臺灣高等法院98年度上更㈠字第120號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 98年度上更㈠字第120號

上訴人

林姿妤

訴訟代理人

藍瀛芳律師

訴訟代理人

劉懿嫻律師

被上訴人

麥駿豪

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年5月30日臺灣士林地方法院96年度訴字第122號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年11月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，經上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人雖未曾於本院準備程序或言詞辯論期日到場，惟據其於原審及本院提出之書狀略以：㈠上訴人前於民國（下同）92年10月15日出售坐落於台北市○○區○○段2小段85地號土地暨其上建物門牌號碼台北市士林區○○○路22巷21號6樓之2房屋（以下稱系爭房屋，若房屋與土地則合稱系爭不動產）予訴外人趙音慈（原名趙玉君），並指定伊為登記名義人，約定由訴外人高慧娟代書負責保管所有權狀、收付款項、辦理銀行貸款、保證交屋及相關登記事項，雙方復於93年2月10日簽立協議書（以下簡稱系爭協議書），趙音慈據以開具支票15紙合計新台幣（下同）180萬元予上訴人抵付尾款。㈡惟趙音慈嗣發覺上訴人收取價款為750萬元，而非實際約定之620萬元，且上訴人辦理之銀行貸款每月應償還本息高達5萬元，非原本告知之3萬5000元，再加計給付上訴人之尾款每月5萬元，伊衡量絕無能力每月償付10萬元，亦無必要以該項條件購屋；況上訴人又將出售房屋之一半出租他人，並自行收取每月1萬5000元之租金，趙音慈深感受騙上當。故上訴人與趙音慈於93年2月26日同意解除買賣契約，並由趙音慈代理伊與上訴人簽立不動產買賣契約，上訴人並備妥承諾書、聲明書、同意書3紙予伊簽字追認或同意，依該等文件約定，伊並無支付尾款180萬元予上訴人之義務，趙音慈亦無兌付180萬元支票之責任。㈢伊於解除買賣契約後，旋偕同上訴人至台北市士林地政事務所辦理所有權移轉登記，然趙音慈發覺上訴人在所有權移轉登記將完成之際，竟未依93年2月26日契約約定返還已付價款97萬5000元、尾款支票15紙（合計面額180萬元）、保證支票2紙合計面額180萬元，並辦妥伊向訴外人日盛商業銀行股份有限公司（以下簡稱日盛銀行）抵押借款470萬元之債務人名義變更手續，經交涉無效後，趙音慈惟恐權益受損，乃責由伊撤回該所有權移轉登記。嗣上訴人對伊與趙音慈提出所有權移轉登記之訴，歷審未予調查上訴人負返還責任在先，而為伊敗訴之判決，上訴人既勝訴，本應即清償系爭不動產之第一順位抵押權人日盛銀行之抵押貸款，惟伊於94年12月7日、95年1月13日以存證信函催告上訴人，並告知系爭不動產遭查封之事實，上訴人非但置之不理，且以律師函請求損害賠償1300萬元。㈣上訴人於原法院94年度執字第27176號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）中，以第二順位抵押權人地位，聲明參與分配所提出之債權憑證為上訴人與趙音慈在93年2月10日簽立之系爭協議書，惟被上訴人並未參與簽署系爭協議書，亦未予追認，況系爭協議書已為兩造於93年2月26日簽立之買賣契約所取代，故上訴人提出作為債權憑證之系爭協議書應屬無效，兩造間並無任何借貸或票據關係存在，故上訴人對伊並無任何執行名義存在。詎執行法院於96年1月9日製作分配表，將上訴人依系爭協議書主張之抵押債權本金180萬元及利息列入系爭強制執行事件拍賣所得價金之分配表中，洵屬無據。伊於96年1月15日收受系爭分配表之送達，於3日內之同年月18日具狀向執行法院就該系爭分配表聲明異議，並提起本件分配表異議之訴，尚無逾強制執行法第39條第1項、第41條第3項所定期間。㈤另依93年1月30日抵押權設定契約書文義記載，債務人為伊，並非伊擔保趙音慈向上訴人購買之不動產尾款180萬元，上訴人之主張與抵押權設定契約書記載不合；況兩造間抵押權設定契約書設定日期遠在上訴人與趙音慈結算尾款並簽立協議書之前。又上訴人係以辦理銀行抵押貸款為名，向伊騙取印鑑章及印鑑證明，之後偽稱取得伊同意辦理抵押權設定，向高慧娟代書借取由其保管之所有權狀正本，並偽載受伊委託，前往台北市士林地政事務所辦理抵押權設定，伊及趙音慈業已對上訴人提出詐欺告訴。上訴人依92年12月15日買賣契約已向趙音慈收取價金97萬5000元，再向執行法院聲請參與分配本息200萬8649元，另向本院民事庭具狀請求被上訴人與趙音慈給付損害賠償373萬4050元、72萬8754元，經原法院以95年度重訴字第342號受理，上訴人總計謀取利潤742萬元，爰提起本件分配表異議之訴，依強制執行法法第41條第1項規定，求為判決將系爭執行事件96年1月9日之分配表次序7，上訴人可受分配金額200萬8849元應予剔除為零，不得列入分配（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人全部聲明不服，提起上訴，經本院前審駁回其上訴，上訴人聲明不服，上訴第三審，經最高法院廢棄原判決發回本院）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：㈠執行法院於95年7月27日檢送第一次分配表，定期於95年8月29日進行分配，被上訴人於95年8月25日向執行法院對伊之債權聲明異議，伊於95年9月1日針對被上訴人之聲明異議提出反對陳述，執行法院於95年10月11日通知被上訴人於10日內起訴並向該處為起訴之證明，被上訴人於95年11月10日收受送達，未於10日內起訴，應視為撤回異議之聲明，被上訴人遲至96年1月18日始提起本件分配表異議之訴，顯不符合「異議未終結」之要件。㈡又日盛銀行請求更正債權計算書中利率部分，執行法院雖於96年1月7日更正分配表，惟該更正分配表與伊之債權無涉，業已終結之異議程序不因嗣後更正分配表而復活；㈢縱認原分配表因更正分配表而失效，然強制執行法第41條第1項規定之分配表異議之訴要件為「對分配表有為反對陳述之債權人或債務人」，而伊並未對更正分配表為任何反對陳述，不該當上開條文規定之「為反對陳述之債權人或債務人」，益徵被上訴人提起本件訴訟，並不符合分配表異議之訴之要件；㈣趙音慈向上訴人購買系爭不動產並指定登記於被上訴人名下，嗣因其等無力繳付買賣價金，約定以系爭不動產設定第二順位抵押權予伊，作為其等未交付之買賣價金之擔保，系爭協議書自為合法之債權證明文件；㈤退步言之，被上訴人以其名下之系爭不動產作為趙音慈基於系爭協議書所負擔之買賣價金債務，設定第二順位抵押權予伊，伊自有權聲明參與分配；㈥況另案損害賠償訴訟亦以被上訴人就系爭不動產所有權移轉登記義務陷於給付不能為由，判命被上訴人應賠償伊188萬4900元並加計自95年8月1日起至清償日止之法定遲延利息，足見伊就系爭不動產確實有第二順位最高限額抵押債權存在等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。

四、查，㈠日盛銀行聲請就被上訴人所有系爭不動產為強制執行；㈡上訴人於95年5月11日執其與趙音慈（原名趙玉君，於93年6月4日更名，見原審卷第233頁戶籍謄本）於93年2月10日簽立之協議書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等權利證明文件，以系爭不動產第二順位抵押權人（最高限額本金216萬元，存續期間自93年1月30日至113年1月29日，設定義務人及債務人為被上訴人，登記日期93年2月2日，下稱系爭抵押權）之地位，聲明參與分配；㈢系爭不動產於95年5月23日經執行法院以761萬9900元拍定，並於95年8月3日製作分配表，定於同年月29日實行分配，上訴人為第7次序可受分配200萬8849元；惟被上訴人於95年8月25日對該分配表聲明異議，經執行處轉知上訴人，上訴人為反對之陳述，執行處於95年10月11日通知被上訴人於文到10日內提出提起訴訟之證明，被上訴人於95年11月10日收受該通知之送達；㈣嗣日盛銀行於95年12月4日陳報變更債權計算書之利率，執行法院於96年1月9日更正分配表，並通知各債權人與債務人於受送達後3日內不為反對之陳述者，視為同意依本次分配表實行分配，上訴人為第7次序可受分配200萬8849元；但被上訴人於96年1月15日收受送達後，於同年月18日對第二次分配表聲明異議，並提起本件分配表異議之訴；㈤上訴人另案請求被上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記，並與趙音慈將系爭房屋騰空交付予上訴人，業經判決上訴人勝訴確定；㈥趙音慈以上訴人涉有詐欺、偽造文書等罪嫌提出刑事告訴，經檢察官為不起訴處分，經趙音慈不服，聲請再議，亦遭駁回，趙音慈不服，又聲請交付審判，仍遭駁回確定；㈦被上訴人以上訴人涉有詐欺、偽造文書等罪嫌提出刑事告訴，經檢察官為不起訴處分等情，有卷附土地及建物謄本、協議書、執行法院95年7月27日通知、95年8月3日分配表、民事執行分配表聲明異議狀、執行法院95年10月11日通知、送達證書、民事陳報狀、執行法院96年1月7日通知、96年1月9日分配表、原法院93年度重訴字第64號民事判決、本院94年度重上字第431號民事判決、最高法院95年度台上字第656號民事裁定、台灣高等法院檢察署94年度上聲議字第268號處分書、原法院94年度聲判字第7號刑事裁定、台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）94年度偵續字第125號不起訴處分書可憑（見本院96年度上字第606號卷㈠第75至76頁、第334頁、原審卷第125至126頁、第51至58頁、第65至66頁、第68頁、第74頁至第98頁、本院卷第73至79頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第115至117頁），並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核屬實（見本院卷第125頁），堪信為真。

五、本院應審究者為㈠被上訴人提起本件分配表異議之訴是否合法？㈡被上訴人主張將上訴人之債權予以剔除，是否有據？茲分別論述如下：

㈠、被上訴人提起本件分配表異議之訴是否合法？

⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第39條定有明文；又，異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。同法第41條第1項前段、第3項、第4項亦有明文。

⒉經查，被上訴人於96年1月15日收受系爭96年1月9日之分配表，並依執行法院通知所載，於收受送達後3日內之同年月18日對系爭分配表次序7，列載上訴人可受分配金額200萬8849元聲明異議，旋即於同年月18日提起本件分配表異議之訴等情，有卷附系爭分配表、民事起訴狀可參（見原審卷第74至78頁、第5頁原法院收文章戳），並經本院依職權調閱系爭強制執行事件卷宗核閱無訛（見執行卷第263至268頁），是依上開規定被上訴人提起本件分配表異議之訴，於法核無不合。

⒊上訴人雖抗辯：執行法院於95年8月3日製作之分配表，原訂於同年月29日為分配期日，因被上訴人於同年月25日對伊申報之債權聲明異議，卻未於10日起訴，依強制執行法第41條第3項規定，即已視為撤回異議，雖執行法院於96年1月9日更正分配表，但因伊申報之債權並未更動，是伊所申報之債權已告確定，被上訴人自不得對已確定之債權再行聲明異議，故被上訴人提起本件分配表異議之訴，為不合法云云，固據提出95年8月3日分配表為證（見原審卷第43至45頁）。然查：

⑴、執行法院於95年8月3日所製作之分配表，因被上訴人除對於上訴人之債權聲明異議外，另對於第一順位抵押權人日盛銀行所申報之債權亦聲明異議，經執行法院認為被上訴人之異議為正當，於96年1月9日依職權逕行更正前開分配表，於附表附註欄載明：「95.8.2.分配表業經更正，應予廢棄，以本次分配表（即系爭96年1月9日分配表）為準。」，並通知各債權人與債務人乙情，有卷附民事執行分配表聲明異議狀、執行法院通知函、系爭96年1月9日分配表可稽（見原審卷第57至61頁、第74至76頁）；故前次分配表（即95年8月3日之分配表）既經執行法院依職權予以廢棄而不存在，即與強制執行法第41條第3項規定聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為分配表異議之訴之起訴證明，視為撤回其異議之聲明，係指執行法院可依該次分配表所列載之債權金額予以分配之情形（該情形係指該次分配表為有效存在而言）迥異。

⑵、又執行法院96年1月9日分配表所列載上訴人之債權額，雖與95年8月3日分配表所列載之債權金額相同，但如前所陳，95年8月3日分配表既已因執行法院依職權予以廢棄而不存在，即無所謂依該次分配表所列載之債權，因債務人撤回異議而可視為確定之債權可言（見原審卷第76頁系爭96年1月9日分配表附註欄即明）。是上訴人執95年8月3日分配表與96年1月9日分配表列載上訴人之債權額均屬相同，而被上訴人對於95年8月3日分配表之債權雖聲明異議，但未於10日內起訴，視為撤回異議為由，抗辯被上訴人不得再就96年1月9日之分配表提起本件分配表異議之訴云云，並無可取。

⒋依上說明，95年8月3日之分配表既已經執行法院依職權予以廢棄而不存在，並通知各債權人與債務人，系爭強制執行事件所得之金額係以96年1月9日分配表作為基準，則被上訴人於96年1月15日收受該通知，即於同年月18日聲明異議，並於同日提起本件分配表異議之訴，核與強制執行法第41條規定相符，自屬合法。

㈡、被上訴人主張將上訴人之債權予以剔除，是否有據？

⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。又，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固應依法登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例、同院98年度台上字第1231號判決意旨參照）。且，最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院91年度台上字第814號判決意旨參照）。

⒉經查：

⑴、上訴人主張因被上訴人未依約將系爭不動產所有權返還移轉登記予上訴人，並應與趙音慈共同將房屋騰空遷讓返還予上訴人，乃另案提起系爭不動產所有權移轉登記及返還房屋等訴訟，經法院判決被上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人；被上訴人並應與趙音慈將房屋騰空遷讓返還予上訴人確定等情，有卷附原法院93年度重訴字第64號民事判決、本院94年度重上字第431號民事判決、最高法院95年度台上字第656號民事裁定可稽（見本院卷第73至79頁）；嗣因日盛銀行以系爭強制執行事件聲請拍賣系爭不動產，並經執行法院於94年12月22日就系爭不動產為查封登記，且於95年1月20日通知上訴人，致上訴人執前開確定判決無法為系爭不動產所有權之移轉登記因而陷於給付不能，上訴人乃執此為由，另案提起損害賠償及不當得利（即前案判命被上訴人與趙音慈未騰空遷讓房屋，致上訴人受有無法使用房屋受有相當租金之損害）等訴訟，經法院判決被上訴人應給付上訴人損害金188萬4900元，及被上訴人與趙音慈應給付上訴人不當得利損害金15萬6554元，與各加付自95年8月1日起至清償日止之法定遲延利息；另被上訴人與趙音慈應再給付上訴人損害金1388元及加付自96年3月9日起至清償日止之法定遲延利息確定乙節，亦有卷附原法院95年度重訴字第342號民事判決、本院97年度上字第649號民事判決、最高法院98年度台上字第1564號民事裁定足參（見本院卷第83至114頁），且經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛（見系爭執行事件卷宗第17頁台北市士林地政事務所94年12月26日北市士地一字第09432001200號函、第31頁送達證書）；可見上訴人於94年12月22日因系爭不動產遭查封，核屬情事變更而對上訴人取得系爭不動產給付不能之損害賠償債權188萬4900元及不當得利債權15萬6554元、1388元並均加計法定遲延利息。

⑵、另按，最高限額抵押權所擔保之原債權因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而告確定，此為民法第881條之12第1項第6款所明定。是以，被上訴人因無權占用系爭不動產而受有利益，致上訴人受有相當租金之損害乙節，業經前開損害賠償訴訟判決確定所審認在案（見本院卷第83至114頁），是被上訴人應給付上訴人不當得利損害金自93年3月5日至95年5月26日計15萬6554元，故被上訴人自93年3月5日至95年1月20日（即上訴人收受執行法院通知日，亦即系爭抵押權確定事由發生之日）止，應給付上訴人不當得利損害金計12萬6670元（計算式：156554×657/ 812＝126670，元以下4捨5入）。由此以觀，上訴人對於被上訴人取得系爭抵押債權共計為201萬1570元（計算式：0000000＋126670＝0000000），已逾系爭分配表所列載上訴人應受分配之200萬8849元。

⒊被上訴人雖主張：系爭抵押債權之確定日為95年1月20日，而上訴人係於該日之後，始另案提起損害賠償及不當得利訴訟，自非屬系爭抵押債權效力所及，故應將系爭分配表所列載上訴人之債權，予以全額剔除云云。惟查：

⑴、兩造係於93年1月30日簽訂系爭抵押權設定契約書，擔保最高限額抵押權216萬元，存續期間自93年1月30日至113年1月29日，並於93年2月2日登記完竣乙節，有卷附土地登記申請書、抵押權設定契約書、不動產異動索引可憑（見原審卷第172至175頁、第205至206頁）；而上訴人係因系爭不動產遭查封，核屬情事變更於94年12月22日對被上訴人取得給付不能損害賠償債權，而該債權即屬於系爭抵押權存續期間內所發生之債權，自為系爭抵押權效力所及。

⑵、又最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，民法第881條之13定有明文。依該條文之規定要件以觀，僅規定最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人得請求抵權權人結算實際發生之債權額為若干，並未規定抵押權人必須提出實際發生債權額之確定判決或與確定判決有同一效力之證明文件；如前所陳，上訴人於94年12月22日因系爭不動產遭查封，而對被上訴人取得給付不能之損害賠償債權188萬4900元；暨被上訴人因無權占用系爭不動產而受有利益，致上訴人對被上訴人取得不當得利損害金之債權12萬6670元，既均為系爭抵押權確定事由（即95年1月20日上訴人收受執行法院通知）發生前所生之債權，即屬系爭抵押權所擔保之債權，自不因被上訴人對前開債權有所爭執，致上訴人必須另案訴訟確認前開損害賠償與不當得利損害金債權經法院判決確定在後，即可謂前開損害賠償與不當得利損害金債權，並非屬在系爭最高限額抵押權所擔保之期間內所生之債權。

⑶、依上說明，上訴人既已於95年1月20日系爭抵押權確定事由發生之日前，即已對被上訴人取得前開損害賠償及不當得利損害金之債權，則該二債權自為系爭抵押權所擔保之效力所及。雖上訴人至98年8月27日始取得對被上訴人前開損害賠償及不當得利損害債權之確定判決（見本院卷第114頁），惟此對上訴人業已對被上訴人取得之前開損害賠償與不當得利損害金之債權，仍不生影響。故被上訴人以上訴人另案損害賠償及不當得利損害金債權訴訟判決確定於95年1月20日為由，主張前開二債權並非系爭最高限額抵押權效力所及，不得列入抵押債權而為分配，應自系爭分配表中予以剔除云云，並無可取。

⒋被上訴人另又主張：系爭抵押權之設定係遭上訴人詐欺所致云云。惟查：

⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又，當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨參照）。本件系爭最高限額抵押權設定書所檢附之文件，均屬真正乙節，為被上訴人所不爭執，則被上訴人主張系爭抵押權設定係遭上訴人詐欺所致，自應就上訴人有詐欺之事實，負舉證之責。

⑵、被上訴人雖曾以系爭抵押權設定，係因上訴人詐欺及偽造文書所為，認上訴人涉有詐欺及偽造文書等罪嫌，向

卷附士林地檢署94年度偵續字第125號不起訴處分書可憑（見原審卷第93至98頁）；此外，被上訴人對於系爭抵押權係遭上訴人詐欺所致乙節，並未再提出其他證據以資證明上訴人有何詐欺、偽造文書之行為，是被上訴人空言指摘系爭抵押權設定係遭上訴人詐欺所致云云，自無可採。

⒌被上訴人又主張：上訴人依92年12月15日買賣契約已向趙音慈收取價金97萬5000元，又另案請求被上訴人損害賠償373萬4050元、72萬8754元，業已獲利甚多，自不得再行聲明參與分配，故系爭分配表所載上訴人之債權200萬8849元應予剔除為零云云。但查：

⑴、上訴人另案提起損害賠償及不當得利損害金訴訟，業經判決被上訴人應賠償上訴人系爭不動產移轉不能之損害188萬4900元、不當得利損害金15萬6554元、1388元並各加付法定遲延利息（見本院卷第83至114頁），而上訴人係以前開確定判決中審認之損害賠償188萬4900元，及不當得利損害金15萬6554元中之12萬6670元，合計已逾系爭分配表所列載上訴人可受分配債權200萬8849元，作為本件分配表列載抵押債權，業如前述，則被上訴人主張上訴人於前開訴訟已獲償373萬4050元、72萬8754元，不得再於系爭強制執行中重複受償云云，要與事實不符，並無可取。

⑵、另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。查，本件系爭抵押權設定義務人兼債務人為被上訴人，並非趙音慈乙節，有卷附土地登記申請書、抵押權設定契約書可稽（見原審卷第172至175頁）；準此，趙音慈既非系爭抵押權之債務人，則趙音慈依其與上訴人所簽訂之買賣契約而交付予上訴人之價金97萬5000元（嗣後雙方合意解除），亦屬趙音慈與上訴人間之債權債務關係，被上訴人自不得執趙音慈交付予上訴人之97萬5000元，主張與上訴人系爭分配表所列載之債權額予以抵銷。

⑶、是以，上訴人於系爭抵押權擔保範圍期限內，對被上訴人所享有之債權，既已逾系爭分配表所列載之200萬8849元，則上訴人聲明參與分配，並依系爭分配表所列載之債權額受償，於法即無不當。故被上訴人主張：上訴人依92年12月15日買賣契約已向趙音慈收取價金97萬5000元，又另案請求被上訴人損害賠償373萬4050元、72萬8754元，業已獲利甚多，自不得再行聲明參與分配，故系爭分配表所載上訴人之債權200萬8849元應予剔除為零云云，仍無可採。

⒍綜上，上訴人既已於95年1月20日系爭最高限額抵押權確定事由發生之日前，業已對被上訴人有損害賠償及不當得利損害債權存在，則該二債權即屬系爭最高限額抵押權所擔保之效力所及，並不因上訴人訴訟取得確定判決在後，即可謂該二債權非於系爭最高限額抵押權存續期間所發生之債權。是被上訴人主張上訴人對其並無系爭最高限額抵押債權存在；並以上訴人係於95年1月20日後始取得前開二債權之確定判決，主張上訴人對其並無系爭最高限額抵押債權為由，主張應將上訴人前開債權自系爭分配表中予以剔除云云，委無可取。

六、從而，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭執行事件之96年1月9日分配表次序7，上訴人可受分配金額200萬8849元應予剔除為零，不得列入分配，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。