臺灣高等法院98年度重上字第613號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第613號

上訴人

黃沛呈

訴訟代理人

甘義平律師

被上訴人

陳一弘

被上訴人

陳義弘

共同訴訟代理人

陳明宗律師

上列當事人間清償債務事件，上訴人對於民國98年9月17日臺灣臺北地方法院第一審判決（97年度重訴字第959號）提起上訴，並為訴之追加、減縮，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、第按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條等規定自明，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。

二、經查，上訴人於本院追加代位債務人鄞義俊對被上訴人陳一弘、陳義弘（下合稱被上訴人，單指其中一人，則逕稱其姓名）基於不當得利、侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的，並追加起訴之原因事實（見本院一卷第64頁、第136頁至第137頁、第149頁至第150頁），係屬訴之追加；又上訴人之上訴聲明原為：㈠原判決關於不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付鄞義俊新臺幣（下同）9688萬元，及自民國97年6月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由上訴人代為受領。嗣減縮上訴聲明為：㈠原判決關於不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人應共同給付鄞義俊9688萬元，及自97年6月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由上訴人代為受領（見本院一卷第66頁、本院二卷第282頁），核屬聲明之減縮。而被上訴人對上開訴之追加、聲明減縮均無異議而為言詞辯論，應視為同意，併此指明。至上訴狀原載聲明為請求被上訴人連帶給付1億元及法定遲延利息部分（見本院一卷第23頁），係屬誤載，業經更正並陳明在卷（見本院二卷第282頁背面），併此指明。

貳、實體方面

一、上訴人主張：伊與原審被告鄞義俊曾於63年3月間，合資建造房屋，至83年3月終止合作關係，利益存餘共計2億元，約定由鄞義俊退還1億元予伊。然因鄞義俊欲前往多明尼加購地建屋，急需資金週轉，故雙方於83年3月10日簽訂退股契約書（下稱系爭退股契約）後，伊又將應得之1億元款項借予鄞義俊，並約定鄞義俊應於86年3月10日前清償，為使借貸關係關係明確，乃於同日另簽訂借款契約書（下稱系爭借款契約），作為借貸關係之依據，鄞義俊並提供坐落臺北市○○區○○路23號南港綜合醫院（下稱南港醫院）地下一層至地上五層（下稱系爭房屋）內，可移動之物品、醫療設備及高科技儀器等動產（下稱系爭醫療設備）為質押。此外，鄞義俊及訴外人陳秀蘭（即鄞義俊之前配偶）另曾於87年11月6日，與伊簽訂受讓售抵債契約書，約定應將其等所有坐落於多明尼加之房地等不動產移轉予伊，以抵償其等先前積欠伊之另筆借款債務，共計1億773萬元。嗣後，屢經伊催討還款，然鄞義俊均置之不理，伊因而向臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請對鄞義俊核發91年度促字第23189號、94年度促字第22234號支付命令確定在案。被上訴人於84年7月18日，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）83年度執字第4797號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件），買受系爭房屋及其基地（下與系爭房屋合稱系爭房地），並於同年9月1日赴現場點交時，鄞義俊同意將系爭醫療設備以價值9688萬元、月息1分8為代價，出租予被上訴人使用（下稱系爭租賃關係），然被上訴人從未依約給付租金。另鄞義俊將系爭醫療設備出租予被上訴人後，被上訴人未盡善良管理人之注意義務，擅將之變賣處分，致無法將系爭醫療設備返還鄞義俊，鄞義俊得依民法第432條、第455條及第226條第1項等規定，請求被上訴人賠償損害。至鄞義俊得請求被上訴人賠償之數額，與上開請求給付租金合計，顯逾9688萬元。倘認系爭租賃關係不存在，則被上訴人於84年9月1日受點交系爭房屋後，即將系爭房屋連同系爭醫療設備出租予訴外人林雄，經營會員制健檢中心，其後更自行開設楠港聯合診所，繼續使用系爭醫療設備，亦屬無法律上之原因而受利益（受有相當於免付租金之利益），致鄞義俊受有損害，鄞義俊自得依民法第179條之規定請求返還不當得利。至於得請求返還之數額，以鄞義俊清點系爭醫療設備時之價值9688萬元年息10％計算，被上訴人每年所獲相當於租金之利益有968萬元（每月約80萬元），故自84年9月被上訴人使用收益系爭醫療設備起，至97年6月鄞義俊發現系爭醫療設備遭被上訴人變賣處分時止，期間12年又9個月，鄞義俊得請求返還之不當得利應有1億2342萬元。再者，被上訴人除就系爭醫療設備為使用收益外，更未經鄞義俊之同意，擅自將之變賣處分，顯屬故意不法侵害鄞義俊對於系爭醫療設備之所有權，致鄞義俊受有損害，鄞義俊復得依民法第184條第1項前段之規定，請求賠償因被上訴人之侵權行為造成之損害。至鄞義俊得請求損害賠償之數額，應以鄞義俊清點系爭醫療設備時之價值9688萬元計算。惟因鄞義俊怠於對被上訴人行使上開債權，致影響伊對鄞義俊借款債權之滿足，伊爰依民法第242條之規定，代位鄞義俊請求被上訴人給付，而由伊代位受領，並願將請求數額減縮為9688萬元（未繫屬本院部分，不予贅載）。

二、被上訴人則以：伊等為兄弟，均擔任醫職。84年8月間，訴外人周聖美（即陳義弘之配偶）及陳一弘經系爭執行事件拍賣取得系爭房地，鄞義俊於同年9月1日委請張迺良律師同赴現場，點交系爭房地及系爭房屋內動產予周聖美、陳一弘管理使用，伊等即於同日將系爭房屋出租予林雄（該租賃契約下稱系爭房屋租約），並由鄞義俊擔任連帶保證人。是果有系爭退股契約後附清冊（見原審卷第78頁至第87頁，下稱系爭清冊）所示之系爭醫療設備，鄞義俊或張迺良律師必將附註於系爭房屋租約或點交記錄（下稱系爭點交記錄）內，然卻付之闕如，足認鄞義俊點交系爭房地時，系爭房屋內並無系爭醫療設備。又系爭清冊製作日期為83年3月10日，與系爭房屋租約生效日期相距近1年6個月，期間系爭房地歷經拍賣程序，自不能僅憑系爭清冊，即認鄞義俊將系爭醫療設備交付予伊等。縱認系爭房屋內有系爭醫療設備存在，惟鄞義俊於交付系爭醫療設備予伊等占有時，已同意將系爭醫療設備所有權移轉予伊等。即便認鄞義俊未有同意移轉系爭醫療設備所有權，但伊等將之交付予林雄使用，依系爭房屋租約第10條約定，系爭房屋租期屆滿時，遺留不搬回者，一律視為廢棄物論，由伊等自行處理，林雄不得異議及要求任何代價或賠償，鄞義俊既係系爭房屋租約之連帶保證人，自不得主張任何權利。此外，伊等自84年9月1日起，即和平公然繼續占有系爭醫療設備迄今，已原始取得系爭醫療設備之所有權。遑論鄞義俊與伊等於97年6月13日，在臺北市大安區調解委員會（下稱大安區調委會）就返還系爭醫療設備一事達成協議（下稱系爭協議），約定鄞義俊得於97年6月30日前，將系爭房屋內可移動之動產、電梯及空調設備等物品全數搬離，逾期未搬離之物品及所有遺留物品，即視同廢棄物，任由伊等自行處理。是則，縱使系爭房屋內有系爭醫療設備存在，鄞義俊亦已拋棄系爭醫療設備之所有權等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決上訴人之訴駁回，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為訴之追加、減縮，聲明為：㈠原判決關於不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人應共同給付鄞義俊9688萬元，及自97年6月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由伊代為受領。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告（至原審判命鄞義俊應給付上訴人部分，未據不服，業已確定）。

四、兩造不爭執之事實（見本院二卷第105頁至第108頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）

（一）鄞義俊所有之系爭房地，前經系爭執行事件查封，嗣於84年7月18日進行第二次減價拍賣時，由周聖美（陳義弘為其代理人）、陳一弘以1億8301萬元買受，並於84年7月26日繳清價金，有投標書、民事委任書、士林地院民執字第15872、15917號案款收據、第三次拍賣不動產筆錄可稽（見系爭執行事件卷第245、250-251、255頁）。

（二）鄞義俊將系爭房地點交予周聖美、陳一弘，作成系爭點交記錄後，周聖美、陳一弘將系爭房屋3、4樓及頂樓增建部分出租予林雄之系爭房屋租約開始生效，租賃期間自84年9月1日起至88年12月31日止，計4年4個月。

（三）鄞義俊於97年6月13日在大安區調委會，與陳一弘、陳義弘就返還醫療設備一事達成系爭協議，約定「陳一弘、陳義弘同意鄞義俊得於97年6月30日前指定第三人進入系爭房屋內，將屋內可移動之動產、電梯及空調設備等物品全數搬離，逾期未搬離之物品及所有遺留物品，即視同廢棄物，任由伊等自行處理。」

（四）關於前所列爭點「系爭醫療設備是否為鄞義俊向上訴人借款之擔保？」部分，因本件與系爭醫療設備有無質權設定無關，故協議簡化。

（五）關於前所列爭點「鄞義俊有無將系爭醫療設備移轉所有權、抑或出借予陳一弘、陳義弘？」部分，因與請求權基礎無關，故協議簡化。

（六）兩造對於下列往來關聯事件時序經過不爭執。

１、78年9月1日：南港醫院與勞保局終止合約。

２、80-81年間：鄞義俊將南港醫院原設備賤賣，裝潢敲掉，向銀行、親戚借款重新裝潢購買設備（見本院一卷第183頁至第184頁背面）。

３、80-81年間：盧文燕（文泉企業工程股份有限公司之負責人）受鄞義俊通知，至系爭房屋裝設電梯及送菜梯（見本院二卷第64頁背面至第66頁背面）。

４、81年8月20日：今古典企業股份有限公司（下稱今古典公司）承攬南港醫院舊址之天花板裝修工程完工（見士林地院84年度執字第2010號卷第8頁背面）。

５、81年12月28日：鄞義俊出境（見本院一卷第308頁）。

６、82年1月18日：鄞義俊返國（見本院一卷第308頁）。

７、82年2月15日：鄞義俊出境（見本院一卷第308頁）。

８、82年6月10日：士林地院執行人員至系爭房屋現場執行假扣押（債權人：今古典公司，債務人：鄞成業即新南港醫院，下簡稱鄞成業）查封：1、全自動血液生化分析儀。2、腦波分析電腦（含磁碟機）、菲利浦螢幕終端機，3、超音波肝膽自動分析儀（以上物品下合稱系爭查封動產），執行筆錄記載王正蘭為債務人之受僱人，在場人陳秀鳳表示債權人所指封之物品，是債務人準備購買，但目前仍在試用階段，尚未成交（見士林地院82年度執全字第627號卷第25頁）。

９、82年6月19日：啟翔生物科技股份有限公司（下稱啟翔公司）及先見貿易有限公司（下稱先見公司）聲明異議，表示系爭查封動產是向南港醫院推銷，暫時擺放在南港醫院，尚未成交（見士林地院82年度執全字第627號卷）鄞成業亦於同日提出陳報狀，表示系爭查封動產是向南港醫院推銷，暫時擺放在南港醫院，尚未成交。

10、82年9月18日：鄞義俊返國（見本院一卷第308頁）。

11、83年3月10日：上訴人與鄞義俊簽訂系爭借款契約（見原審卷第6頁至第7頁）及系爭退股契約（見原審卷第77頁）。

12、83年4月14日：士林地院執行人員至現場查封系爭房地（債權人：臺灣土地銀行，債務人：鄞義俊），現場入口有創造診所字樣，建物1樓有一部分供創造診所門診使用，另一部分供創造健康俱樂部使用，二、三、四、頂樓部分均供創造健康俱樂部使用，地下室有一部分做餐廳，有一部分是診所使用（見士林地院83年度執字第1129號卷第45頁查封筆錄）。

13、83年4月28日：士林地院執行人員至現場勘測系爭房地（債權人：臺灣土地銀行，債務人：鄞義俊），有創造健康俱樂部服務臺小姐陳秀鳳在場（見士林地院83年度執字第1129號卷第65頁執行筆錄）。

14、83年5月6日：鄞義俊於系爭房屋申請設立創造聯合診所，核准開業（見本院一卷第309頁）。

15、83年7月28日：臺灣土地銀行以和解為由，對鄞義俊撤回全部強制執行之聲請（見士林地院83年度執字第1129號卷第137頁撤回執行筆錄）。

16、83年11月14日：鄞義俊授權張伊真為代表，將系爭房地出租予名揚天下企業股份有限公司（下稱名揚公司，法定代理人為林建池），租期6年（84年1月1日至89年12月31日），租金每月100萬元（見系爭執行事件卷第168頁至第171頁房屋租賃契約書）。

17、83年11月16日：鄞義俊出具聲明書表示，鄞義俊已無其他財產足以清償張伊真之債權（見士林地院83年度執字第1129號卷，張伊真參與分配卷）。

18、83年12月21日：士林地院執行人員至現場查封系爭房地（債權人：泛亞商業銀行），鄞義俊在場稱：現場正籌備開設安安月子保健專業健診服務（見系爭執行事件卷第45頁查封筆錄）。

19、83年12月27日：鄞義俊具狀向士林地院表示「……在附件（二）上之估價，並未包括目前新裝潢的設備及冷氣各種電器設施，約耗資七千餘萬元。……」（見系爭執行事件卷第84頁）。

20、84年4月12日：鄞義俊具聲請狀向士林地院表示「……二、向銀行所貸之款約有近八千萬元，於三年前投入本不動產之更新，以備重新開業，……三、近六個月來，債務人一方面全權委託他人（債權人）經營，一方面協助配合經營者出租本不動產，期望能從經營盈餘中支付利息債務來解危，……」（見系爭執行事件卷第141頁）。

21、84年6月28日：泛亞公司提出鑑定報告，系爭查封動產價值為64萬7000元（見士林地院84年度執字第2010號卷）。

22、84年7月18日：陳一弘、周聖美經系爭執行事件，以1億8301萬元買受系爭房地。

23、84年8月1日：士林地院就系爭房地核發不動產權利移轉證書予陳一弘、周聖美（見原審卷第57頁）。

24、84年8月29日：鄞義俊書立證明書謂：「證明債務人鄞成業即新南港醫院，除鈞院（士林地院）民執雙字第2010號所查封之動產外，並無其他財產可供執行」（見士林地院84年度民執字第2010號林張伊真參與分配卷）。

25、84年8月31日：鄞義俊與林雄簽訂合作共同經營事業合約書（見本院一卷第57頁，下稱系爭合約），由張伊真擔任見證人。

26、84年9月1日：鄞義俊與陳一弘、陳義弘同赴張迺良律師事務所製作系爭點交紀錄，並至系爭房地現場辦理點交。

27、84年9月1日：陳一弘、周聖美（由陳義弘代理）將系爭房屋地下一樓及地上一、二樓，出租予安清醫院管理顧問有限公司籌備處（下通稱安清公司，法定代理人為林雄），由鄞義俊擔任承租人之連帶保證人（見臺北地院85年度北調字第11224號卷附原證二之第一份房屋租賃合約書，下稱系爭租賃合約）。

28、84年9月1日：陳一弘、周聖美（由陳義弘代理）將系爭房屋地上三、四樓及頂樓增建部分，出租予林雄，由鄞義俊擔任承租方之連帶保證人（見臺北地院85年度北調字第11224號卷附原證二之第二份房屋租賃合約書，即原審卷第141頁至第149頁所附之系爭房屋租約）。

29、84年9月1日：鄞義俊與林雄終止系爭合約，但沒有書面（見本院一卷第184頁至第188頁）。

30、84年9月23日：創造聯合診所歇業（見本院一卷第309頁）。

31、84年9月26日：南港聯合診所核准開業（見本院一卷第309頁）。

32、84年11月16日：臺北市醫療器材商業同業公會提出鑑價，表示系爭查封動產價值為62萬元（見士林地院84年度執字第2010號卷）。

33、84年12月18日：南港聯合診所歇業（見本院一卷第309頁）。

34、85年3月26日：陳一弘、周聖美以臺北安和郵局第740號存證信通知安清公司、林雄等人謂「若屆期仍置之不理，臺端遺留上開租賃物內之一切器材設備視為遺棄物任憑本人處理，將由本人扣留以為抵償本人所受之損害，……」（見臺北地院85年度北調字第11224號原證四附之存證信函）。

35、85年4月6日：林雄書立切結書謂「本人於民國85年4月25日前如未履行租賃合約，付清保證金及租金，或訂立新租約，本人願無條件搬出，並放棄其內之一切設備作為抵償，……」，洪豐春簽名於其上擔任見證人（見臺北地院85年度北調字第11224號卷原證五）。

36、85年5月13日：士林地院拍賣系爭查封動產筆錄（債權人：今古典公司，債務人：鄞成業）記載：「本日會同債權人導往現場，現場改由現代生活健康廣場經營，在場員工稱負責人不在，其等無法負責，請求改期拍賣，債權人稱同意改期拍賣，但今日要將拍賣物運回公司自行拍賣，……超音波自動肝膽分析儀、生化分析儀、腦波分析電腦，三部均置於現場，債權人僱拖車運走，並負責保管」（見士林地院84年度執字第2010號卷第95頁）。

37、85年5月22日：士林地院執行人員拍賣系爭查封動產，但無人應買（見士林地院84年度執字第2010號卷第106頁）。

38、85年11月9日：陳一弘、周聖美向臺北地院訴請安清公司、林雄、鄞義俊等人遷讓房屋（見臺北地院85年度北調字第11224號卷起訴狀所示）。

39、85年11月25日：陳一弘、周聖美撤回對鄞義俊之起訴（見臺北地院85年度北調字第11224號卷附調解程序筆錄）。

40、85年12月3日：陳一弘、周聖美與安清公司、林雄達成調解（見臺北地院85年度北調字第11224號卷附調解程序筆錄）。

41、87年4月10日：陳義弘於系爭房屋申請設立楠港聯合診所（見本院一卷第328頁）。

42、91-92年間：李紀美惠曾通知陳秀春前往系爭房屋現場，將堪用之會議桌、櫃子、折疊椅及餐巾布等，載運回鴻德養護院使用（見本院一卷第262背面至第267頁）。

43、92年6月30日：陳義弘於系爭房屋申請設立楠港聯合診所，核准開業（見本院一卷第257頁）。

44、94年8月30日：楠港聯合診所歇業（見本院一卷第257頁）。

45、97年6月13日：鄞義俊與被上訴人於大安調委會以系爭協議約定：被上訴人同意鄞義俊得於97年6月30日前指定第三人進入系爭房屋內，將屋內可移動之動產、電梯及空調設備等物品全數搬離，逾期未搬離之物品及所有遺留之物品，即視同廢棄物，任由被上訴人弘自行處理（見原審卷第69頁）。

（七）上揭事實，除上開書證外，並有兩造不爭執其形式真正（見本院一卷第137頁背面）之系爭房地權利移轉證明書、系爭點交記錄、系爭協議、系爭房屋租約（以上均影本）附卷可稽（分別見原審卷第57頁至第60頁、第69頁、第141頁至第149頁），自堪信為真實。

五、經本院於99年10月25日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院二卷第108頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）

（一）鄞義俊得否基於系爭租賃關係向被上訴人請求給付9688萬元及利息？

１、鄞義俊有無將系爭醫療設備出租予被上訴人？

２、鄞義俊得請求被上訴人給付之租金若干？應如何計算？

３、鄞義俊得請求被上訴人給付不能之損害賠償若干？

４、系爭房屋點交時，系爭醫療設備是否存在於系爭房屋內？

５、鄞義俊有無拋棄系爭醫療設備之所有權？

６、被上訴人是否因時效取得系爭醫療設備？

７、被上訴人有無將系爭醫療設備出售或為其他處分？

８、系爭協議效力如何？

９、系爭醫療設備於84年9月1日時之價值為何？於97年6月30日之價值為何？

（二）鄞義俊得否基於不當得利法律關係向被上訴人請求給付9688萬元及利息？

１、系爭房屋點交時，系爭醫療設備是否存在於系爭房屋內？

２、被上訴人有無使用系爭醫療設備？其期間為何？

３、被上訴人是否因時效取得系爭醫療設備？

４、被上訴人是否受有使用系爭醫療設備之利益？

５、倘被上訴人有使用系爭醫療設備，是否無法律上原因？

６、倘被上訴人有使用系爭醫療設備，是否致鄞義俊受有損害？

７、鄞義俊有無拋棄系爭醫療設備之所有權？

８、系爭協議效力如何？

９、系爭醫療設備於84年9月1日點交時之價值為何？於97年6月30日之價值為何？

（三）鄞義俊得否基於侵權行為之法律關係向被上訴人請求給付9688萬元及利息？

１、系爭房屋點交時，系爭醫療設備是否存在於系爭房屋內？

２、被上訴人有無使用系爭醫療設備？其期間為何？

３、被上訴人有無不法侵權行為之事實？

４、被上訴人有無故意過失之行為？

５、被上訴人之行為，與上訴人之損害間有無相當因果關係？

６、鄞義俊有無拋棄系爭醫療設備之所有權？

７、被上訴人是否因時效取得系爭醫療設備？

８、系爭協議效力如何？

９、系爭醫療設備於84年9月1日點交時之價值為何？於97年6月30日之價值為何？

10、倘被上訴人有不法侵權行為之事實，造成鄞義俊之損害若干？

（四）上訴人請求被上訴人應給付鄞義俊9688萬元，及自97年6月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由上訴人代為受領，有無理由？

六、茲就爭點分別論述如下

（一）鄞義俊不得基於系爭租賃關係，而向被上訴人請求給付9688 萬元及法定遲延利息。

１、上訴人未舉證證明「鄞義俊將系爭醫療設備出租予被上訴人」之事實。

①上訴人係以：鄞義俊證稱伊將系爭醫療設備以月息一分八出租給被上訴人，因系爭房屋租約第17條已記載明確，故未另外立書面等語，可見鄞義俊與被上訴人間，確成立系爭醫療設備之系爭租賃關係，僅因雙方為表兄弟關係，故未訂立書面租約；參以陳一弘、林雄曾分別陳稱系爭房屋租金約90萬元，益證鄞義俊曾將系爭醫療設備出租予被上訴人云云。

②經按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。查上訴人主張「鄞義俊將系爭醫療設備出租予被上訴人」之權利發生事實，並代位鄞義俊行使對被上訴人基於出租人之權利，自應由上訴人就系爭租賃關係存在之事實負舉證之責，合先指明。

③惟查，系爭房屋租約第17條係約定：系爭房屋租約自鄞義俊將租賃物完全點交予陳一弘、周聖美並製作點交記錄始生效力等節（見本院一卷第108頁）。另系爭租賃合約第17條亦有相當之約定（參臺北地院85年北調字第11224號卷附之原證二）。由此而論，系爭房屋租約第17條約定並無關於鄞義俊與被上訴人間成立系爭租賃關係之文義，亦未載及系爭醫療設備之內容，更無系爭醫療設備價值或月息一分八之租金記載。乃上訴人稱：系爭房屋租約第17條已記載明確系爭租賃關係存在云云，實不足取。

④況查，審諸系爭房屋租約第17條約定、系爭點交記錄（見原審卷第60頁）參互以觀，可見系爭點交記錄之目的，在使陳一弘、周聖美順利自鄞義俊處取得系爭房屋之管理使用。而系爭房屋租約第17條乃避免陳一弘、周聖美未取得系爭房屋之占有，特載明須鄞義俊將系爭房屋點交予陳一弘、周聖美始生效力，而與系爭租賃關係存在，全然無涉，至屬明灼。

⑤且查，佐以系爭點交記錄之見證人張迺良律師證稱：伊記得雙方沒有說由鄞義俊將系爭醫療設備出借或出租給被上訴人約定，如果有這樣的約定，伊一定會記明在系爭點交記錄上等語（見原審卷第109頁）以察，益見上訴人空言主張系爭租賃關係存在，並不足採。蓋張迺良律師為法律專業人士，其與鄞義俊、被上訴人等人至系爭房屋現場進行點交程序，果鄞義俊與被上訴人間就系爭醫療設備訂立系爭租賃關係，當為重要事項，寧有未予載明之理。

⑥復查，參以系爭房屋租約、系爭租賃合約第2條第1項但書皆約定「自八十四年九月一日至同年十二月三十一日止，無償供給乙方做營業上所必須之裝璜，在此期間不計租金」；系爭房屋租約、系爭租賃合約均以鄞義俊為連帶保證人，但未有系爭醫療設備為租賃標的之約定；鄞義俊於系爭點交記錄載明為債務人等節以考，足徵上訴人主張鄞義俊將系爭醫療設備出租予被上訴人云云，更非可取。

⑦至於，鄞義俊雖證稱：伊將系爭醫療設備以月息一分八出租給被上訴人，每月租金約180萬元云云（見本院一卷第200頁背面至第201頁）。然查，倘鄞義俊陳述為真，則系爭醫療設備每月租金達174萬元（以9688萬元計算），但陳一弘、周聖美將系爭房屋出租予安清公司、林雄合計每月租金僅70萬元，亦即被上訴人每月尚須貼補100萬元以上予鄞義俊，顯悖於經驗法則。由是以觀，足見鄞義俊之證言，要非可信。

⑧況且，鄞義俊於83年至84年間，積欠債務甚多，常遭人索討等情，不僅經林雄（見本院一卷第180頁背面）、陳秀蘭（見本院一卷第183頁背面）結證無訛，復參諸上四之（六）12、13、15、17、20等項即明。是故，倘系爭租賃關係存在，鄞義俊每月得向被上訴人取得鉅資，奈何歷十數年而無任何求償行為，亦悖離常情。至鄞義俊空言曾於85年4月20日向被上訴人及被上訴人之母催討租金云云（見本院一卷第200頁），為被上訴人否認（見本院二卷第270頁），自不能憑鄞義俊之空言，即予採信。

⑨再查，鄞義俊曾與林雄簽訂系爭合約，與陳一弘、周聖美書立系爭點交記錄，更與上訴人簽訂系爭退設契約、系爭借款契約，可見鄞義俊對於重要權義關係均有訂立書面之習性，奈何獨就系爭租賃關係僅口頭約定，未要求被上訴人載明於書據，以杜爭議？又鄞義俊經濟狀況既陷於困境，衡情或將系爭醫療設備出售取得資金，或者出租獲得租金，均屬合理，但必急於收取現款，以利資金流通。若系爭租賃關係每月可獲取租金達百餘萬元，焉有棄置不顧之可能？縱被上訴人未為給付，鄞義俊亦得透過催告或訴訟程序取償，當無歷經多年未予聞問之理！

⑩從而，揆諸上②所示之規定及說明意旨，上訴人既未舉證證明「鄞義俊將系爭醫療設備出租予被上訴人」之事實，則其空言主張系爭租賃關係存在，不足採信，應堪認定。

２、鄞義俊不得請求被上訴人給付租金。承上１所述，系爭租賃關係既不存在，則鄞義俊自不得向被上訴人請求給付系爭租賃關係之租金，至為明悉，毋待詞費。

３、鄞義俊不得請求被上訴人給付不能之損害賠償。

①上訴人係以：鄞義俊將系爭醫療設備出租予被上訴人後，被上訴人未盡善良管理人之注意義務，擅自將之變賣處分，致無法將系爭醫療設備返還鄞義俊，鄞義俊得依民法第432條、第455條及第226條第1項等規定，請求被上訴人賠償給付不能之損害云云。

②然查，如上１所述，鄞義俊與被上訴人間之系爭租賃關係並不存在。是則，鄞義俊自不得依民法第432條、第455條、第226條第1項等規定，對被上訴人請求給付不能之損害賠償，至為明灼。

４、鄞義俊與被上訴人間既無系爭租賃關係存在，則鄞義俊不得基於系爭租賃關係，而向被上訴人請求給付9688萬元及法定遲延利息，即堪認定。至原列「系爭房屋點交時，系爭醫療設備是否存在於系爭房屋內？」「鄞義俊有無拋棄系爭醫療設備之所有權？」「被上訴人是否因時效取得系爭醫療設備？」「被上訴人有無將系爭醫療設備出售或為其他處分？」「系爭協議效力如何？」「系爭醫療設備於84 年9月1日時之價值為何？於97年6月30日之價值為何？」等爭點部分，不論結果如何，均不影響上開結論，故無贅述之必要，附此指明。

（二）鄞義俊不得基於不當得利法律關係向被上訴人請求給付9688萬元及利息。

１、關於「系爭房屋點交時，系爭醫療設備應存在於系爭房屋內」之事實，除證人洪豐春所述部分外，上訴人未舉證以實其說。

①上訴人係主張：鄞義俊於84年8月31日與林雄訂立系爭合約時，系爭醫療設備尚存在，不可能於次日辦理系爭房屋點交時，即消失不見；況系爭醫療設備存在於系爭房屋之事實，佐諸證人林雄、陳秀蘭、鄞義俊、張伊真、盧文燕、游綉銶、洪豐春、王正蘭、林秀英等人證言參互以觀即明；且被上訴人於點交系爭房屋後，除曾將之出租予林雄經營診所外，後自行開設楠港聯合診所，自當繼續使用系爭醫療設備，益見系爭房屋點交時，其內確有系爭醫療設備云云。

②第按，請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377號判例參照）。查上訴人主張「系爭房屋點交時，系爭醫療設備存在於系爭房屋」之權利發生事實，且主張「鄞義俊出資購置系爭醫療設備，將之置於系爭房屋內」之積極事實，並代位鄞義俊行使對被上訴人之權利，自應由上訴人就上開事實負舉證之責，合先敘明。

③卷查，士林地院執行人員於83年12月21日至現場查封系爭房地，鄞義俊在場稱：現場正籌備開設安安月子保健專業健診服務；鄞義俊復於83年12月27日具狀向士林地院表示「在附件（二）上之估價，並未包括目前新裝潢的設備及冷氣各種電器設施，約耗資七千餘萬元。」；鄞義俊另於84年4月12日具聲請狀向士林地院表示「……二、向銀行所貸之款約有近八千萬元，於三年前投入本不動產之更新，以備重新開業，……三、近六個月來，債務人一方面全權委託他人（債權人）經營，一方面協助配合經營者出租本不動產，期望能從經營盈餘中支付利息債務來解危」；陳一弘、周聖美於84年7月18日經系爭執行事件，以1億8301萬元買受系爭房地，士林地院於84年8月1日就系爭房地核發不動產權利移轉證書予陳一弘、周聖美；鄞義俊於84年9月1日與陳一弘、陳義弘同赴張迺良律師事務所製作系爭點交紀錄，且至系爭房地現場辦理點交等事實，為兩造所不爭執（見上四之（六）18、19、20、22、23、26所示），自堪認為實在。

④基此，鄞義俊對系爭房地業經系爭執行事件查封，士林地院將進行拍賣程序等節，應知之甚詳，此其一。鄞義俊於系爭執行事件兩度具狀陳明，系爭房屋價值應包括新設裝璜設備、冷氣各種電氣設施或不動產之更新，耗資7、8千萬元，但未敘及系爭醫療設備，此其二。系爭房屋係由鄞義俊親自點交予被上訴人，倘有系爭醫療設備存留系爭房屋，衡情應載明於系爭點交記錄或為其他註記，此其三。

⑤然而，鄞義俊與被上訴人於84年9月1日在張迺良律師事務所製作之系爭點交記錄記載：「債務人鄞義俊將前開房地依現況（含附合在房地上固定之裝潢設備）在現場指明點交物，交付拍定人陳一弘、周聖美占有，今後均由拍定人為管理使用。」等情（原審卷第60頁），堪見系爭房屋含因附合而成重要成分之裝潢設備，均已點交於被陳一弘、周聖美，乃其一。且鄞義俊於系爭執行事件陳明系爭房屋新設裝璜設備或更新，耗資7、8千萬元部分，均屬系爭房屋拍定效力所及，而為陳一弘、周聖美所有，乃其二。至上訴人主張鄞義俊得依民法第816條規定請求不當得利云云，顯悖於系爭執行事件之拍賣效力，當非可取，乃其三。系爭點交記錄未載及系爭醫療設備，更未敘及系爭租賃關係存在，乃其四。

⑥職是，果於鄞義俊將系爭房屋點交於陳一弘、周聖美時，系爭醫療設備仍存於系爭房屋內，且價值高達數千萬元，鄞義俊焉有未於系爭點交記錄為記載或為其他處理？倘系爭醫療設備復為系爭租賃關係之標的，系爭租賃關係權義關係並非單純（涉及林雄、安清公司），鄞義俊奈何未向陳一弘、周聖美為表明？鄞義俊於系爭點交記錄簽立前，即製有系爭清冊，倘欲清點系爭醫療設備，以明責任，要非難事，何以委由張迺良律師辦理，竟未敘及？凡此種種，足徵系爭房屋點交時，其內仍有系爭醫療設備，顯悖於經驗法則。據此，上訴人就系爭房屋點交時，系爭醫療設備仍存在於系爭房屋內，自不能以鄞義俊之證言為憑，堪予確定。

⑦再者，系爭租賃合約（出租人為陳一弘、周聖美，承租人為安清公司，見上四之（六）27所示）、系爭房屋租約（出租人為陳一弘、周聖美，承租人為林雄，見上四之（六）28所載）第二條第1項但書均約定：自84年9月1日至同年12月31日止，無償供給承租人做營業上所必須之裝璜，在此期間不計租金等詞。職此，設系爭房屋於84年9月1日點交時堪為使用，並有系爭醫療設備存在，陳一弘、周聖美焉須給予安清公司、林雄數月之裝璜期間？由是益見，上訴人謂系爭租賃合約、系爭房屋租約成立時，系爭房屋內有系爭醫療設備存在等節，尤與常情有間。

⑧況且，觀諸系爭租賃合約租金每月為42萬元，系爭房屋租約租金每月為28萬元，合計為70萬元，核與陳一弘於原審所陳：系爭房屋租金每月約8、90萬元等語（見原審卷第133頁）大致相符。以故，上訴人謂：系爭房屋租金90萬元，扣除28萬元之系爭房屋租金，其餘部分即屬系爭醫療設備之租金，可見系爭醫療設備價值甚鉅云云（見本院一卷第54頁），顯不足取。

⑨至查，上訴人雖提出系爭清冊（見原審卷第78頁至第87頁），以證明系爭醫療設備存在。惟系爭清冊載明日期為82年12月31日，縱於83年3月10日系爭退股契約成立時，仍存在於系爭房屋內，然其後系爭房屋歷經士林地院查封、拍賣、陳一弘及周聖美拍定、與鄞義俊為點交等事件，當應由上訴人證明直至84年9月1日時，系爭醫療設備仍存在於系爭房屋內，且為陳一弘、周聖美接續占有。但上訴人就陳一弘、周聖美於84年9月1日取得系爭房屋占有時，系爭醫療設備仍存放系爭房屋內，未能舉證以實其說，自不能以系爭清冊為證，至為明灼。

⑩此外，鄞義俊結稱：系爭醫療設備係於81、82年間購買云云（見本院一卷第201頁背面）。惟士林地院執行人員於82年6月10日至系爭房屋，現場執行假扣押查封系爭查封動產，陳秀鳳在場表示債權人指封之系爭查封動產，係債務人準備購買，目前仍在試用階段，尚未成交等節，為兩造所無異詞（見上四（六）８所示，並參本院二卷第11頁至第12頁），而堪認為真正。是倘系爭房屋內除系爭查封動產外，尚有其他價值不斐之系爭醫療設備存在，債權人焉有不對之聲請查封，執意僅就陳秀鳳表明尚未成交之系爭查封動產為執行？亦悖於常情。準此，鄞義俊所稱：系爭醫療設備於82年6月10日前已購置，並存放於系爭房屋內云云，尚非可信。

⑪上訴人另以：張迺良律師為系爭點交記錄時，是否確有親至現場查看，非無疑問云云。然查，證人張迺良律師結稱：伊記得沒有鄞義俊將設備出借或出租給陳一弘、陳義弘之約定，如果有這樣約定，伊一定會記明在系爭點交記錄上等語（見原審卷第109頁背面）。而系爭點交記錄並載明「點交地點：現場，並同赴張迺良律師事務所製作點交記錄。」「點交情形：債務人鄞義俊將前開房地依現況（含附合在房地上固定之裝璜設備）在現場指明點交物，交付拍定人陳一弘、周聖美占有」等詞（見原審卷第60 頁），足徵張迺良律師與鄞義俊、陳一弘、陳義弘（周聖美之代理人）曾至系爭房屋現場點交，系爭房屋除附合於系爭房屋固定之裝璜設備外，並無系爭醫療設備存在之記錄，至為明確。上訴人空言質疑張迺良律師是否至系爭房屋現場查看，自非可採。

⑫況查，系爭房地係經士林地院以系爭執行事件拍定，拍賣條件之一為「拍賣後不點交，第三人名揚公司提出租約聲明，於83年11月14日訂立租賃契約，至83年12月31日免付租金，84年1月1日起至89年12月31日每月一百萬元，及盈餘百分之二十為租金，該租賃關係業經裁定除去」等情（見系爭執行事件卷附84年7月18日拍賣附表之附記欄所示）。由是而論，系爭房屋拍定後，士林地院不點交予陳一弘、周聖美。易言之，系爭房屋之實際占有取得，需由陳一弘、周聖美與系爭房屋現占有人協議或透過訴訟程序解決。衡諸一般經驗法則，法院不點交之房屋於拍定後，拍定人必與現占有人為溝通、談判或給與相當條件，始能迅速取得該房屋之占有，否則即須經由相對冗長之訴訟、執行程序。然系爭房屋於拍定後，陳一弘、周聖美不到兩個月即與鄞義俊達成點交合意，顯見雙方溝通、協議尚屬順利。是鄞義俊果有將系爭醫療設備置於系爭房屋之事實，奈何未於系爭房屋之點交程序一併處理？為何未將之形諸書面、文字，以杜爭議？尤以透過專業律師至系爭房屋勘點，且製作系爭點交記錄，焉有全無憑據之可能？

⑬甚者，鄞義俊於83年11月16日出具聲明書表示，鄞義俊已無其他財產足以清償張伊真之債權（見士林地院83年度執字第1129號卷，張伊真參與分配卷）；復於84年8月29日書立證明書謂：「證明債務人鄞成業即新南港醫院，除鈞院（士林地院）民執雙字第2010號所查封之動產外，並無其他財產可供執行」（見士林地院84年度民執字第2010號張伊真參與分配卷，並參本院一卷第260頁）等節，為兩造所無異詞（見上四之（六）17、24所載）。是以，倘若系爭醫療設備價值高達數千萬元，鄞義俊豈能於83年11月間，即表明伊已無其他財產足以清償張伊真之債權？張伊真結稱：伊自79年間即任職南港醫院，至系爭房屋經士林地院拍賣為止等情（見本院一卷第197頁背面），足見張伊真對於系爭房屋內之動產及來源，應大致知悉。然張伊真就系爭醫療設備之存在情形，語焉不詳，未予正面肯定（見本院一卷第198頁至第199頁之證言內容）。果有系爭醫療設備擺置於系爭房屋，豈會如此？又張伊真既為鄞義俊之債權人，若系爭醫療設備即置於系爭房屋，奈何不對之聲請強制執行？為何要求鄞義俊出具無財產證明以參與分配？由是益證，系爭房屋點交時，系爭醫療設備大部分應未存在於系爭房屋內。

⑭又查，上訴人再主張：系爭醫療設備大部分應是鄞義俊於82年9月間返國後方購入，於今古典公司聲請假扣押執行時尚不存在云云。但鄞義俊於本院已明確結稱系爭醫療設備係於81、82年間購買，要與上訴人主張之82年9月間購買有間，已屬可疑。況系爭房屋內之系爭查封動產既經今古典公司假扣押，且斯時鄞成業、南港醫院屢經債權人聲請強制執行，此為鄞義俊所明知，豈有大量購置系爭醫療設備置於系爭房屋，以待債權人執行之可能？且鄞義俊果有購買系爭醫療設備，價金高達數千萬元之譜，何以鄞義俊均未提出相關購買憑證、資料？準此可知，上訴人上揭主張，應非實情，不足採信。

⑮上訴人復主張：鄞義俊於84年8月31日，曾就系爭醫療設備與林雄簽訂系爭合約，不可能於翌日辦理系爭房屋點交，即突然消失不見云云。然查，證人林雄對於本院詢及系爭租賃合約、系爭房屋租約之簽訂過程及租金若干？臺北地院85北調字第11224號卷之調解筆錄是否為其所簽？是否曾至臺北地院出庭？是否曾為該案之被告？等明確事項，均陳稱「不知道」「不記得」「忘記了」等語（見本院一卷第181頁至第182頁），可見林雄對於系爭合約、系爭租賃合約、系爭房屋租約等相關事宜之記憶，甚為模糊。是以，林雄雖證稱於系爭合約洽談時或系爭房屋租約成立後，系爭房屋內有系爭醫療設備，是否為正確之記憶，非無疑問。況系爭房屋內究竟有那些醫療設備？林雄無法具體陳述，一再表明「不記得」「不知道」等語（見本院一卷第182頁背面）。且系爭醫療設備包括部分附合於系爭房屋之固定設備，如電梯、空調機、避雷系統等項（見原審卷第87頁），易引起混淆。更見林雄關於系爭房屋內有系爭醫療設備之證言，尚不能據為84年9月1日系爭房屋點交時，系爭醫療設備存在之證據，堪予確定。

⑯林雄雖稱：系爭合約第7條第2項約定「乙方（鄞義俊）提供本大樓現有之裝璜設備、辦公傢俱及醫療儀器，經雙方評估（不另清點概括認定）價值為新臺幣4000萬元整，參與投資」之內容為實在云云（見本院一卷第179頁背面）。但查，系爭合約包括裝璜設備、辦公家具及醫療儀器，未明確記載辦公家具、醫療儀器之品名、數量、廠牌等足資識別之具體內容，已屬含混不清。且系爭合約載明未清點，僅屬概括認定，更不能確認系爭醫療設備於84年8月31日存在。

⑰佐以鄞義俊於系爭執行事件自承：系爭房屋新設裝璜設備或更新，耗資7、8千萬元（如上⑤所述）；林雄復證稱：伊跟被上訴人簽約之後，就找不到鄞義俊，因為鄞義俊欠人家很多錢，伊開業之後常常有兄弟來要錢，有時候一、二十位進來，報警又說這是公共場所，伊沒有辦法集資，朋友也不願意投資，會員也沒有辦法招收等語（見本院一卷第180頁背面）以察，顯見系爭合約第7條第2項之內容，主要是否指系爭房屋之裝璜或更新而言，已屬可能。而鄞義俊之經濟狀況不佳，系爭房屋內果有價值甚高之系爭醫療設備，於一夕間遭人搬走抵債，亦非罕見。又鄞義俊若有系爭醫療設備，於經濟狀況危急之際，焉有任意棄置於系爭房屋，而未與陳一弘、周聖美談判之理。從而，實難憑系爭合約及林雄之證言，即認系爭房屋於點交時，果有系爭醫療設備之存在。

⑱第查，審諸證人張伊真結稱：南港醫院正常運作時，有系爭醫療設備，但伊不敢確定84年8月31日還有系爭醫療設備，伊沒有看到，所以不敢確認；南港醫院在未拍賣前是正常運作，拍賣後就準備要交給新買主，沒有運作等情（見本院一卷第199頁）以考，可見張伊真之證言亦不能證明系爭房屋於點交時，仍有系爭醫療設備。蓋張伊真既未於84年8月31日清點系爭醫療設備，自不能憑其前後相異之概略證言內容，即認系爭醫療設備存在之事實。況張伊真前已取得鄞義俊於83年11月16日出具之無其他財產聲明書，而向士林地院聲明參與分配（見上四之（六）17所載），果鄞義俊尚有價值甚高之系爭醫療設備置於系爭房屋，奈何遲至系爭房屋點交時，仍未對之進行查封受償程序（見本院一卷第199頁背面之證言）？亦悖於常情。以故，張伊真之證言亦不能證明系爭房屋點交時，系爭醫療設備仍存在之事實，至屬明灼。

⑲另查，證人洪豐春雖證稱：系爭清冊編號8至10、12至17、24、30至32、34至36、38至39等項（見原審卷第78頁、第79頁，下合稱系爭物品），於系爭房屋租約時仍存在云云。惟洪豐春所稱存在於系爭房屋之系爭物品，皆為桌椅、組合櫃、影印機、碎紙機、投影機、音響、沙發、空調機等一般物品，而非醫療器材設備，不足據之推認系爭醫療設備均存在於系爭房屋，此其一。洪豐春關於系爭醫療設備何時購置並不知悉，由何人購買亦不清楚（見本院二卷第30頁），是洪豐春所指之系爭物品，是否確為鄞義俊所購置之系爭醫療設備之一部分，亦屬可疑，此其二。洪豐春對於系爭房屋之點交、拍賣等流程均不清楚，是得否以其證言認定系爭醫療設備於系爭房屋點交後，仍留存於系爭房屋，亦非明確，此其三。至洪豐春所謂：系爭房屋電梯、送菜梯、空調設備還在等語（見本院二卷第31頁），縱屬實情，惟該等物品應屬附合於系爭房屋之設備，要屬陳一弘、周聖美拍定而取得，附此指明。

⑳至於，證人游綉球、林秀英雖證稱：曾前往系爭房屋云云（見本院一卷第226頁背面、第228頁）。然其等係前往參觀南港醫院，非點交系爭醫療設備，要與上訴人主張不符。且游綉球、林秀英對前往系爭房屋之時間無法確定，復未具體指明系爭房屋有何種醫療設備存在，對於系爭房屋是否有營業、有無醫生、護士等醫護人員，均無法記憶，足徵游綉球、林秀英之證言，亦不能證明於系爭房屋點交時，系爭房屋屋內存有系爭醫療設備。㉑此外，診所之設置標準與醫院不同，分別有兩造各不爭執形式真正之醫療機構設置標準（見本院一卷第86頁至第97頁）、診所設置標準表（見本院二卷第271頁至第275頁）可參。而被上訴人抗辯：林雄、陳義弘等於系爭房屋僅經營診所等情，復為兩造所不爭執（見上四之（六）31、33、41、44所載），顯見上訴人以：倘無系爭醫療設備，系爭房屋於84年9月1日後焉能有高額收入云云，亦不足採。㉒復查，被上訴人之母鄞秀琴雖曾在系爭房屋休養，聘請看護為照料，要因鄞秀琴患慢性病，須長期在床，被上訴人為就近照料，不能推論非系爭房屋內必有系爭醫療設備存在，應堪確定。至證人盧文燕所述電梯、送菜梯裝設事宜（見本院二卷第65頁至66頁），縱屬實在，惟該電梯等物品應屬系爭房屋之附合設備，為陳一弘、周聖美因拍定而取得，業經認定如上⑤、⑲所述。另證人王正蘭、陳秀蘭對於系爭房屋點交時，系爭醫療設備是否存在等情形，均無法證實（見本院二卷第62頁背面至64頁；本院一卷第183頁背面至第184頁），併此指明。㉓末查，本院調閱士林地院、臺北地院相關卷宗時，發現各該卷宗內均附有鄞義俊近期內聲請閱卷之資料，顯見鄞義俊與本件利害關係密切，難期其證言無偏頗疑慮，是不能以鄞義俊之證言，資為上訴人有利之認定。從而，關於「系爭房屋點交時，系爭醫療設備應存在於系爭房屋內」之事實，除證人洪豐春所述之系爭物品部分外，上訴人未舉證以以實其說，洵堪認定。

２、上訴人未舉證證明被上訴人有使用系爭醫療設備之情形。

①上訴人係以：鄞義俊於84年9月1日將系爭醫療設備交付被上訴人使用時，均係功能正常而具通常效用，嗣後不論被上訴人將之轉租予林雄，或被上訴人自行開設楠港聯合診所，均繼續使用系爭醫療設備，直至94年底，方陸續將之變賣處分云云。

②惟查，系爭房屋租約、系爭租賃合約之標的物均未包括系爭醫療設備等情，業經認定如上（一）之１③、⑤、⑥所示。據此可見，陳一弘、周聖美未將系爭醫療設備租予安清公司、林雄，是被上人於系爭房屋租約、系爭租賃合約期間，未有使用系爭醫療設備等節，堪予確定。

③次查，洪豐春證稱之系爭物品（見上１之⑲所載），縱於安清公司、林雄遷離開系爭房屋時，仍存留於系爭房屋內，惟被上訴人是否有使用情事，仍待上訴人舉證以實其說。蓋被上訴人收回系爭房屋時，其內或有部分遺留物，乃將之保管以待領取，亦合於常情，難認被上訴人必有使用之行為，至屬明悉。

④至於，陳義弘嗣雖於系爭房屋申請設立楠港聯合診所。然被上訴人辯稱：該診所僅在系爭房屋一樓角落置放些許桌椅，作為診療使用，否認使用系爭物品或系爭醫療設備等語，應符常情，堪予採信。尤有甚者，佐諸系爭物品之數量、功能等情況以觀，應使用於醫院或健檢中心之規模，要非一般診所需使用，更見被上訴人所辯，應屬可取。據此，上訴人既未舉證證明被上訴人有使用系爭醫療設備或系爭物品之情事，自不能憑其空言，即予採取。

３、縱系爭物品留存於系爭房屋內，被上訴人亦因時效而取得。

①上訴人另以：鄞義俊係將系爭醫療設備出租予被上訴人，被上訴人明知系爭醫療設備屬鄞義俊所有，僅以承租意思占有，不可能以所有之意思占有，不生時效取得所有權之問題云云。

②經按，以所有之意思，五年間和平、公然占有他人之動產者，取得其所有權。修正前民法第768條定有明文。查鄞義俊將系爭房地點交予被上訴人時，確有系爭物品存留於系爭房屋內，則被上訴人以所有之意思，和平、公然於系爭房屋內占有，至89年8月31日即取得系爭物品之所有權，至為明悉。

③又查，系爭租賃關係並不存在，業經認定如上（一）之１所述，故被上訴人占有系爭物品，自非基於承租人之意思，甚為明顯。另上訴人復未舉證證明被上訴人有使用系爭物品之行為，則其主張被上訴人受有取得系爭物品所有權之前之不當得利，亦不可採，併此說明。職是，縱系爭物品留存於系爭房屋內，被上訴人亦因時效而取得，堪予認定。

④至查，鄞義俊雖於97年6月13日與被上訴人於大安調委會成立系爭協議（見上四之（六）45所載，並參原審卷第69頁）。惟系爭協議係鄞義俊、被上訴人互相讓步而成立，是系爭協議縱約定鄞義俊得將系爭房屋內之可移動之動產、電梯及空調設備等物品全數搬離等節，要與該動產、電梯、空調設備等物品之所有權人認定無涉。蓋被上訴人為避免勞費，基於所有人之處分權能，任鄞義俊依系爭協議將上揭物品搬離，亦合於常情，附此指明。

４、上訴人未舉證證明被上訴人有將系爭醫療設備出售或為其他處分之行為。

①上訴人係以：審諸鄞義俊之證言，可見陳一弘曾自承將系爭醫療設備予以變賣；另參以陳秀春、李紀美惠之證言，足徵李紀美惠確曾經被上訴人之授意，將系爭房屋內之部分動產予以處分云云。

②然查，鄞義俊將系爭房地點交予陳一弘、周聖美時，除系爭物品外之系爭醫療設備，皆不存在於系爭房屋內，且鄞義俊有利於上訴人之證言，並不足採，業經認定如上１所示。是以，上訴人以鄞義俊之證言，以證明被上訴人有變賣系爭醫療設備之舉，自非可信。

③至於，91、92年間，李紀美惠曾通知陳秀春前往系爭房屋現場，將堪用之會議桌、櫃子、折疊椅及餐巾布等，載運回鴻德養護院使用等節（見本院一卷第263頁至第266頁）。然此為李紀美惠所為，要與被上訴人無涉，亦不能推論為被上訴人所指示。況系爭物品果留存於系爭房屋內，被上訴人亦因時效而取得，亦經認定如上３所述，自不能以李紀美惠、陳秀春之證言，即認被上訴人有將系爭醫療設備出售或為其他處分之行為，堪予確定。

④此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有將系爭醫療設備出售或為其他處分之情事，自不能以鄞義俊之空言，即認被上訴人有為上開行為，至為明灼。

５、準此，上訴人並未舉證證明系爭房屋點交時，除系爭物品外之系爭醫療設備存留於系爭房屋內，且上訴人未舉證證明被上訴人有使用系爭醫療設備之情形，或有將系爭醫療設備出售或為其他處分之行為，縱系爭物品留存於系爭房屋內，被上訴人亦因時效而取得等節，業經認定如上。是則，鄞義俊不得基於不當得利法律關係向被上訴人請求給付9688萬元及利息，堪予認定。至原列「倘被上訴人有使用系爭醫療設備，是否無法律上原因？」「倘被上訴人有使用系爭醫療設備，是否致鄞義俊受有損害？」「鄞義俊有無拋棄系爭醫療設備之所有權？」「系爭協議效力如何？」「系爭醫療設備於84年9月1日點交時之價值為何？於97年6月30日之價值為何？」」等爭點部分，不論結論如何，均不影響上開結果，故無贅予論列之必要，附此說明。

（三）鄞義俊不得基於侵權行為之法律關係向被上訴人請求給付9688萬元及利息。

１、被上訴人無不法侵權行為之事實。

①上訴人係以：系爭醫療設備於系爭房屋點交時，確存在於系爭房屋內，而由鄞義俊一併點交予被上訴人，然被上訴人卻擅自將之變賣處分，自屬不法侵害鄞義俊對系爭醫療設備之所有權云云。

②惟查，系爭房屋點交時，除系爭物品外之系爭醫療設備，未存留於系爭房屋內；且上訴人未有使用系爭醫療設備之情事，或將系爭醫療設備出售或為其他處分之行為，縱系爭物品留存於系爭房屋內，被上訴人亦因時效而取得等節，業經認定如上（二）所載。由是可見，被上訴人並無上訴人所指之侵權行為事實，應屬明悉。

③準此，上訴人空言主張：被上訴人就系爭醫療設備為使用收益，又擅自變賣系爭醫療設備云云，均不足採，被上訴人無不法侵權行為之事實，堪予認定。

２、被上訴人既無不法侵權行為之事實，則鄞義俊不得基於侵權行為之法律關係向被上訴人請求給付9688萬元及利息，自屬明確。至其餘細項爭點，不論結果如何，均不影響上開結論，故無贅述之必要，附此敘明。

（四）上訴人請求被上訴人應給付鄞義俊9688萬元，及自97年6月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由上訴人代為受領，為無理由。

１、上訴人係以：伊人係系爭借款契約、系爭退股契約，主張對鄞義俊有1億元之系爭借款債權存在，並經原審判決確定，故以此代位鄞義俊向被上訴人請求給付云云。

２、惟按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條本文固有明定。而債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年臺上字第175號判例參照）。

３、第查，鄞義俊不得基於系爭租賃關係、不當得利之法律關係、侵權行為之法律關係，而向被上訴人請求9688萬元及法定遲延利息，業詳如上（一）、（二）、（三）述。是則，縱鄞義俊確有積欠上訴人債務，上訴人亦不得代位鄞義俊請求被上訴人共同給付鄞義俊，並由上訴人代為受領，至堪認定。

七、綜上所述，上訴人之主張，為不足採。被上訴人之抗辯，尚屬可信。是則，上訴人主張本於代位權、系爭租賃關係之給付不能損害賠償請求權、不當得利損害請求權、侵權行為之損害賠償請求權，認被上訴人應給付9688萬元及法定遲延利息於鄞義俊，並由其代為受領，為無理由，不應准許。其假執行之聲請（追加之訴部分），亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。