訴人以未可歸責於伊之事由終止業務人員承攬合約，顯見被上訴人係依業務人員承攬合約第11條所定「甲、乙任何一方均得隨時以書面通知他方終止本合約」及民法第511條之規定而為終止。而伊自96年6月8日起即未再領得續繳保費佣金，自得依民法第 511條之規定，請求被上訴人給付「已完成工作部份之報酬」及「未完成部分應可取得之利益」之損害賠償，計有：

⑴自行招攬客戶之續繳保費損失：依業務人員承攬合約第11條「因乙方介紹而簽定之保險契約，當保險費已全額實收入帳時，甲方應依約定工作成果暨承攬報酬手冊按實收保費之一定比率給付報酬與乙方」之規定，伊因被上訴人終止契約而無法請領59名要保人續繳保費佣金計1,522, 229元，扣除伊前5年已領得之佣金818,301元，尚有703,928 元未取得之財產，此為所失利益，另依霍夫曼計算第18年之係數計算，扣除前期利息後，伊尚可領取380,501元（計算式：703,928×540,541/1,000,000）。

⑵服務孤兒保單客戶續繳保費之損失：伊自其他業務員承接後續服務之保單共計客戶740筆，該部分亦因被上訴人終止契約而無法請領續繳保費佣金，此亦屬民法第216條損害賠償範圍。此部分之佣金計算為被上訴人存留之資料，茲同意以被上訴人於97年3月31日呈報狀中所提「現已轉至曾敬德進行保單後續服務保單佣金估算上訴人丁○○自離職起」之計算方式及金額作為本件計算方式（即4,955,995元，見原審卷三第6頁，惟丁○○起訴僅請求給付1,475,949元本息）。

㈢上訴人丙○○部分：被上訴人係依業務人員承攬合約第11條、民法第511 條之規定終止兩造間業務人員承攬合約，伊自得依民法第511 條之規定，請求被上訴人給付自96年6月8日起算之未領得續繳保費佣金之「已完成工作部份之報酬」及「未完成部分應可取得之利益」之損害賠償，理由如上訴人丁○○部分所述。而伊因被上訴人無端終止業務員承攬契約至伊無法請領要保人續繳保費之佣金，計 1,710,461元，伊逐年以不同霍夫曼係數扣除前期利息後，仍得請求 1,181,270元（見原審卷三第342頁）。

㈣本件原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，求為判決：1、原判決廢棄。

2、確認上訴人丁○○與被上訴人間僱傭關係存在。

3、被上訴人應給付上訴人丁○○ 1,475,949元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

4、被上訴人應給付上訴人丙○○ 1,181,270元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

5、第3項及第4項之請求，願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠伊業已合法終止兩造間之業務員承攬合約、業務主管合約：1、查伊已依業務人員承攬合約第11條第1項第1款「甲乙任何一方均得隨時以書面通知他方終止本合約」、第12條「得以書面公告於總公司、分支機構之營業地點」之規定，於96年6月7日公告終止兩造間業務人員承攬契約，該條款並與民法第 511條定作人得隨時終止契約之規定相符，且兩造均得任意終止，無偏袒任一方。契約終止後，上訴人之義務亦同時終止，不受該契約之拘束，亦無顯失公平等情，則兩造間關於業務員之承攬關係即因伊終止而不存在。復依業務主管合約第 3條規定，業務主管工作執掌包含服從公司及主管之指導與管理，並確實執行指派之業務相關事項；於營業發展地區從事招募、指導並提供所屬業務人員有關保險招攬之技巧與經驗；輔導轄下業務員及推介主管，並負責組織發展與業績提升之工作。而該合約第 6條亦約定，業務主管應對所屬業務人員其招攬且經伊核保通過簽發保單之客戶提供服務。是業務主管應同時兼具業務人員資格，始足承擔上開工作執掌。又業務主管合約第13條第1項第6款亦明定「業務人員承攬合約終止，本合約當然終止。」。據此，伊既與丁○○終止業務人員承攬合約，則其業務主管合約亦告終止。且如續而撤銷其登錄，上訴人丁○○不具業務人員資格，當然無法承擔業務主管責任，是上訴人主張該條款無效，並無理由。

2、又依保險業務員管理規則第3條第1項之規定，業務員如未登錄，不能招攬保險業務，則撤銷登錄者，亦無從與保險公司訂立保險契約。上訴人於96年5 月14日出言辱罵通訊處主管曾敬德，嗣並曾至伊公司雙和通訊處對曾敬德咆哮，且於同年月21日下午13時30分開車至台北縣永和市○○路288 號亞特蘭大大樓前拉扯曾敬德致其身體瘀傷，上訴人經大樓管理員警出面攔阻方始離去。則上訴人數次於公開場合辱罵，並以粗暴行為對待其主管，該行為情節重大，亦符合勞動基準法第12條第1項第2款、第 4款之規定，伊亦得據此終止兩造間之合約關係。且倘伊依業務主管管理辦法第17條第 1項第20款之規定將上訴人函送公會撤銷登錄處分，而撤銷登錄後進而屬於契約終止行為無須另為意思表示，故伊先行終止契約，並無不當。至伊未函送公會處分，實係顧及撤銷登錄後，將影響上訴人至其他同業繼續從事保險事業，方僅終止兩造間合約關係、註銷上訴人於伊公司之登錄。

㈡伊毋庸給付任何報酬：

1、依業務人員承攬合約第11條第2項第1款及業務主管合約第13條第2項第1款約定，業務人員承攬合約或業務主管合約終止後，上訴人不得再請求任何報酬。而上訴人丁○○自91年起即擔任保險業務員，為資深從業人員，上訴人丙○○為其配偶，均應知悉保險實務慣例，2 人與伊簽定合約書時，應已就條款內容詳加審閱而明權利義務，如認條款有所不利，自可拒簽。則上訴人簽約後再行主張前開約款違反民法第247條之1 第3款規定云云，顯無理由。

2、民法第511條但書之損害賠償，係指定作人依民法第511條終止契約時始有適用，且該條但書所定損害賠償，係指終止契約所生之損害，尚不包含原定報酬或預期利益。然本件伊係依約終止，並非任意終止，本無依該條但書請求損害賠償。復以上訴人請求之續年度承攬報酬及年終獎金等，為兩造約定之報酬，並非契約終止後所生之損害。是上訴人之訴並無理由。

㈢答辯聲明：

1、上訴駁回。

2、如受不利判決，願供現金、政府公債或其他等值之有價證券為擔保，請准宣告免為假執行。

三、上訴人除引用原審之陳述外，另補陳以：

㈠上訴人任職於被上訴人公司並從事保險之招攬、售後相關服務迄今，並無得同時與其他雇主另立僱傭或承攬關係之自由選擇權，此觀諸業務主管合約第9 條、業務人員管理辦法第24條第15款（上證 1，見本院卷第34頁）、業務人員承攬合約第2 條約定，此與承攬關係明顯不同。又依業務主管合約第3 條約定之工作職掌，上訴人丁○○應服從公司及主管之指導與管理，並確定執行經指派之業務相關事項；於營業發展地區從事招募、指導並提供所屬業務人員有關保險招攬之技巧與經驗；輔導轄下業務人員及推介業務主管，並負責組織發展與業績提昇之工作。而第6條第1項並約定應對所屬業務人員其招攬且經被上訴人核保通過簽發保單之客戶提供服務，被上訴人並得指派上訴人為其他客戶提供服務。再依業務人員管理辦法第24條及業務主管管理辦法第17條規定，被上訴人對上訴人有施以申誡、警告、函送公會警告登錄、停止招攬行為或撤銷登錄等懲戒處分；對上訴人招攬業務有應確實遵守事項之要求及對業務主管可否增員設有限制。另上訴人於招攬保險、提供服務時，就招攬對象、履行方法、保單內容、文宣資料之使用、對外公開招聘業務人員、業務品質等，均無獨立之裁量權，且須接受訓練、參加相關會議及活動。此外，業務主管應參加被上訴人舉辦之各種在職教育訓練，且應參加公司及通訊處舉辦之集會、業務活動、業務會議及其他相關活動，甚至因故無法簽到或出席者，須事先辦理請假手續，否則以曠職論而得予以解聘，此觀業務主管管理辦法第8條、第9條、第11條、第12條規定。綜上，上訴人為被上訴人招攬業務、提供相關服務等工作，乃受被上訴人指揮監督，且對被上訴人所規定之工作規則有服務義務，並接受被上訴人懲戒或制裁，是上訴人與被上訴人間契約之性質具有從屬性，或兼有承攬或委任性質，仍屬民法僱傭契約及勞動基準法所規範之勞動契約，上訴人丁○○於原審請求確認兩造僱傭關係，自屬有理。

㈡被上訴人欲終止兩造間僱傭關係應具有勞動基準法所定之法定解雇事由，然伊並無違反業務主管管理辦法第17條、勞動基準法第12條第1 項第2款、第4款之規定，縱有情節亦非重大致構成解僱事由，被上訴人於96年6月7日終止兩造間契約，剝奪上訴人之工作權，顯不符解僱最後手段性原則，自屬非法而無效，是兩造間僱傭契約迄今仍存在，伊自得本於契約請求屬於工資性質之續繳保費佣金，爰追加此一請求權基礎，而與原審所主張民法第 511條但書之損害賠償為請求權競合。

四、被上訴人除引用原審之陳述外，另補陳以：

㈠依保險業務員管理規則第14條第 1項規定「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」（見本院卷第65頁反面），則被上訴人之業務人員管理辦法第24條第15款限制上訴人不得再為任何第三人從事相同或類似之業務之約定，乃上開保險業務員管理規則所訂定，目的為保障保戶權益並維護保險市場秩序，難謂兩造間有人格上從屬性。

㈡伊規定業務同仁於招攬保單時，不應代替保戶保管保險單、印章、存摺，係為維護保戶權益及避免訴訟爭議案件產生，並非僱傭關係所為之指揮監督。

㈢伊所規定之2007年增員獎勵辦法（上證 4，見本院卷第40頁）係就上訴人招攬保險之業績為審核及計算獎金之基礎，與一般僱傭關係為人事或行政上之考核方式迴異。

㈣伊依行政院金管監督管理委員會訂定之保險業招攬廣告自律規範統一制作、提供上訴人商品文宣、名片及相關業務資料、器具設備，係為協助上訴人完成招攬行為，顯與人格從屬性無涉。

五、兩造不爭執事項：

㈠上訴人丁○○、丙○○先後於92年1月26日、94年 3月7日起從事為被上訴人公司招攬保險業務之工作，並與被上訴人簽定業務人員承攬合約，上訴人丁○○並於93年 7月間擔任業務主管，與被上訴人簽定業務主管合約，此有業務人員承攬合約、業務主管合約可稽（見原審卷一第42-53 頁）。

㈡業務人員承攬合約第11條第1項第1款就合約終止之原因約定「甲乙任何一方均得隨時以書面通知他方終止本合約。」，同條第2項第1款就終止效力約定「本合約終止後，乙方不得領取任何報酬。」，第12條就終止方式約定「乙方同意甲方得以書面公告於總公司、分支機構之營業地點、甲方發行之刊物、其他新聞紙或以派員方式通知乙方終止本合約。」。另業務主管合約第13條第1項第6款就合約終止之原因約定「業務人員承攬合約終止，本合約當然終止。」，第13條第 2項第1款就合約終止之效力約定 「乙方不得再享有業務主管報酬及相關福利。」（見原審卷一第44、48、52頁）

㈢被上訴人於96年6月7日依業務人員承攬合約第11條第1項第1款、第12條之約定，以公告表明上訴人丁○○違反業務主管管理辦法第17條第 1項第20款規定，終止兩造間業務人員承攬合約、業務主管合約，並終止與上訴人丙○○間業務人員承攬合約，有被上訴人96年6月7日 (96)宏壽業行 (業)字第118號、第117號之公告及業務主管管理辦法足稽（見原審卷一第56、57、60-63頁）。

㈣上訴人自96年6月8日起，即未再領得被上訴人保戶續繳保費佣金。

㈤上訴人丁○○之父親曾敬德為上訴人之主管。

六、上訴人主張被上訴人終止兩造間之業務人員承攬合約、業務主管合約不合法，前開約定上所載被上訴人得任意終止契約、契約終止後不得請求報酬之部分，違反民法第247條之1，第71條，應屬無效，並請求確認丁○○與被上訴人間之僱傭關係存在，被上訴人應給付丁○○、丙○○保費佣金（亦即薪資）分別為1,475,949元、1,181,270元及法定遲延利息，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者應為兩造之間有無僱傭關係存在？兩造所訂之前開契約之法律關係性質為何？上訴人請求給付保費佣金（亦即薪資）1,475,949元、1,181,270元及法定遲延利息，是否有理由? 茲分述如下：

㈠兩造間所訂前開契約之法律關係性質為何？

1、按勞動基準法所規定之勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；所謂工資，係指因工作而獲得之報酬，該法第2條第 1款及第3款分別定有明文。而依25年12月25日公布但未施行之勞動契約法第 1條「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」規定，足見勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一從屬性乃勞動契約之特徵。一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。此從屬性即勞動契約之特徵所在（最高法院83年度台上字第1018號、85年度台上字第2727號、88年度台上字第628號、81年度台上字第347號判決要旨參照）。

2、查保險業雖經勞委會公告自87年4月1日起為適用勞動基準法之行業，惟保險業之從業人員並非當然有該法之適用，本諸契約自由之原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，仍得由雙方自由合意決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約，亦據勞委會90年3月9日（90）台勞資二字第00098673號函釋明確。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。第按，所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言，委任之目的，在一定事務之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；至於僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言，僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法並無自由裁量之餘地 (最高法院83年度台上字第1018號判決、85年度台上字第2727號判決參照)。僱傭與承攬固同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已（最高法院88年度台上字第628號判決、94年度台上字第573號判決參照）。是兩造間契約法律關係定性如何，可否適用勞動基準法，仍應由其實際內容定之，尚未可僅以被上訴人係保險業者，即遽認兩造間所訂契約係屬勞動契約或僱傭契約。且契約類型之歸類，原則上應以主給付義務決定契約類型，倘有部分細微因素之偏離，亦不影響契約類型之歸類。

3、經查：

⑴業務員承攬合約部分：

①依兩造簽立之業務人員承攬合約第 3條明定「本合約為承攬契約，甲、乙（即上訴人）雙方無僱傭關係，不適用民法僱傭章及勞動基準法之規定。」，第 4條載明乙方承攬工作內容、第 6條載明報酬之計算方式，係依上訴人承攬簽訂契約之保險案件暨保險費已全額實收入帳時，始領取一定比例之報酬，第11條「合約之終止」第1項「終止原因」第1款均載明「甲（即被上訴人）乙（即上訴人）任一方均得隨時以書面通知他方終止本合約」（見原審卷一第42-49 頁），兩造對此並不爭執，可見兩造間所簽立之業務人員承攬合約之性質，應為承攬之法律關係，而與前述一般之僱傭迥異。

②又，業務人員承攬合約第5 條雖約定「法令之遵守」，惟此僅為上訴人依該約負有依誠信原則履行債務之義務，並非上訴人需在被上訴人之指示、監督下提出勞務給付，難認係被上訴人對上訴人行使指揮監督或懲戒權，上訴人自非從屬於被上訴人公司而提供勞務。而被上訴人基於保障保戶權益對業務員之招攬行為所作之規範，並非規範保險公司與其業務員間之法律關係，自與業務員勞務給付型態無關，且依前開業務人員承攬合約之約定，被上訴人公司並未要求上訴人上下班須打卡，亦無固定之工作時間、地點，未對上訴人之出勤予以考核，復未限制上訴人執行工作（招攬保險業務）之方式及內容，上訴人可自行裁量決定招攬保險之時、地及方式，非如機械般單純提供勞務，是兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄；且由被上訴人未對上訴人進行人事或行政上之管考（僅就上訴人招攬保險之業績為審核，以為調整報酬或傭金比例之依據），亦無懲戒處分權以觀，兩造間顯然欠缺人格上之從屬性，再觀之被上訴人出具之業務津貼表，亦堪認被上訴人給付上訴人者，僅係承攬報酬津貼，該項給付尚難認係為工資，且上訴人所獲取之報酬多寡，係依憑其完成保險招攬工作之業績計算，已如上述，足徵被上訴人係依上訴人所提出勞務之「結果」給付報酬，並非就上訴人提出勞務之本身為給付，縱令上訴人已依上開合約提供招攬保險之勞務，倘未收取保費或保單中斷或停效者，仍無權享有前揭約定之傭金津貼等，已領取者，則應退還被上訴人。則上訴人自得斟酌其所欲獲取報酬之多寡，而決定付出如何之勞動成本，堪認上訴人乃係為自己之利益而勞動，並非係為被上訴人公司之利益而勞動，且上開勞務之提供，重在工作完成，而非勞務本身，是前揭津貼等報酬與勞動基準法所定工資乃係勞務之對價，顯屬有間，亦難認兩造間有何經濟上之從屬性。

③又，被上訴人固曾為上訴人投保勞保、健保，惟勞保條例第6 條並未明定，強制投保之被保險人與投保單位間之契約關係須為民法上僱傭契約或勞動基準法上之勞動契約，且該條文所稱之受僱，亦未必以具有實質上之僱傭關係為要件 （最高法院 83年度台上字第737號判決參照 ）。是被上訴人為上訴人投保勞保，僅係依勞保條例之強制投保規定而為，尚難據此認定上訴人係被上訴人之勞工。況全民健康保險法第 8條所規定之被保險人共有 6類，非全屬勞動基準法所稱之勞工，亦難以被上訴人有為上訴人加入健保，即遽謂兩造間契約為僱傭關係或勞動契約。

④兩造間之契約關係，既屬承攬之性質，復不具備人格上或經濟上從屬性之特徵，揆諸首開說明，自非僱傭契約。

⑵業務主管合約部分：

①觀之上訴人丁○○與被上訴人所簽訂之業務主管合約第 3條「業務主管工作執掌」載明：「一、服從公司及主管之指導與管理，並確實執行經指派之業務相關事項。二、於營業地區從事招募（係指推薦第三人與甲方訂立業務人員合約）、指導並提供所屬業務人員有關保險招攬之技巧與經驗。三、輔導轄下業務人員及推介業務主管... ，並負責組織發展與業績提升工作。」等語（見原審卷一第51頁），可見上訴人丁○○所執行業務主管之工作，重點仍在於從事招募、指導並提供所屬業務人員有關保險招攬之技巧與經驗、輔導轄下業務人員與業績提升工作，核與前述民法第528條 「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」之規定相似，至多可謂係具有委任契約之特徵。而其工作職務之本質（無談執行時間、方式與內容），既具有高度之自主性，是仍不脫承攬工作之特質，尚難認係屬僱傭之性質。況該合約第 6條亦約定「乙方應對所屬業務人員其招攬且經甲方核保通過簽發保單之客戶提供服務。」、業務主管合約第13條第1項第6款亦明定「業務人員承攬合約終止，本合約當然終止。」等語。職故，業務主管應同時具有業務人員資格，方足承擔上開工作執掌，是上訴人丁○○擔任業務主任時，僅係兼具業務代表之身分，並未因此更異兩造間之承攬契約之法律關係。

②又，前開業務主管合約第3 條「業務主管工作執掌」雖載明：「一、服從公司及主管之指導與管理，並確實執行經指派之業務相關事項。」等語，惟被上訴人指派之業務相關事項，並不脫前述之招募、指導所屬業務人員有關保險招攬之技巧與經驗、輔導轄下業務人員與業績提升等承攬工作範圍，而要求簽約對象（即丁○○）服從公司及主管之指導與管理，原係職場上之基本行政倫理，尚難執此遽認兩造間具有從屬性之特質。且由被上訴人所訂之業務主管管理辦法之通則及全文內容（見原審卷二第152-154頁），所約定之行為準則、教育訓練、活動管考、獎懲等等以觀，雖要求業務主管需於工作日之上午九點至十點出勤簽到，未完成簽到者，需於三工作日內完成請假手續，然其僅要求每工作日出勤一小時並簽到，倘無法出席既定之集會或會議，須事先依公司規定辦理請假手續，惟請假並無日數上之限制，升遷視業績及下線人力決定，開完晨會即可以自由活動或拜訪客戶，足見被上訴人就保險業務員請假之時間、程序並無明確規範，且請假之要求，僅係針對出席會議而設，至於招攬保險或服務保戶等攸關業績之工作，則完全無請假之要求或限制，全憑保險業務員個人之意思決定，堪認係行政管理明確化之便宜措施，與一般僱傭關係受雇主規制之程度相較，顯非可等同而論，尚難執此認兩造間有高度之從屬性。再者，例行晨會乃係提供保險業務員教育訓練及業務輔導，其集會功能係著重在訓練、協助保險業務員，以提升其招攬保險績效，互蒙其利，而非重在管理、監督，自難認被上訴人公司就上訴人之工作時間、工作地點或工作方式具有指揮、監督之權限，不足據為兩造間有人格從屬性之認定。

③被上訴人公司並未要求上訴人丁○○上下班須打卡，亦無固定工作時間，除要求參加活動外，未對出勤予以考核，顯見被上訴人公司並未干涉上訴人之工作時間、地點、招攬及指導保險業務之方式，僅係就上訴人招攬保險之業績為考核，並視情況給予獎懲。而此所謂之獎勵，乃針對績效顯著或能建立公司良好形象者，頒發書面獎狀、獎章、獎牌、公開表揚或邀請參加旅遊活動等等（見原審卷二第 152頁背面所附前開辦法第15、16條約定），至於懲處所列舉事由，主要係就誠實招攬、說明、告知、誠實轉交保險相關款項、不得挪用、偽造變造保險契約或相關文書等事項（詳見同前卷第153頁所附前開辦法第17條），禁止保險業務員以不當方法招攬保險、對要保人或被保險人為不實之說明，或為其他有違誠信之行為，核與保險業務員管理規則第19條第1項第1款至第18款所定保險業務員不得作為之規定大致相符，足見上開懲處規定，乃藉以健全保險業務員之管理，兼及保障保戶之權利，且前揭列舉事項，基本上可謂係保險業界之禁忌，甚或可認一般企業雇主所不欲契約相對人（無論何種契約關係）違犯之事項，徵之其懲處之項目與效果，與一般僱傭關係之懲戒處分不同，是充其量亦僅能認係被上訴人公司為防免兼任業務主管之承攬人員有危害被上訴人公司經濟等有形財產及商譽等無形財產下而訂之避險規範，核與一般勞動關係中之懲處規定，僅著眼於勞工違反其對雇主所負之勞務給付義務迥異，尚難執此遽認被上訴人公司對上訴人有人格上之從屬性。

④另查保險業務員管理規則第14條第1 項規定「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」，故保險業務員僅得登錄於特定一家保險公司，並為其所屬公司招攬保險，非經所屬公司向壽險公會註銷登錄，不得同時登錄於其他壽險公司。如違反上開規定，依同規則第19條之規定，其行為時所屬公司應按情節輕重，予以3 個月以上1年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分。被上訴人所制定之業務人員管理辦法第24條第15 款、業務主管合約第9條、業務人員承攬合約第2 條之約定均係依據上開保險業務員管理規則而訂定，其目的亦係為避免業務人員同時為其他壽險公司銷售保險，以保障保戶權益並維護保險市場秩序，上訴人既任職於被上訴人公司擔任保險業務員，依前開規定即不得再替其他保險公司從事保險招攬，上訴人以此項約定而謂兩造間具有人格上從屬性而屬僱傭關係，尚非可採。

⑶承前所述，兩造間所訂之業務人員承攬合約及業務主管合約內容，及上訴人實際從事之工作內容以觀，尚難認兩造間具有高度從屬性，上訴人既無固定工作時間、地點，且可自行裁量決定招攬保險之方式，非如機械般單純提供勞務，是兩造間使用從屬及指揮監督關係甚薄；佐之上訴人縱有提供招攬保險之勞務，惟倘未取得保費者，亦無法獲得津貼等報酬，顯然兩造間著重於招攬保險業務之完成，換言之，上訴人之薪資及考核，係依其提供勞務所達成之結果而定，故兩造間應屬承攬法律關係，而非一般僱傭法律關係。至上訴人丁○○與被上訴人簽訂之業務主管合約，充其量僅係委任與承攬之混合契約，亦非僱傭之法律關係。

㈡被上訴人公司終止與上訴人間之業務人員承攬合約、及與上訴人丁○○間之業務主管合約，是否合法？前開合約內容條款，是否違反民法第247條之1及第71條等規定而屬無效？

1、被上訴人已合法終止與上訴人丁○○、丙○○間之業務人員承攬合約：依上所述，兩造間原既未存在僱傭法律關係，而依上訴人丁○○、丙○○與被上訴人簽立之業務人員承攬合約第11條「合約之終止」第1項「終止原因」第1款所載之「甲（即被上訴人）乙（即上訴人）任一方均得隨時以書面通知他方終止本合約」之約定，及業務人員承攬合約第12條「終止方式」明載「乙方同意甲方得以書面公告於總公司、分支機構之營業地點．．．通知乙方終止本合約」等語，兩造得不附理由、隨時以書面通知他方終止前開合約。則被上訴人於96年6月7日以在公司公告之方式，終止與上訴人二人間之業務人員承攬合約，即屬合法。

2、被上訴人已合法終止與上訴人丁○○之業務主管合約：上訴人丁○○雖與被上訴人公司另簽立業務主管合約，惟其仍應同時兼具業務人員之資格，始足承擔業務主管之工作執掌，且前開業務主管合約並未更異其與被上訴人間係屬承攬之法律關係，充其量僅係承攬與委任之混合契約，非屬僱傭，已如前述，且業務主管合約第13條第1項第6款復明定「業務人員承攬合約終止，本合約當然終止。」等語（見原審卷一第52頁）。準此，被上訴人與上訴人丁○○間之業務人員承攬合約既已合法終止，兩造間所訂之業務主管合約即同告終止。

3、上訴人主張兩造間所簽立之業務人員承攬合約第11條所載「本合約終止後，乙方不得領取任何報酬」之約定，及上訴人丁○○與被上訴人間之業務主管合約第13條第2項第1款「乙方不得再享有業務主管報酬及相關福利」之約定，屬定型化契約，上訴人就此並無磋商能力，且前揭契約條款均要求上訴人拋棄依民法第 511條所定於工作完成前，定作人任意終止契約所得行使之損害賠償請求權，是該等規定違反民法第247條之1第3款之規定而為無效，及上訴人丁○○主張兩造間所簽立業務主管合約第13條第1項第6款「業務人員承攬合約終止，本合約當然終止」（見原審卷一第52頁及背面）之約定，違反勞動基準法第11條、第12條法定解雇事由，依民法第71 條之規定，該約款無效云云。惟查：

⑴本件兩造間係屬承攬關係，而非僱傭契約，本件無勞動基準法之適用，是兩造間締約之經過及約款之內容，即應以民法之相關規定及原理原則以衡。鑑於私法自治乃民事法律最高之指導原則，而契約自由原則則係自治經濟活動規範之具體實現，是依此原則，雇主與受僱員工所訂之契約條款，只要未違反公共秩序、善良風俗，或法律上強行禁止之規定，亦無違反民法第247條之1之規定或顯失公平之情事，原則上該約定尚難謂為無效。

⑵又，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，原則上固屬定型化契約，惟按契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據（最高法院92年度台上字第963 號判決意旨參照）。且所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件（最高法院90年度台上字第2011號判決、91年度台上字第2220號判決、92年度台上字第39號判決意旨參照）。

⑶經查：

①兩造間之前開合約係屬被上訴人預定用於招聘保險業務員之契約條款而訂定之契約，並於聘用上訴人時提供使用，原則上確屬定型化契約，惟本件上訴人丁○○自91年起即擔任保險業務員，為資深從業人員，其父亦為資深保險業務主管，上訴人丙○○則為上訴人丁○○之配偶，隨後亦進入被上訴人公司擔任保險業務員，是渠等對於保險實務慣例，應無不知之理。

②況前開合約第15條並以粗黑字體記載「合約審閱」：「乙方（即上訴人）確實閱讀本合約之條款，並同意確實遵守。」等語（見原審卷一第45、49頁），上訴人丁○○與被上訴人簽立之業務主管契約第17條亦同載明「合約審閱」條款（見同前卷第53頁），足見上訴人與被上訴人簽定合約書時，已就條款內容詳加審閱而明暸彼此間之權利義務，如認條款有所不利，自可拒簽，或改赴其他保險公司任職，核與一般受僱應徵之勞工，為求謀取一職，在簽約時常係處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情形不同。

③再觀之兩造簽訂之契約內容，業務人員承攬合約第11條「合約之終止」第1項「終止原因」第1款均載有「甲（即被上訴人）乙（即上訴人）任一方均得隨時以書面通知他方終止本合約」之約定，賦予締約雙方享有不附理由、隨時終止系爭契約之權利。則被上訴人依據上開契約之約定以公司公告書面終止兩造間之契約，於法並無不合。

④上訴人主張前揭契約條款均要求上訴人拋棄依民法第511 條所定於工作完成前，定作人任意終止契約所得行使之損害賠償請求權，該等規定違反民法第247 條之1第3款之規定云云。然查，被上訴人係依據業務人員承攬合約第11條之約定終止兩造之契約，非屬民法第511條所謂之任意終止契約，上訴人依據民法第511條請求損害賠償，尚非有據。次查工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條固有明文，然此所謂之損害賠償，係指定作人依民法第511 條終止契約時所生之損害，不包含原定報酬或預期利益。然觀之上訴人所請求者乃係續年度之承攬報酬及年終獎金等，為兩造約定之報酬，並非因承攬契約終止後所生之損害。是上訴人指稱前揭契約條款係要求上訴人拋棄依民法第511 條所定之損害賠償請求權，該等規定違反民法第247條之1第3款之規定云云，與法不符，洵無可取。

⑤另上訴人丁○○主張兩造間之業務主管合約第13條第1項第6款「業務人員承攬合約終止，本合約當然終止」（見原審卷一第52 頁及背面）之約定，違反勞動基準法第11條、第12條法定解雇事由，依民法第71條之規定，該約款無效云云。惟本件兩造間係屬承攬法律關係，並非僱傭契約關係，本件無勞動準法之適用，是上訴人此部分之主張，亦無可取。

⑥此外，前開契約書尚難認有何違反法律強制或禁止規定、或被上訴人片面制定之不公平單方利益條款而違反衡平原則之處，且上訴人非無拒卻之權利，依契約自由原則，兩造就此既出於自由意志而為簽訂，上訴人復未舉證證明其於簽約時係出於急迫輕率或無經驗，則此達成合意之契約自屬有效，併生拘束兩造之效力。

⑷本件上訴人於簽約並依約履行，及至遭被上訴人終止契約後，再行主張前開約款違反民法第247條之1及同法第71條之規定云云，顯昧於事實且無理由。

4、依兩造間業務人員承攬合約第11條第1項第1款之約定，兩造既均得不附理由、隨時以書面終止該契約之約款，據此，被上訴人本得隨時終止兩造間之業務人員承攬合約，而其終止業務人員承攬合約是否附據理由、理由是否妥適，即非所問。是被上訴人於96年6月7日以在公司公告之方式，終止與上訴人間之契約關係，並未違反兩造間之契約約定，應屬合法有效。

5、縱認上訴人丁○○因與被上訴人公司另簽立業務主管合約，而具有僱傭之法律關係，惟被上訴人終止與上訴人丁○○之業務主管合約時，公告所附具之理由係其（於96年 5月14日、同年月21日對其主管曾敬德之行為）違反業務主管管理辦法第17條第 1項第20款之規定，嗣併依業務主管合約第13條第1項第6款之規定據以為終止與上訴人丁○○間契約關係之事由，有無違法，爰審酌如後。

⑴經查，被上訴人辯稱丁○○於96年5 月14日於任職之通訊處晨會時，出言辱罵其父即被上訴人之主管曾敬德乙節，業據其提出出勤簽到簿（見原審卷二第155 頁）為證。丁○○對於在前述時日前往被上訴人公司雙和通訊處找曾敬德，且當時口氣衝動並不否認，惟否認有辱罵曾敬德，辯稱係因曾敬德於96年 5月13日透過二女兒即丁○○之妹傳送辱罵之簡訊，並撥打電話要求丁○○等人辭職，上訴人二人方有前開舉動。惟觀之上訴人所提之簡訊（見原審卷二第167－169頁），並非曾敬德所為，亦未能證明曾敬德有私下迫上訴人離職之情事，是丁○○前開主張，已難憑取。而徵之丁○○在被上訴人公司雙和通訊處舉行晨會時，當眾與其父即被上訴人之主管曾敬德發生爭執，並口氣衝動，客觀上已違倫常，致被上訴人公司認為丁○○此舉係公然侮辱上司或類似不當行為，即非無據。

⑵被上訴人復辯稱丁○○於96年 5月21日對其父即被上訴人之主管曾敬德有違反業務主管管理辦法第17條第 1項第20款、勞動基準法第12條第1 項第2款、第4款規定之行為，並據提出訴外人曾敬德當日所拍受傷之照片一紙及96年5月21日當日錄影光碟為證（見原審卷二第156、157 頁）。丁○○雖主張上訴人二人係於同年月21日往返住處時巧遇曾敬德座車停放樓下而上前詢問：何以表面同意上訴人轉單位，卻私下逼迫上訴人離職之事，曾敬德見上訴人 2人後即快步上車，並不惜衝撞丁○○而急於離開現場，甚而揮拳擊中丁○○，丁○○並無「打架、公然侮辱上司或類似不當行為致使公司形象受損」之行為云云。然查，由被上訴人所提訴外人曾敬德受傷之照片以觀，曾敬德之頸部及胸前均有以肉眼觀之即明之瘀傷，再參之兩造事發當日之轉錄光碟，其起訖時間約為當日下午1時13分12秒至下午1時15分16秒，期間經過如下：

①13分12秒起始，已有上訴人乘坐之箱型車停置於大樓對面路旁，迄至13分23秒間，上訴人陸續下車走向錄影機右方（走出錄影範圍）。

②13分30秒影像右方有曾敬德駕駛車輛，上訴人2 人於車前與該車推擠，並緩慢由右向左向進入錄影範圍。

③13分38秒曾敬德坐車停住，40秒時駕駛側之車門打開，上訴人趨前，曾敬德微開車門下車，立於車門於汽車之空隙。

④13分49秒曾敬德上車並關門。

⑤13分52秒警衛由大樓走向對向即事發地點。

⑥13分54秒曾敬德駕車向前微微移動，上訴人即分立於車前、車側阻其前進。13分56秒車輛停住，上訴人再度立於車旁，直至14分11秒車輛再度向前移動，上訴人丙○○立即走向車前阻止，車輛於14分12秒時停住。

⑦14分20秒上訴人丙○○走向駕駛側門，有幅度較大之動作，14分22秒時被警衛勸離立於車旁。

⑧14分25秒車輛向前移動，上訴人隨即趨前至車駕駛側方，14分27秒車輛停下，上訴人站立在旁至14分35秒車輛再度向前移動約半公尺，約1 秒鐘後停下，上訴人嗣於車旁徘徊。

⑨14分54秒曾敬德駕車離去，上訴人隨後趨向其座車離去。

⑶佐之上訴人自行提出渠與曾敬德間之錄音光碟及錄音譯文內容，只見上訴人二人一再逼問曾敬德「你為什麼要說謊」、「你為什麼要說謊」、「你為什麼要說謊」、「你為什麼要我離職」，曾敬德則回以「你們幫個忙好不好，我要走啦」、「你們真的奇怪了，我有事情要走，你們不要這樣好不好? 」、「我沒說謊啦」、「我沒要你離職好不好」，警衛前來阻止，對上訴人說：「你們不要這樣子」，曾敬德又說；「我有事情要出去」，然後上訴人丙○○說「你怎麼動手打人」，警衛立即反駁「他（指曾敬德）沒有」，上訴人丁○○重復：「你為什麼要說謊」，曾敬德則無奈的說：「爸爸有事情要走，不要這樣子好不好？」、「我沒有，那是你自己講的」等語（見原審卷二第170頁）。

⑷由前開錄音錄影內容，可見上訴人係於上揭時地守候，等待曾敬德出現，並非不期而遇，且上訴人確與曾敬德發生言詞上之爭執，復一再阻止曾敬德前進而為幅度較大之動作或拉扯之行為，及至警衛見狀前來制止並勸離上訴人，上訴人才停止，訴外人曾敬德亦無上訴人所指之一見上訴人 2人後即快步上車，並不惜衝撞上訴人丁○○而急於離開現場，甚而揮拳擊中丁○○之情事。再與前開照片互核以觀，應認訴外人曾敬德所受之傷勢應係上訴人與曾敬德拉扯中造成，衡之上訴人之語氣、態度，引起警衛上前關注後仍再阻撓曾敬德離去之情形，足認上訴人上開行為已該當業務主管管理辦法第17條第1 項第20款所訂「打架、公然侮辱上司或類似不當行為致使公司形象受損」之行為及勞動基準法第12條第 1項第 2款「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為」之規定。

⑸是被上訴人據此為由，終止其與上訴人丁○○間之業務主管合約，並無違法，亦無不當。遑論被上訴人依約本可不附理由而隨時終止，已如前述，於此不贅。

⑹上訴人復以縱渠有前述行為，依同辦法亦僅得視其情節輕重而予以「書面申誡」、「書面警告」、「函送公會3個月以上1年以下停止招攬行為或函送公會撤銷登錄」之處分，被上訴人逕予終止業務主管合約，要屬無據，且由業務主管管理辦法第18條「業務主管受公司內部書面申誡處分累計達兩次（含）者，視同公司內部書面警告乙次；受公司內部書面警告累積達五次（含）者，應予函送公會停止招攬行為三個月處分；受公會停止招攬行為期間達二年者，應予函送公會撤銷登錄處分」之規定，被上訴人未曾給與書面警告，即終止業務主管合約，亦屬非法云云。惟查，上訴人連續於96年5月14日、同年月21日對其父亦係其主管曾敬德之公然侮辱及施予暴行之行為，違反倫常暨職場倫理非輕，並嚴重影響公司形象，應屬違反業務主管管理辦法第17條第1項第20款規定且情節重大，依業務主管管理辦法第17條第1項之規定，對情節重大行為之處分，被上訴人本可逕將上訴人函送公會撤銷登錄處分，撤銷登錄屬於契約終止行為，被上訴人無須另為終止意思表示，且被上訴人一旦將上訴人函送公會撤銷登錄處分，上訴人必在公會留下不良紀錄，影響所及，可能致使上訴人日後無法改至其他同業繼續從事保險事業，是依前開規定之處置（即到公會撤銷登錄），遠較被上訴人終止契約嚴重，此亦為上訴人丁○○自承：「對於一般業務員來說撤銷登錄是最嚴重，因為完全不能招攬保險，終止合約的話，還可以到他家公司再為招攬的工作。」等語在卷（見原審卷二第161 頁），被上訴人僅終止兩造間之契約關係，為上訴人留下後路，並無不法亦無不當。上訴人猶執前詞據以主張，實難憑取。

㈢承前所述，本件兩造間非屬僱傭契約，兩造間之契約既約定得隨時終止契約，被上訴人於96年6月7日以在公司公告之方式，終止與上訴人二人間之業務人員承攬合約暨業務主管合約，自屬合法。兩造間既係依契約約定而終止契約，即與民法第511 條之規定由定作人任意終止承攬不符，上訴人依據民法第511 條請求損害賠償，亦於法無據。另依業務人員承攬合約第11條第2項第1款及業務主管合約第13條第2項第1款約定，業務人員承攬合約或業務主管合約終止後，上訴人不得再請求任何報酬或工資，是上訴人丁○○、丙○○主張兩造間存有僱傭契約關係，並分別請求被上訴人給付承攬報酬（或薪資）1,475,949元、1,181,270元及其法定遲延利息，均不應准許。

六、綜上所述，依兩造間所訂前開契約之規定，上訴人既無固定工作時間、地點，復可自行裁量決定招攬保險之方式，非如機械般單純提供勞務，是兩造間之使用從屬及指揮監督關係薄弱，縱有提供招攬保險之勞務，惟倘未取得保費者，亦無法獲得津貼等報酬，顯然重在招攬保險業務之完成，依首揭說明，兩造間之法律關係應係承攬，上訴人丁○○另訂之業務主管契約至多可認係委任與承攬之混合契約，均非屬一般之僱傭契約關係，且由兩造間之實質關係，亦難認上訴人對被上訴人有何人格上或經濟上之從屬性，而不具勞動契約從屬性之特徵，揆諸首揭說明，自無勞動基準法之適用。則上訴人在被上訴人依約終止契約後，起訴請求確認被上訴人與丁○○間之僱傭契約關係存在，並請求被上訴人分別給付承攬報酬或損害賠償，丁○○部分 1,475,949元，丙○○部分1,181,270 元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。至於上訴人追加請求被上訴人給付丁○○薪資1,475,949元，丙○○薪資1,181,270元及其法定遲延利息，亦不應准許。

七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。